PRIMERO: Recurre la trabajadora doña Aida la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2023, cuyo fallo reza (sic):
Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Aida frente a la empresa BAULAR RESTAURACIÓN S.L. debo declarar y declaro la nulidad del despido y la extinción de la relación laboral a la fecha de 21 de mayo de 2023 condenando a la empresa BAULAR RESTAURACIÓN S.L. a pagar a la actora la indemnización de TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE € (390,06€), más el importe de DOSCIENTOS € (200 €) por el concepto de indemnización por daños morales.
Que desestimando la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Aida frente a la empresa BAULAR RESTAURACIÓN S.L. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.
En el Recurso que es impugnado de contrario por la empresa no se cuestiona ya el despido en su calificación, esto es, admiten las partes su nulidad, la demandada por aquietarse y no interponer RSU autónomo, lo que se discute en el recurso formalizado por la actora trabajadora es que, de un lado, no cabía extinguir el contrato temporal a fecha de la terminación estipulada en él, porque era fraudulento dado que la prestación de servicios se había iniciado antes de la fecha consignada en el contrato, esto es, de modo verbal por lo que era indefinido ab initio, lo que se alegó ciertamente en la demanda de instancia, no así otras causas de fraude en la contratación temporal, que sí se alegan ex novo en el RSU, y que la demanda rectora de la Litis no contenía, tales como que el contrato temporal no explicitaba suficientemente la causa de la eventualidad, siendo genérica la causa u objeto que el contrato de trabajo recoge, así como que la empresa no probó en modo alguno la causa de la temporalidad/eventualidad, no desplegando actividad probatoria alguna ad hoc; también se discrepa de la indemnización de 200 euros por daños morales que la sentencia recoge, insistiéndose en la rogada en la demanda de 3.000 euros, discrepando de las consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida ad hoc; tampoco se cuestiona ya en el RSU que la sentencia de la magistrada a quo no accediera a la pretensión de condena dineraria acumulada, esto es, se aquieta la recurrente a la desestimación de la pretensión de condena de la empresa a abonarle "11 días de prestación de servicios (14 al 24 febrero ambos inclusive) x 47,28 diarios (Actualización de convenio de 2023) = 520,08 euros.
1 día de vacaciones no disfrutadas = 47,28 euros. Por un total de 567,36 euros que asimismo se reclaman."
La sentencia recurrida y no impugnada por la parte EN DICHO PARTICULAR, consigna al respecto en el F.D. QUINTO (sic): Se ejercita la acción de reclamación de cantidad, la sustanciación de esta acción tiene su amparo legal de conformidad con lo dispuesto en el Art. 26.3 apartado segundo el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET , que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. A la actora se le abonó el importe de 142,53 € por los conceptos de SB 113,08 y P/P extras 27,85€. La actora reclama 11 días de prestación de servicios (14 al 24 febrero ambos inclusive) x 47,28 diarios (actualización de convenio de 2023) = 520,08 euros. 1 día de vacaciones no disfrutadas = 47,28 euros, por un total de 567,36 euros. Como se ha indicado anteriormente la prestación de servicios de la actora antes del día 22 de febrero de 2023, fecha que se reconoce en la demanda como fecha de formalización del contrato no ha resultado acreditada, por lo que procede la desestimación de esta pretensión.
