Sentencia Social 908/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 693/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO: Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda de despido deducida por ella frente a la demandada, declaró la validez del cese como consecuencia de la extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba.

La representación letrada de la trabajadora articula el recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pretensión de que se califique dicho cese como constitutivo de un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración en orden a la readmisión o indemnización de la actora.

Exclusivamente en sede de censura jurídica el único motivo de recurso acude a denunciar una doble infracción jurídica. De una parte, del artículo 49 del convenio colectivo aplicable -esto es, según consta en sentencia, el III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos- que regula el período de prueba y cuya redacción el recurso reproduce para ponerla en relación con los artículos 32 y 33 del mismo convenio colectivo en que se describen los grupos profesionales dentro de los que se distinguen varias áreas funcionales en la empresa. De otra parte, infracción del artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores que prevé la nulidad del pacto que establezca un período de prueba para el trabajador que ya haya desempeñado las mismas funciones en la empresa.

La argumentación de la recurrente parte como premisa de que el citado artículo 49 establece que el personal contratado con carácter temporal -como es el caso de la actora- deberá superar igualmente el periodo de prueba previsto para su grupo profesional -en este caso, dos meses para grupo IV- y que, una vez superado el periodo de prueba, ya sea en una o varias contrataciones, se dará por cumplido en contrataciones sucesivas. Reclama por ello considerar que su contratación siempre fue como grupo IV como "personal operativo" cuyo contenido describe el artículo 32, enmarcando dentro de las distintas áreas funcionales que según el artículo 33 el mismo engloba los puestos de reparto y de agente / clasificación cuyas funciones la trabajadora así encuadrada está capacitada para desarrollar. Desde esta perspectiva reivindica que el período de prueba de dos meses no puede distinguir entre los diversos contratos temporales que ha realizado porque siempre han sido en el grupo profesional IV como personal operativo y que su cómputo debe ser considerado por días naturales desde el inicio sin interrupción. Alega así que la experiencia de la trabajadora no podía ser ya válidamente cuestionada cuando ya había realizado varios contratos temporales, varios de ellos para el mismo puesto de trabajo, pero todos dentro del mismo grupo profesional, que es el requisito exigido en el convenio colectivo para el período de prueba de dos meses transcurrido a la fecha en que fue despedida por no superación del mismo. Añade que dicha experiencia y valía se demuestra por haber seguido desempeñando trabajo del mismo grupo profesional incluso tras del despido.

El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario por la Abogacía del Estado representación de la empresa demandada para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

La Abogacía del Estado insiste en la argumentación de la sentencia recurrida que acoge la postura de la válida extinción mantenida en la instancia, en síntesis, por dos aspectos. En primer lugar, negando la validez de la premisa de la que el recurso parte al equiparar a efectos del transcurso del período de prueba los trabajos para los que la trabajadora fue contratada dentro del mismo grupo profesional. Rechaza que las funciones para las que fue contratada en concreto -para el puesto de reparto en moto y para el de agente de clasificación- sean las mismas, pues al efecto así las distingue el propio convenio colectivo detalladamente para uno y otro puesto en el artículo 34, apartados n) y o) que reproduce su escrito. De este modo y con cita de doctrina judicial por varias sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, se opone a que sea admisible equiparar a efectos del período de prueba los conceptos de funciones y grupo profesional cual el recurso pretende, pues el propio tenor literal del artículo 14.1 ET que la trabajadora invoca alude a la nulidad del pacto cuando el trabajador haya ya desempeñado "las mismas funciones" con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación. En segundo lugar, opone la propia sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de marzo de 2.015 (rsu. 415/2015) en que para un supuesto similar de contrataciones temporales acude al cómputo de los días efectivamente trabajados desempeñando las mismas funciones para concluir que, habiendo transcurrido cuando se produce la extinción de la relación laboral por no superación del período de prueba, en suma, cincuenta y ocho días, no constituye despido sino válida extinción del contrato así prevista.

SEGUNDO: Son premisas fácticas de las que trae causa la desestimación de la demanda en la instancia resumidamente las siguientes.

