Sentencia Social 1605/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1335/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El actor formula demanda contra la empresa OROVALLE MINERALS SLU acumulando dos acciones: a) el ejercicio del derecho a la adaptación de jornada para conciliar la vida familiar y laboral pasando de la jornada partida actual de 8 a 17 horas de lunes a jueves y de 8 a 15 horas los viernes, a jornada continuada de 7 a 15 horas; b) la reclamación de una indemnización de 30.000 € por los daños y perjuicios derivados de la negativa de la empresa a la medida solicitada, por vulneración de su derecho fundamental conforme a lo expuesto en el escrito de demanda.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones, y frente a ella se alza en suplicación el trabajador demandante que pide su revocación y la favorable acogida de las acciones ejercitadas en el escrito rector mediante recurso articulado por su representación letrada, con motivos que se amparan en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal que intervino en el proceso como parte, y por la empresa demandada. Ambos defienden el acierto de lo resuelto en la instancia y solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- El recurrente utiliza el cauce procesal del art. 193 b) LRJS para combatir el relato fáctico de la sentencia proponiendo cambios para los cinco primeros ordinales.

Con carácter previo y a la vista de la profusa revisión solicitada, resulta procedente recordar que el éxito de los motivos de recurso destinados a las modificaciones de los hechos declarados probados resulta condicionado por los siguientes principios o requisitos reiteradamente señalados por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014) entre otras), y la doctrina de los tribunales al interpretar los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LRJS o sus antecedentes, y la normativa reguladora del recurso de casación:

1.- En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero y 4/1998, de 20 de febrero).

2.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 LRJS- excluye ese objeto y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LRJS- sobre hechos de interés para la decisión del asunto.

3.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Magistrado. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

4.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

5.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

6.- Tampoco cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración del Juzgador con las amplias facultades ya señaladas.

TERCERO. - A partir de dichas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones fácticas postuladas.

A.- En el epígrafe inicial se propone completar el hecho primero con lo siguiente:

"(...), viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Orovalle Minerals, S.L., con antigüedad de 18 de enero de 2011, con la categoría profesional de jefe de topografía, en su centro de trabajo sito en Lugar DIRECCION000 - DIRECCION001 ( DIRECCION002), el cual se encuentra a una hora de desplazamiento en coche del domicilio del actor en Oviedo. (...) ".

Para sustentar la enmienda invoca el doc. nº 3 aportado con la demanda y alega, que además de resultar un hecho notorio la distancia entre Oviedo y Lugar DIRECCION000- DIRECCION001 ( DIRECCION002) que no necesita ser probado, resulta un dato fundamental para ponderar correctamente los intereses en juego.

La enmienda no se acepta.

El documento mencionado carece de las condiciones de aptitud imprescindible para propiciar la variación de las premisas fácticas y además, la propia parte recurrente admite que la información que pretende añadir es notoria y no necesita prueba, por lo que su constancia resulta innecesaria.

B.- El objeto de la siguiente petición es el ordinal segundo, y su fin ampliar el último párrafo para precisar la situación laboral actual de la progenitora en los términos que a continuación se exponen apoyados en el doc. núm. 1 aportado por la parte demandante:

" (...) La madre de las menores, Dª Gema, se encuentra desempleada en situación de búsqueda activa de empleo, lo que consta acreditado por el Acuerdo Personal de Empleo suscrito con el SEPE el 9 de marzo de 2023. "

Considera que se trata de un variación relevante pues, aunque los pronunciamientos concernientes a la esfera personal de la madre de las menores realizados en la fundamentación de la sentencia exceden del objeto del proceso, por cuanto al no ser parte del mismo las circunstancias acerca de su esfera personal y/o laboral no deberían tener cabida en el procedimiento de conciliación de su cónyuge, la desestimación de la demanda se basa en dos motivos fundamentales, siendo uno que la situación actual de la madre le permite atender al cuidado de las menores, entendiendo la necesidad de conciliación del actor no razonable ni justificada por estos motivos.

Esta solicitud debe correr la misma suerte que la precedente. En el ordinal cuestionado ya figura que la progenitora de las menores está inscrita como demandante de empleo desde el 9 de marzo de 2023, así que la información que se intenta añadir no tiene la relevancia que la parte le atribuye.