SEGUNDO: Para terminar de centrar la cuestión, el Mº F. interesa la confirmación de la sentencia recurrida, en base a que, nos dice, impugna el RSU dado que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, (...) Así, en el Fundamento Jurídico sexto se exponen de forma pormenorizada y precisa las razones que llevan al juzgador a desestimar la petición de indemnización adicional de 3.000 euros, que solicita la recurrente por daño moral. Dicho F.D. sexto reza: Por último en lo que respecta a la indemnización adicional por haberse producido una lesión de derechos fundamentales como se apunta en sentencia del TSJ de Asturias de fecha 15 de septiembre de 2006 se señala que el Tribunal Supremo, (Sala IV) en su sentencia de 12 de junio de 2001 «El art. 53-2 de la Constitución Española dispone que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Para dar cumplimiento al mandato constitucional, en el ámbito laboral, se incluyó en la Ley de Procedimiento Laboral el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, Capítulo del Título II del Libro II, modalidad procesal aplicable a las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales (art. 181). Este proceso satisface las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este término en su significación vulgar de proceso substancialmente rápido y abreviado. Pero en los supuestos de despido, el art. 182 remite, «inexcusablemente, a la modalidad procesal correspondiente». Y siendo así que los derechos fundamentales y libertades a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento «preferente y sumario» para su tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idóneo para decidir sobre estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 27.2 de la Ley procesal por el del art. 182. Entenderlo de otro modo obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que -no siendo el de despido- habría de ser el ordinario, que no reúne los requisitos constitucionalmente exigidos. Esa interpretación, por otra parte, violentaría el mandato legal que remite, en estos casos, al proceso de despido. Tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite. Por su parte se manifiesta que el daño moral se presupone existente en todos los casos de vulneración de derechos fundamentales y por ello es procedente estimar la pretensión sin necesidad de hacer una evaluación de los concretos perjuicios causados puesto que la suma reclamada está destinada a compensar un padecimiento difícilmente evaluable que no ha de ser acreditado a través de pruebas objetivas sino que se cuantifica valorando las circunstancias del caso según criterios de ponderación basados en la experiencia, en el análisis del supuesto concreto y en la ponderación discrecional que corresponde a los tribunales de justicia, no obstante en el presente caso se considera que la indemnización solicitada de 3.000€ resulta absolutamente desproporcionada y fuera de lugar, teniendo en cuenta que la relación laboral de la trabajadora se extendía a un contrato temporal de 2 meses de duración y que la prestación de servicios se produjo durante dos días, por otro lado la actora estaba amparada por su situación de incapacidad temporal por las prestaciones de la seguridad social, por lo tanto en atención a las circunstancias concurrentes resulta correcta rebajarla en la cantidad de 200 € ( lo que supone un 51,98% de la indemnización).
Por su lado, la empresa recurrida se opone a la revisión fáctica postulada en el RSU, entendiendo ajustados a derecho los razonamientos jurídicos de la sentencia de la magistrada a quo, tanto en lo relativo a la indemnización adicional por daños morales, cuanto en lo referente a que no cabía readmitir porque el contrato temporal se había extinguido antes válidamente, y ello pese a la declaración judicial de la nulidad del despido, sigue insistiendo en que el despido no es nulo como manifestara en la vista oral, empero ya dijimos que no formula RSU autónomo, sólo impugna el de la contraparte, y añade que la recurrente está introduciendo en el recurso nuevos elementos no alegados en la instancia, limitándose, en definitiva, la recurrente a exponer su discrepancia con la sentencia que no complace a la misma en sus conclusiones valorativas de la prueba practicada y en sus consideraciones en derecho.
Centrado el debate pasamos a analizar los motivos del RSU.
TERCERO: La parte recurrente interesa vía 193.b) de la LRJS que se complete cierto hecho probado de la sentencia recurrida, así como se adicione otro.
Ruega que en el H.P. PRIMERO de la sentencia se añada luego de... en la modalidad de circunstancias de la producción el inciso EN EL QUE NO CONSTA LA FIRMA DE LA TRABAJADORA, EN FECHA.... Se basa al efecto en el documento 1 de los aportados por la demandante (copia del contrato de trabajo en el que consta la firma del representante empresarial pero no de ella). Y que se adicione un nuevo hecho probado que sería el primero bis, en el que se haga constar que LA TRABAJADORA COMENZÓ A PRESTAR SERVICIOS DESDE AL MENOS EL 17 DE FEBRERO DE 2023. Para esta adición invoca el documento 2 de su ramo de prueba (13 páginas de whatsapp).