La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada de manera temporal por su inclusión en las Bolsas de Empleo de "reparto Moto de Avilés" y "Agente de Clasificación de Llanera" con la categoría profesional correspondiente al grupo IV (operativos) mediante varios contratos temporales que enumera el hecho probado primero y comienzan por el celebrado en fecha 25 de julio de 2.022 como contrato temporal a jornada parcial en el puesto de Agente / Clasificación II en Centro Tratamiento Automatizado Asturias con duración desde el 27 de julio de 2022 hasta el 31 de agosto de 2022, al que sigue el celebrado en fecha 31 de agosto de 2022 a jornada completa en el puesto de Agente / Clasificación II en Centro Tratamiento Automatizado Asturias con duración desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 2 de septiembre de 2022.

Desde éste se suceden cinco contratos temporales celebrados para el puesto de Tupo de Reparto 1 en Avilés, seguidamente un nuevo contrato temporal a jornada parcial para el puesto de Agente/ Clasificación II en Centro Tratamiento de Asturias de fecha 2 de noviembre de 2022 con duración desde el 7 de noviembre de 2022 hasta el 16 de noviembre de 2022 -entre ellos otro contrato temporal a jornada parcial en el puesto de Reparto 1 Avilés Asturias de fecha 28 de octubre de 2022 con duración desde el 21 de noviembre de 2022 hasta el 25 de noviembre de 2022- y un contrato temporal a jornada parcial en el puesto de Agente/ Clasificación II en Centro Tratamiento Oviedo Asturias de fecha 30 de noviembre de 2022 con duración desde el 30 de noviembre de 2022 para sustituir la incapacidad temporal de la trabajadora que es el que resulta extinguido en los términos de la comunicación que refleja el hecho probado tercero por "considerarse que no es satisfactorio el desempeño de las tareas correspondiente al puesto de trabajo que le ha sido asignado". Previamente consta también celebrado contrato temporal a jornada parcial en el puesto de Puesto tipo Reparto 1, Avilés Asturias de fecha 16 de noviembre de 2022 con duración desde el 12 de diciembre de 2022 hasta el 15 de diciembre de 2022.

Según resume el hecho probado cuarto, la actora ha desempeñado el puesto de Agente de Clasificación un total de cincuenta y tres días.

En sede de fundamentación jurídica parte la sentencia de instancia de dos consideraciones elementales. Primera, la propia finalidad del período de prueba con arreglo a jurisprudencia que transcribe y de la que destaca que, dado que su consideración atiende a acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, no se ha estimado obstáculo la interrupción del mismo en supuestos en que sucesivas contrataciones no alcanza la duración total como el analizado en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.008 y las que en ella se citan. Segunda, la consideración de la contratación de la actora para el puesto de agente de clasificación en el que concretamente se comunicó la extinción del contrato por no superación del período de prueba tras recordar que lo que el artículo 14 ET establece es que podrá concertarse por escrito un periodo de prueba , con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos, estando empresario y trabajador, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, así como que "Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".

Se destaca que la actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada de manera temporal por su inclusión en las Bolsas de Empleo de "reparto Moto de Avilés" y "Agente de Clasificación", que "ha firmado una pluralidad de contratos de trabajo sin que se haya acreditado fraude en la contratación", además de haber prestado servidos en distintos centros. En lo que se refiere al desempeño como Agente de Clasificación firmó los cuatro contratos temporales para el puesto de Agente / Clasificación II en Centro Tratamiento Automatizado Asturias que resume del hecho probado primero: a jornada parcial con duración desde el 27 de julio de 2022 hasta el 31 de agosto de 2022; a jornada completa con duración desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 2 de septiembre de 2022; a jornada parcial desde el 7 de noviembre hasta el 16 de noviembre de 2022; y a jornada parcial con duración desde el 30 de noviembre de 2022 para sustituir la incapacidad temporal a una trabajadora hasta su incorporación. Este último contrato es el que ha sido objeto de extinción por no superación del período de prueba que la cláusula tercera del contrato fijaba por dos meses (hecho probado tercero) y un puesto desempeñado un total de cincuenta y tres días (hecho probado cuarto).