C.- El recurso continúa con una petición dirigida a ampliar el hecho probado tercero sustentada en los documentos 1 a 4 aportados con la demanda, que recoja lo siguiente:

" (...) Por la empresa demandada se le denegó la solicitud formulada mediante comunicación de fecha 13 de abril de 2023, cuyo contenido se da por reproducido, no constando que existiera negociación alguna con el actor por parte de la empresa."

Aduce que el hecho de no incluir este extremo en ningún punto de la Sentencia no puede ser obviado, puesto que supone una auténtica infracción empresarial de la preceptiva obligación de negociar impuesta por la norma estatuaria, fundamento de este procedimiento. Y es que, para cumplir el fin pretendido en la disposición legal, no basta el simple transcurrir del tiempo porque ello únicamente conduciría a un vaciamiento del verdadero deber impuesto a las partes, que es el de negociar de buena fe.

Procede rechazar la incorporación del texto " no constando que existiera negociación alguna con el actor por parte de la empresa", cuya formulación en sentido negativo ya descarta la posibilidad de su acceso al relato de hechos probados ( STS 15-6-2015, recurso 164/2014).

Además es una negación superflua, pues la sentencia recoge datos suficientes para examinar y decidir en sede jurídica el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos formales.

D.- La siguiente solicitud propone suprimir la parte del hecho probado cuarto que señala: " (...) En su condición de jefe de topografía, tiene que coordinarse con los jefes de los distintos departamentos de la empresa, siendo el mismo el horario de todos ellos: de 8.00 a 17.00 horas de lunes a jueves y de 8.00 a 14.00 horas del viernes".

Señala que en la respuesta empresarial de 13 de abril de 2023, denegatoria de la adaptación de jornada solicitada, no se hace mención alguna a este respecto. Admitir que se incluya este argumento, que conforme a lo razonado en el fundamento de derecho tercero la juzgadora considera decisivo para justificar la negativa empresarial, genera una auténtica indefensión al actor, ya que de haberse incluido en la comunicación desestimatoria, podría haber presentado prueba en contra en el acto del juicio.

La recurrente desatiende un requisito esencial para la admisibilidad del motivo, cual es la cita o mención de aval probatorio específico que la apoye.

Por lo demás, se trata de una cuestión que fue discutida en el plenario sin que conste queja o alegación del demandante sobre la indefensión que ahora alega de manera extemporánea, y por un cauce procesal inadecuado como el destinado a la revisión fáctica.

E.- La última petición invoca el doc. nº 5 de los aportados en el juicio, para ampliar el ordinal quinto de la sentencia en los términos que a continuación se exponen:

"Durante las vacaciones del demandante, la empresa no contrató a ningún trabajador, y tampoco lo hizo para cubrir la baja de paternidad disfrutada por el actor durante el período comprendido entre el 2 y el 29 de julio de 2018. Tampoco lo hizo en el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2019 y 13 de marzo de 2020 en que estuvo en situación de incapacidad temporal."

El fracaso de esta petición resulta evidente, y no solo por los razonamientos expuestos en las anteriores, sino porque se refiere a una situación puntual acaecida hace más de cinco años, cuya incorporación no añade nada decisivo para variar el signo del pronunciamiento recurrido.

En definitiva, procede mantener sin alteración el relato judicial.

CUARTO.- Una vez sentadas las premisas fácticas, procede abordar los reproches jurídicos formulados por la vía del artículo 193 c) de la Ley de reguladora de la Jurisdicción Social que se concretan en los siguientes:

-Vulneración del derecho (tanto del actor como de su mujer) a la igualdad y a no ser discriminados por las circunstancias personales y familiares contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española (CE) , así como su deber de prestar asistencia de todo orden a sus hijos recogida en el artículo 39 del mismo texto. Asimismo, y respecto a su mujer, vulneración del derecho a la libre elección de profesión, a la promoción a través del trabajo y a poder satisfacer sus necesidades y las de su familia recogido en el artículo 35 CE.

-Infracción de los artículos 14.8 y 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (en adelante, LOI) , el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y el 139.1.a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social respecto a la indemnización de daños y perjuicios.

-Vulneración de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo; 240/1999, de 20 de diciembre y 3/2007, de 15 de diciembre; Sentencias del Tribunal Supremo 3022/2022, de 12 de julio de 2022; 3218/2023, de 11 de julio y, 2273/2023, de 26 de abril.