Pues bien, no cabe aceptar dichas revisiones fácticas. La primera porque el documento 1 de la parte es una simple copia, esto es, la entregada a la operaria donde lógicamente sólo consta la firma de la empresa, no la suya, distinto sería que en la copia de la empresa no constase la firma de la trabajadora, pero esto no se invoca. La segunda por cuanto pretende una nueva valoración de la prueba, frente a la realizada por la magistrada a quo, sin demostrar el error palmario y patente de la anterior, incumbiendo dicha valoración de la prueba a la magistrada a quo, que, en efecto, nos dice al fundamento jurídico segundo de la sentencia lo que sigue: La primera cuestión que se plantea por la parte actora es que indica que su relación laboral se inició el día 14 de febrero de 2023 y no el día 22 de febrero de 2023 que es el día que se recoge en el contrato de trabajo. Se aporta por la parte actora el contenido de unos Whatsapp que fueron impugnados por la entidad demandada, por su parte la entidad demandada también aporta unos whatsapp. En este punto procede traer a colación la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 375/2018, de 19 de julio de 2018 (RJ 2018, 3771) con el siguiente sentido literal indica respecto a la necesidad de abordar la comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea con todas las cautelas, dada la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas -de manera que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, resultando indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido-, así como lo que, en relación con los mensajes de Whatsapp, se manifiesta -en términos similares- en la sentencia de dicha Sala núm. 754/2015, de 27 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5552) , señala que "no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba. En el presente caso, la citada prueba aportada no viene avalada por otros medios probatorios, por lo que en este caso hubiera sido indispensable la práctica de una prueba pericial que hubiera identificado el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. En todo caso del contenido de estos whatsapp no se infiere más que una serie de conversaciones previas en aras a la formulación de la contratación que posteriormente se formalizó en contrato de trabajo temporal en la modalidad de circunstancias de la producción suscrito en fecha 22 de febrero de 2023, con inicio desde esta fecha hasta el día 21 de mayo de 2023 con posibilidades de prórroga, con la categoría profesional de camarera a jornada completa con centro de trabajo en la Avda. Prudencio González 16 Llanera Asturias.
CUARTO: Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".
El planteamiento del recurso prescinde de que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación en el examen de la revisión fáctica las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011).
Lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", de modo que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 ) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ), para que prospere es preciso, en primer lugar, " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse" citando al efecto " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa", siempre que además " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.
En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como éstas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec. 143/2020).
Finalmente, en el caso, la parte se remite a un bloque documental de varias páginas de whatsapp, para la adición del H.P. Primero Bis, lo que a tenor de la doctrina que antecede no cabe, amén de que la magistrada a quo ya valoró dichos documentos extrayendo conclusiones distintas de las de la parte, pero sin que ésta logre poner de manifiesto su error palmario y evidente per se, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.
Nos dice también en otro apartado que los whatsapp fueron reconocidos de contrario, lo que no casa con la fundamentación en derecho de la sentencia, y además resulta irrelevante por lo dicho ya antes.
Resaltar asimismo que la trabajadora unas veces dice que inicia la prestación de servicios el día 14 y otras el día 17 de febrero, y que, en cualquier caso, no recurre (en contradicción con sus argumentos mismos) el pronunciamiento desestimatorio en la instancia relativo a la condena al abono de salarios por los días que dice trabajados sin alta en TGSS por cuenta de la empresa recurrida.
QUINTO: Pasando ya a la censura jurídica formulada al amparo del artículo 193. c) de la LRJS, 1/alega que ha existido infracción de los artículos 15 del TRLET , del artículo 6.4 del código civil y del artículo 55.6 del ET . Muestra su disconformidad con la extinción de la relación laboral a fecha 21 de mayo de 2023, porque el contrato laboral temporal se había concertado en fraude de ley en base a iniciarse la prestación de servicios antes del contrato de forma verbal, argumento de la demanda ya desestimado en la sentencia de la magistrada a quo, como vimos, y que debe ser rechazado también en esta sede inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida; introduce ahora el RSU cuestiones no debatidas en la instancia al no suscitarse en la demanda, como que el contrato temporal era fraudulento en todo caso, ya que recoge causa genérica u objeto contractual no válido para un contrato eventual por circunstancias de la producción, como que se concierta para INCREMENTO OCASIONAL IMPREVISIBLE O LAS OSCILACIONES QUE, AÚN TRATÁNDOSE DE LA ACTIVIDAD NORMAL DE LA EMPRESA, GENERAN UN DESAJUSTE TEMPORAL ENTRE EL EMPLEO ESTABLE DISPONIBLE Y EL QUE SE REQUIERE. Aun dando por veraz que ello conduciría a entenderlo concertado ab initio como indefinido por fraude de ley en la contratación temporal, al no concretarse debidamente su causa u objeto contractual (rezando el artículo 15.1 último inciso ET, Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista), y que la empresa no desplegó en la instancia prueba alguna acerca de su real eventualidad por exceso ocasional de tareas o coyunturales circunstancias de la producción, como quiera que tal debate no se planteó en sí en la instancia, ni en la demanda se alegaba tal cosa, no podemos entrar en ello pues el RSU es un recurso extraordinario, y no una segunda instancia o apelación como sabemos, además difícilmente la empresa iba preparada para defender en juicio su validez cuando la causa de temporalidad explicitada contractualmente no se discutía per se en la demanda. En definitiva, no existe la infracción apuntada ex. Artículos 15 ET y 6.4 CC, en el caso, y además se rechazó supra la revisión fáctica ad hoc, del artículo 193. b) de la LJS.