No desconoce la sentencia que, en efecto, el Art. 49 del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA SME de aplicación a la relación laboral establece un periodo de prueba para el Grupo Profesional IV de dos meses (hecho probado quinto), pero el razonamiento judicial transita por la validez de la extinción " en atención a todo el tiempo en que ha prestado servicios en el puesto de Agente de Clasificación computándose un total de 53 días, de los cuales dos de ellos lo fue a jornada completa y el resto a jornada parcial [...] De forma que en atención a los datos indicados en los que no ha existido una prestación de trabajo de una forma continuada en el puesto de Agente de Clasificación hemos de considerar el contrato extinguido por no haber superado el periodo de prueba marcado y que se debe entender por días efectivamente trabajados, para lo cual la empresa no necesita más que manifestar esta voluntad sin más prueba por su parte".

Aunque no se diga expresamente, no se discute que sucesivos contratos tuvieran previsto el mismo período de prueba de dos meses, duración que cohonesta con la referida previsión convencional para el grupo IV. No en vano, lo que el artículo 49 del convenio colectivo establece es que " todas las incorporaciones se entenderán efectuadas en periodo de prueba" y que dicho período de prueba será distinto según grupos profesionales, añadiendo seguidamente que durante este período cualquiera de las partes podrá dar por finalizada la relación laboral sin preaviso ni derecho a indemnización alguna y advirtiendo que " el personal contratado con carácter temporal deberá superar igualmente el periodo de prueba previsto para su grupo profesional. Una vez superado el periodo de prueba, ya sea en una o varias contrataciones, se dará por cumplido en contrataciones sucesivas".

Lo que la trabajadora recurrente defiende como premisa para el éxito de su tesis -que no tendría cabida de atender, cual la sentencia recurrida hace, solo a la duración de la contratación para el puesto en que se le comunicó la extinción por no superación del período de prueba- es que todas las contrataciones fueron formalizadas para el mismo grupo profesional e incluso para puestos dentro del mismo área funcional, luego debe ser dicha contratación sucesiva computada desde el inicio para rechazar tanto la validez del período de prueba en el contrato celebrado para el puesto de Agente / Clasificación extinguido, como su eficacia al haber transcurrido en exceso. Sin embargo, tales consideraciones no pueden ser compartidas y anticipan el fracaso del motivo de censura jurídica.

Ciertamente el citado artículo 49 del convenio colectivo afirma que el personal contratado con carácter temporal deberá superar igualmente el periodo de prueba previsto " para su grupo profesional", lo que asumiendo que " todas las incorporaciones se entenderán efectuadas en periodo de prueba" supone que " ya sea en una o varias contrataciones", una vez superado se dará por cumplido en contrataciones sucesivas. Mas ello no puede conllevar a equiparar sin más el grupo profesional para el que el convenio colectivo al caso fija un período de prueba de dos meses que el personal contratado deberá superar y las funciones a cuyo desempeño efectivo atiende la sanción de nulidad prevista en el artículo 14 ET para la posibilidad de que pueda concertarse por escrito un periodo de prueba "con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos".

En primer lugar, lo que el propio precepto estatutario afirma con claridad es que será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado "las mismas funciones" con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Refrenda la consideración de concretas funciones la propia previsión del apartado segundo que alude a que durante el periodo de prueba la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones "correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe". Mas sobre todo ello cohonesta con la naturaleza y finalidad del período de prueba. Tiene declarado la jurisprudencia que «d ebe destacarse el párrafo segundo del citado artículo 14-1 (...), por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud debida puede el patrono desistir del contrato libremente, pero si se supera el periodo de prueba, al entenderse acreditada la idoneidad, no cabe rescindir lícitamente el contrato por ineptitud, salvo que sea sobrevenida. Atendiendo a tal objetivo debe entenderse lo dispuesto en el número 3 del citado artículo 14 (...), pues, si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de un contrato anterior [...]» ( sentencia de 23 de octubre de 2.008, rcud. 2423/2007).