Los argumentos esgrimidos pueden resumirse en los términos que a continuación se exponen:

- La denegación del derecho del trabajador a adaptar su jornada laboral basándose en la no razonabilidad y justificación por entender la necesidad cubierta por la otra progenitora que se encuentra en situación de desempleo, vulnera los derechos fundamentales, tanto del demandante como de su mujer, a no ser discriminados por razón de sexo y por razón de sus circunstancias personales y/o familiares.

- Las razones organizativas y productivas manifestadas por la empresa, al igual que el perjuicio considerado por la Sentencia en cuanto a la organización y coordinación de los trabajos, han sido (todos y cada uno de ellos) desvirtuados con las pruebas practicadas.

- La empresa demandada ha incumplido la obligación de negociar de buena fe que establece el precepto legal regulatorio de este procedimiento, sin que se haya tenido en cuenta por parte de la resolución recurrida.

- La indemnización de daños y perjuicios reclamada resulta procedente, debido a la vulneración de los derechos fundamentales invocados y a los daños y perjuicios sufridos, tanto por el actor como por su familia, con motivo de la negativa empresarial.

El RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7), dio al art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores la siguiente redacción vigente en la fecha en que sucedieron los acontecimientos juzgados:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

El núcleo principal de la reforma -que permaneció en vigor hasta la impuesta por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio- descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador y se apoya, además de en la normativa nacional, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18), que fue derogada por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores cuyo artículo 9 , en lo que aquí interesa, establece : "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

Las características básicas del derecho regulado en el art. 34.8 ET aparecen recogidas en nuestra reciente sentencia firme de 10 de octubre de 2023 (rec. 871/23) en los siguientes términos:

" ... I.- Forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Esta condición tiene importantes consecuencias, señaladas de forma reiterada por el Tribunal Constitucional:

la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3).

II.- Se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora. La evolución de su régimen legal, tras las varias modificaciones introducidas, refuerza esa naturaleza de derecho individual. La Directiva 2019/1158 la recoge expresamente en el art. 1 :

Objeto

La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores.

b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores

III.- El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad.... La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida ...

...La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho...".

En el supuesto que nos ocupa, el recurso insiste en la inexistencia del proceso de negociación por parte de la empresa demandada en respuesta a la solicitud de concreción horaria formulada por el trabajador al amparo de lo dispuesto en el art 34.8 ET. A dicho argumento añade, que la necesidad de conciliación existe, que su solicitud es razonable, está justificada, y que partiendo del carácter personalísimo del derecho ejercitado, no cabe denegarlo aludiendo a las circunstancias del otro progenitor, cuando no consta suponga perjuicio para la empresa. De hecho, el actor estuvo ausente del trabajo durante periodos prolongados de tiempo sin haber sido sustituido, las razones organizativas aducidas por la empresa son débiles, y no todas estaban recogidas en la comunicación denegatoria.

El art. 34.8 ET remite a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de este derecho y en ausencia de previsiones convencionales establece: "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días", al término del cual la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio, justificando en este último caso su decisión en razones objetivas".

La redacción del precepto estatutario evidencia la importancia de que se produzca un proceso negociador entre las partes, que han de esforzarse en justificar los motivos que fundamentan su respectiva posición, y ofrecer alternativas razonables y satisfactorias. Además, la eventual negativa de la empresa ha de ser objetivamente razonada.

El alcance de lo dispuesto se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con obligación de convenir, como confirma el propio art. 34.8 ET, al aceptar que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero, insistimos, siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma. Ante el silencio de la norma, no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, pero sí se exige que el trabajador sea convocado al efecto, para que así pueda conocer la intención empresarial y participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a una solución acordada, incumbiendo a la empresa la carga de probar que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos legales, pues de no ser así, y aunque la norma no prevé consecuencia alguna para la inexistencia de negociación, parece claro que el imperativo "abrirá" permite considerar su ausencia como motivo prácticamente automático de estimación de la pretensión del trabajador ( STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 N.º 525/2020 Rec. 1095/2019).

En el concreto caso que nos ocupa, del relato de hechos probados solo se desprende que el 14 de marzo de 2023 el actor remitió escrito a la empresa interesando la adaptación de su jornada para la conciliación de la vida laboral y familiar pasando a tener un horario de 7 a 15 horas, petición que fue rechazada por la demandada, según comunicación de 13 de abril de 2023 que exponía las razones de dicha denegación, en los términos que la sentencia da por reproducidos.