SEXTO: Especial consideración merece la infracción denunciada del artículo 55.6 ET , cuando reza que, El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
La calificación es aquí ciertamente de nulidad porque a la trabajadora se la contrata para prestar servicios eventualmente de 22 de febrero de 2023 a 21 de mayo de 2023, con posibilidades de prórroga como nos dice la sentencia de instancia, y se la despide el día 24 de febrero de 2023 por no superar el periodo de prueba pactado en el contrato, siendo que ese mismo día había causado baja médica en la contingencia de ANL con el diagnóstico de dolor en hombro derecho, siendo en principio el tipo de proceso corto, haciéndose constar en el parte de urgencias del HUCA que se trata de una mujer de 23 años que acude a dicho servicio por omalgia tras caída casual el 24/2/2023 sobre MSD, refiere haber caído sobre codo sin mareo previo ni pérdida de conocimiento, no dolor en codo, siendo el diagnóstico de contusión en hombro derecho sin que se objetivara tras la realización de radiografías patología ósea aguda (todo ello según resulta de los hechos probados 1º a 3º de la sentencia recurrida).
Además, tenemos lo dispuesto en el artículo 2.1 de la L.O. 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación: Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Declaración de nulidad del despido que, por lo demás, ha quedado firme en la instancia por consentida por todas las partes, ya lo habíamos avanzado antes, lo mismo que la validez del contrato temporal por no aceptarse la revisión fáctica de la sentencia y no poder atenderse los motivos ex novo planteados por la recurrente para sostener su carácter indefinido, y no temporal válido, ab initio, y siendo ello así no puede tenerse por infringido, en el sentido apuntado por el recurrente, el artículo 55.6 ET , en efecto, la sentencia de la magistrada a quo reza en el F.D. CUARTO: En el presente caso teniendo en cuenta que no ha habido causa que invalide el contrato considerado como legal y que éste tenía como fecha de finalización el día 21 de mayo de 2023 procede declarar la nulidad del despido y consiguiente extinción a esta fecha y fijando la indemnización en TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE € (390,06 €). En cuanto a los salarios de tramitación no daría lugar por la situación de incapacidad temporal de la actora durante toda la duración del contrato, la clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; (...).
La sentencia de instancia empero no aplica adecuadamente dicho artículo 55.6 ET en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, así STS Sala cuarta-Pleno de 28/04/2010- ROJ: STS 3464/2010 , y posteriores en igual sentido, cuando enseña que:
(...) 2. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a estimar que el contrato se extinguió el día convenido, durante la tramitación del proceso, lo que obliga a delimitar los efectos de la declaración de nulidad del despido, habida cuenta que la sentencia recurrida no cuestionó la validez del contrato y que confirmó la condena a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de su despido, esto es en las establecidas en su contrato temporal.
Para resolver esta cuestión conviene tener en cuenta que la obligación de dar empleo, la de readmitir, es una obligación de hacer que ha devenido en imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría. Con ello se quiere expresar que la imposibilidad de la readmisión no es caprichosa, sino que deriva de la extinción lícita de la obligación de dar trabajo, imposibilidad sobrevenida que puede calificarse de objetiva porque, desde el principio, es perceptible por todos y especialmente por quienes convinieron la duración temporal del contrato. Este matiz es importante porque la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados debe limitarse, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , a los derivados de culpa o negligencia del deudor, lo que impide apreciar la existencia de daños y perjuicios con posterioridad a la extinción del contrato, ya que esta fue lícita y fruto de lo convenido por las partes, conclusión que excluye la culpa del deudor e impide al acreedor alegar perjuicios posteriores, porque confiaba en el cumplimiento del contrato durante el plazo pactado, pero objetivamente no podía confiar en otros hipotéticos beneficios posteriores.