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 (rcud. 375/2013) condensa la doctrina unificada al recordar que « hemos sostenido de forma reiterada, tal como compendió nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2008 (R. 3925/07 ), que "la facultad de desistir prevista en el art. 14 y durante el período de prueba pactado, constituía una posibilidad de extinguir el contrato que tenían reconocida ambas partes y en concreto el empresario, de cuya posibilidad podía hacer uso en cualquier momento y sin necesidad de ninguna exigencia concreta de forma - STS 2-4-2007 (rec.- 5013/05 ) - y siempre que el pacto de prueba no superara los límites temporales establecidos legal o convencionalmente - STS 12-11-2007 (rec.- 4341/06 ) o no se tratara de un desistimiento abusivo discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales; [...]

Esta Sala también tiene declarado más recientemente (STS 12-7-2012, R. 2789/11 ): a) que "el núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es ....la facultad de " desistimiento" de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador (" cualquiera de las partes" ) ( art. 14.2 ET ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso"; b) que el "período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto "escrito" en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET )"; c) que "la libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida"; d) que "la finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado"; e) que, "en términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos"; y f) que "a tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre "las causas (de extinción) consignadas válidamente en el contrato" / art. 49.1.b) ET ], no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige "carta de despido" ( art. 55.1 ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art. 49.1.d) ET ]" [...] » .

Por ello, « la interpretación correcta del último párrafo del art. 14.1 ET es que el pacto probatorio será nulo cuando el desempeño de las mismas funciones bajo cualquier modalidad contractual llegue a superar, singular o acumulativamente, el periodo total convencionalmente establecido para la prueba, siempre, claro está, que no quepa apreciar situaciones de fraude, discriminatorias o vulneradoras de derechos fundamentales [...] », lo que al particular entonces « en el presente caso puede apreciarse que la empresa actuara en fraude de ley al contratar nuevamente a la actora, pues el convenio colectivo le permitiría establecer un periodo de prueba de dos meses y la trabajadora, anteriormente, sólo había trabajado para ella catorce días al amparo de un incuestionado contrato de interinidad, y sumados esos días a los que prestó servicios en virtud de otro contrato temporal tampoco cuestionado, no llegó a transcurrir el período total (dos meses) de la prueba, se impone la estimación del recurso».

En segundo lugar, lógicamente derivado de que lo que debamos considerar son las funciones a desempeñar, no es admisible sin más la virtualidad de la previsión convencional por grupos profesionales a estos efectos. Tampoco por la circunstancia que el recurso reivindica al haber sido su contratación siempre como grupo profesional IV cuyo contenido como "personal operativo" describe el artículo 32 y en el que dentro de las distintas áreas funcionales que engloba según el artículo 33 se enmarcan en la misma los puestos de reparto y de agente / clasificación. Como aquí acontece y subraya la impugnación del recurso, las funciones de los puestos para los que fue contratada son claramente distintas incluso merced a la propia previsión convencional del artículo 34. Sirva advertir dos circunstancias que el recurso soslaya. De una parte y cuando genéricamente alude en su argumentación a la movilidad funcional, prescinde de que incluso el propio convenio colectivo contempla como criterios específicos para dicha movilidad al orden que atiende a Puestos Tipo, Grupos y Áreas Funcionales (artículo 35.3).