Es decir, tras la solicitud del trabajador, padre de dos hijas menores, no consta negociación alguna ni ofrecimiento de alternativas por la empresa.

Cierto que al impugnar el recurso, y para oponerse a la modificación del ordinal tercero que pide el demandante, la mercantil alega que sí existió negociación durante diferentes reuniones, y así lo manifestaron el director de operaciones y el director de la mina que depusieron como testigos en el plenario. Pero no es menos cierto, que la sentencia no recoge dato alguno que acredite la existencia de tales reuniones, y la empresa no utiliza la facultad que le otorga el art.197.1 LRJS para intentar incorporar dichas circunstancias al relato fáctico.

Siendo ello así, la empresa no ha procedido al necesario proceso de negociación de buena fe que marca la norma y no cabe sino atender a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5 de diciembre de 2019 (Rec. núm. 2019/5209), en la que se dijo: " TERCERO. - Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas: siendo así que en el caso de autos no se ha llegado a esta fase de la negociación dada la ausencia de respuesta de la empleadora pública demandada a la solicitud de la trabajadora.

CUARTO .- Pues bien, y a la vista de la situación expuesta, el juzgador de instancia alcanza la conclusión, que la Sala entiende totalmente correcta, de que las pretensiones de demanda deben ser totalmente estimadas, conclusión a la que se llega en atención a argumentos constitucionales, sustantivos y procesales.

Desde una perspectiva constitucional porque -como también razona el juzgador de instancia y según esta Sala ha razonado en anteriores ocasiones- los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 de la CE . Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea. Al respecto, la recienteDirectiva (UE) 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su artículo 9las "fórmulas de trabajo flexible" dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su Preámbulo (en el considerando 34): "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales". Con lo cual elartículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 2015, 1654) se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, la actitud silente de la empresa ante la solicitud de la persona trabajadora debe entenderse como una vulneración de derechos fundamentales.

Desde una perspectiva legal, porque si la obligación de negociar impuesta legalmente pudiera ser eludida de una manera tan frontal como la que acaece en el caso de autos quedaría seriamente en entredicho la eficacia del derecho legalmente reconocido y, por ende, el efecto útil de las normas comunitarias.

Desde una perspectiva procesal, se compadece con todo lo expuesto que elartículo 139.1.a) de la LRJS(al que se remite para la solución de las divergencias elartículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

Recapitulando, el rechazo sin negociación de la propuesta del trabajador impone la aceptación de esta en sus propios términos que no exceden de los límites del derecho.

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, procede examinar ahora la censura jurídica planteada por la parte recurrente que insiste en solicitar una indemnización de 30.000€ por daño moral derivado la vulneración de sus derechos fundamentales, alegando infracción por no aplicación de los artículos 139.1.a) párrafo segundo y 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículos 8.12 y 40.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, sobre infracciones y sanciones del orden social, y la doctrina jurisprudencial unificada, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023.

En relación a la pretensión indemnizatoria acumulada, la doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET, pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex" arts. 179, 182, 183 y 184 LRJS (cfr., entre otras, SSTSJ de Andalucía de 23/06/22, rec. 2520/2021, o Galicia de 4/05/22, rec. 1073/22, 13/05/22, rec. 1635/22).

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando al trabajador de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico.

Respecto de la cuantificación del daño, la doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo último exponente lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), dictada en Sala General, se puede sintetizar del siguiente modo:

1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En el supuesto enjuiciado hay que tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización el art. 8.12 de la LISOS, que tipifica como una falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, y también el art. 39 de ese mismo texto legal que contempla tres grados para la imposición de las sanciones por esa clase de infracciones, a cada uno de los cuales le corresponde una horquilla variable de cuantías pecuniarias situadas entre 7.501 y 30.000 euros atendiendo a la fecha de producción de los hechos.

Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que descuella que la empresa no ha activado el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET, consideramos razonable y ajustado fijar la indemnización en el importe inferior allí señalado, que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por el trabajador y al mismo tiempo, que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria, pues no contamos con hechos que ilustren sobre mayores daños que los derivados de la infracción en sí.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,