Ello sentado, como se trata de una obligación de hacer es de aplicar lo dispuesto en los artículos 1.184 y 1.136 del Código Civil , precepto este último aplicable a las obligaciones de hacer por mor de lo dispuesto en su último párrafo. Ello comporta que a partir de la extinción del contrato la empresa no venga obligada a dar ocupación a la parte actora, pues no le es exigible legalmente esa obligación. Sin embargo, viene obligada a indemnizar los perjuicios causados hasta ese día, ya que, la irregular extinción anticipada del contrato le es imputable a ella. Consecuentemente, conforme a la regla tercera del citado artículo 1.136, al no ser posible dar la ocupación pactada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día del despido nulo y aquél en el que finalizó el contrato, tal obligación debe sustituirse condenando a la empresa al pago de los salarios (precio de la cosa) que la trabajadora debía haber cobrado de haberse ejecutado el contrato hasta el día pactado. Con ello se repara el lucro cesante que la actora sufrió, pues, cual se dijo antes, a partir de la extinción del contrato no existe pérdida imputable a la empresa y la reparación del lucro cesante debe cubrir el real o probable, pero no el que, aunque sea posible, no es objetivamente probable, sino hipotético e imaginario, como dicen las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2001 , entre otras. (...)
4. Por todo lo expuesto, debe concluirse que los contratos temporales cuyo término venza durante la tramitación del proceso por despido se extinguen al cumplirse la condición resolutoria, incluso en los despido nulos, lo que comporta que los efectos de la declaración de nulidad se limiten al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del despido hasta el del fin del contrato. Consecuentemente, procede estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido indicado y que será concretado en el fallo.
En igual sentido, sentencia más reciente de la sala cuarta del T. Supremo de data 15/11/2022, r.c.u.d. 2645/2021 : En el segundo motivo del recurso de suplicación formulado por esa empresa se denunció la infracción del art. 49.1.c) del ET en relación con el art. 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998 , alegando que los salarios de tramitación debían limitarse a los devengados desde la fecha del cese hasta la de finalización del contrato temporal: el 24 de agosto de 2020.
En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se argumentó que el contrato temporal era fraudulento, por lo que los salarios de tramitación deben abonarse hasta la fecha de la readmisión del trabajador.
En los hechos probados no consta mención alguna de la que se pueda inferir que el contrato de duración determinada fuera fraudulento, ni que incumpliera los requisitos legales.
La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 28 de abril de 2010, recurso 1113/2009 , sostiene que, cuando se declara nulo el despido de un trabajador con un contrato de duración determinada, los efectos de la declaración de nulidad se limitan al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del despido hasta el del fin del contrato temporal.
2.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MIVA 2011 SLU contra la sentencia de instancia. Se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de lo social, acordando que los salarios dejados de percibir se abonen hasta el 24 de agosto de 2020. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, que había declarado la nulidad del despido.
La sentencia de instancia concede, en definitiva, a la trabajadora una indemnización por la extinción de la relación laboral que el artículo denunciado como infringido y la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación no reconocen, empero no puede confirmarse la sentencia suprimiendo dicha indemnización, porque esto no ha sido planteado en sede de suplicación y no cabe además la reformatio in peius, esto es, si nadie ataca esa indemnización de 390,06 euros concedida erróneamente en la instancia, en esta sede no queda sino confirmarla.