De otra y más relevante al caso, cuando el artículo 34 del convenio colectivo regula el " contenido de los Puestos Tipo" establece " las principales funciones a desarrollar por los distintos Puestos Tipo" distinguiendo entre " n) Reparto. Distribuir y entregar los productos postales, telegráficos y parapostales, o, de no ser posible, sus avisos sustitutivos, a los destinatarios en los domicilios que figuren en los envíos, manteniendo una relación directa con el cliente, atendiendo y dando respuesta a sus solicitudes de información. Realizar todas las tareas anteriores y posteriores, inherentes a la función anterior, tanto de clasificación manual y/o automática como las que se precisen a este fin, según líneas de productos. Realizar la recepción y liquidación, además del pago y cobro en los domicilios, de los productos en que así esté establecido. Utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su Puesto (vehículos, sistemas informáticos, etc.). Realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos. El personal de reparto que preste sus servicios en oficinas y enlaces rurales procederá a la admisión de los productos postales, telegráficos, financieros y parapostales, así como las tareas anteriores y posteriores inherentes a esa función. Cualquier otra análoga que responda a los factores generales y de formación atribuidos a su Grupo Profesional inherentes a su Puesto" y " o) Agente/Clasificación. Realizar las tareas de clasificación manual y/o automática según líneas de productos, en las distintas unidades de Correos. Realizar todas las tareas inmediatamente previas y posteriores a los procesos de clasificación manual y/o automática. Realizar la recepción, pago, cobro y liquidación, en la oficina, de los productos en que así esté establecido. Utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su puesto (máquinas, sistemas informáticos, vehículos, maquinarias, etcétera). Realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos. Realizar las operaciones de carga y descarga. Tratamiento de los productos postales y telegráficos. Realizar las tareas administrativas elementales (transportar objetos y envíos, hacer fotocopias, etc.). Realizar encargos encomendados por los distintos departamentos y recoger y entregar documentos internos y correspondencia. Cualquier otra análoga que responda a los factores generales yde formación atribuidos a su Grupo Profesional inherentes a su Puesto".

Hemos de concluir por ello que no cabe confundir realidades diferentes pues no solo el artículo 32 del convenio colectivo concibe los respectivos grupos profesionales por el conjunto de actividades genéricamente afines por su respectivo contenido y cualificación, sino que las concretas funciones a que el artículo 14 ET acude y la jurisprudencia materializa desde la perspectiva de la finalidad del período de prueba nos remite a las tareas que se ejecutan en un determinado puesto de trabajo, funciones que el convenio aquí además define en términos claramente dispares para uno y otro puesto de los dos para los que la trabajadora fue contratada.

Sentado cuanto antecede, no solo la jurisprudencia citada avala la conclusión judicial, sino que también lo hace en un supuesto similar la propia doctrina de esta Sala. En efecto la sentencia firme de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 13 de marzo de 2.013 ( rsu. 415/2015) resolvió un supuesto similar de contratación sucesiva en términos a los que igualmente nos atenemos para confirmar la sentencia de instancia. Sirva destacar de su fundamentación jurídica « [...] dada la finalidad o razón de ser que tiene el periodo de prueba, cual es la de facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado [...] al haberse producido el desistimiento de la empresa antes de cumplirse dos meses computado el tiempo trabajado por efecto de tales contratos, en concreto en el día 55, ha de ser confirmada la validez de la extinción acordada por la empresa. Pues bien partiendo del propio relato fáctico de la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta el auto de aclaración de sentencia que ha sido dictado, resultan acreditados los siguientes periodos de prestación de servicios por parte de la actora a partir del año 2013: del 21 de marzo al 22 de marzo de 2013 (dos días); del 12 de agosto al 15 de septiembre de 2013 (35 días); del 28 de octubre al 5 de noviembre de 2013 (9 días); y desde el 2 de junio de 2014 al día 13 de junio de 2014 en que fue cesada (12 días), resultando de ello que cuando se produce la extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba no habían transcurrido realmente los sesenta días del total periodo de prueba, pues la actora solamente llevaba prestando servicios para la empresa 58 días.

En conclusión, resultando válido el pacto sobre período de prueba que fue fijado en el contrato de trabajo suscrito por las partes, habida cuenta lo reducido del período de prestación de servicios previos, la comunicación de la empresa el 13 de junio de 2014 efectuada a la actora sobre extinción del contrato por no superación del período de prueba, que fue efectuada antes del transcurso del período de prueba convenido de dos meses, no constituye despido sino la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina la desestimación del recurso interpuesto pues el cese de la actora se produjo dentro del periodo de prueba y por lo tanto fue legal, sin que quepa hablar de despido».

Tales son razones que en definitiva abocan al motivo de censura jurídica al fracaso y, con ello, a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,