SÉPTIMO: 2/ En orden a la infracción ASIMISMO DENUNCIADA de los artículos 182 y 183 de la LJS en su relación con el artículo 40 de la LISOS, relativa a la indemnización reclamada en la demanda de 3.000,00 euros con soporte en los artículos 14 y 15 CE, debe ser acogida ya que los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia se orientan al solo resarcimiento de los perjuicios materiales, cuando dice que el contrato sólo tenía una duración de dos meses, que sólo trabajó dos días, que el resto cobró prestaciones de la seguridad social y similares consideraciones, ( no obstante en el presente caso se considera que la indemnización solicitada de 3.000€ resulta absolutamente desproporcionada y fuera de lugar, teniendo en cuenta que la relación laboral de la trabajadora se extendía a un contrato temporal de 2 meses de duración y que la prestación de servicios se produjo durante dos días, por otro lado la actora estaba amparada por su situación de incapacidad temporal por las prestaciones de la seguridad social, por lo tanto en atención a las circunstancias concurrentes resulta correcta rebajarla en la cantidad de 200 € (lo que supone un 51,98% de la indemnización), cuando lo cierto y verdad es que la indemnización que se contempla en la normativa infringida, amén de los perjuicios materiales que se acrediten, va orientada a la reparación asimismo de los morales aparejados a la vulneración del derecho fundamental de que se trate, siendo éstos de suyo de difícil cuantificación y prueba plena, por lo que se utiliza por la jurisprudencia recurriendo a una interpretación por analogía u orientativa la normativa de la LISOS, que en su artículo 8.12 (en redacción vigente a fecha del despido) prevé como infracción muy grave, Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.
Y el artículo 40.1.c) de la LISOS prevé que se sancionarán, Las (infracciones) muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.
Esto es, la rogada de 3.000,00 euros en ningún caso resulta desproporcionada en el caso, partiendo de que la sanción mínima fijada en la LISOS para la infracción muy grave mencionada es de 7.501 euros, y ello pues pese a que el contrato fuese de tres meses, y prestase por decisión unilateral de la empresa nula que es, únicamente dos días de servicios.
Esta Sala de lo social del TSJA ya se pronunció, al respecto de tales indemnizaciones por daños morales aparejados a la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad, en la sentencia de fecha 23/05/2023, RSU 598/2023 : "(...) La jurisprudencia unificada ha proseguido ahondando en la cuestión de la cuantificación, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019 ): « 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.
3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplia. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización».
Cuanto antecede conlleva que, en efecto, la LISOS no sea de automática y necesaria aplicación es en todo caso porque la horquilla que contempla se revelará por su amplitud en ocasiones inadecuada al margen de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, ello no significa sin más despreciarla como parámetro orientador de la cuantía de la indemnización que, recordamos, tiene una doble función tanto para resarcir el daño, como para servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Y si el eventual recurso a las sanciones previstas en la LISOS no exime de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, ello no significa que, merced a dicha exigible valoración, la cantidad postulada no guarde proporción con aquéllas.
Con arreglo al parámetro propuesto por el recurrente -en quien subyace la consideración de que la conducta discriminatoria continúa teniendo encaje en una infracción empresarial muy grave por atentar al principio de igualdad de trato y no discriminación-, la correspondiente sanción lo es no solo en el mínimo, sino incluso por la literalidad de una previsión legal que, con ocasión de la actualización de cuantías desde el 1 de octubre de 2.021, no alcanza el importe de la sanción mínima vigente para tales infracciones. De este modo, siquiera de considerar la duración de la relación laboral que la empresa a estos efectos reclama -sin ofrecer otro parámetro alternativo que juzgase más adecuado al caso- tampoco podríamos compartir el reproche a una cuantía que, merced a las circunstancias de la decisión empresarial enjuiciada, se revela proporcionada a la reparación del daño moral padecido ante la discriminación constatada. La indemnización por importe de 6.251 euros guarda adecuada proporción con la valoración de los hechos a que debemos atenernos -incluso, con arreglo a la duración de la relación laboral que la petición contempla ya mediante una cuantía mínima-, pero hemos de concluir además que no puede desatender la finalidad última de resarcimiento y protección del derecho transgredido que la indemnización entraña.
A tenor de lo expuesto y estimado el recurso en cuanto a la pretensión principal de nulidad del despido por discriminación por razón de enfermedad, procede asimismo la condena a la empresa demandada a la indemnización en la cuantía de 6.251 euros postulada."
En virtud de lo expuesto, se debe estimar EN PARTE el recurso y REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida.
No se imponen las costas al recurrido que impugnó el recurso aunque éste se estime, así verbigracia SSTS de fechas 21 enero 2002, rec. 176/2001, 18 octubre 2006, rec. 396/2005, 2 enero 2009, rec. 1013/2006, entre otras. Aquí estamos además ante estimación parcial del RSU.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
