Sentencia Social 309/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2426/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida se dicta en un procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sometido a las reglas previstas en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en el que se ha acumulado la acción de tutela de derechos fundamentales. Se inicia por demanda de 19 de julio de 2022, precedida de un intercambio de comunicaciones escritas entre trabajador y empresa promovidos por el primero tras sentencia de 27 de mayo de 2022, dictada en un procedimiento entre las partes de la misma modalidad procesal, el nº 293/2022 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, que reconocía al trabajador el derecho a una jornada continuada en horario de 9 a 17:00h de lunes a viernes, distribuida al 50% entre trabajo presencial y teletrabajo.

Recurren ambas partes, la empresa para combatir en hechos y en derecho la estimación de la demanda en la pretensión de adaptación de la distribución del tiempo de trabajo como medida de conciliación de la vida laboral y familiar; el trabajador, para cuestionar la corrección jurídica de la desestimación de la pretensión relativa a vulneración de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal, respondiendo al traslado de los recursos interpuestos, alega que desestimada la vulneración de derechos fundamentales la cuestión sometida a recurso es de pura legalidad ordinaria, y que sobre esto no se pronuncia el representante del Ministerio Público.

En los Hechos Probados (HP) de la sentencia de instancia, que volcamos en el Antecedente de Hecho Segundo de la nuestra, encontramos datos de identidad completos de dos menores de edad y algún otro de identificación indirecta (nº de mátricula escolar, colegio, escuela de deporte, nombre y apellios de la madre). Para proteger el interés de los menores, al reproducir el relato de HP suprimimos aquellos que dejan al descubierto la identidad de los mismos.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193. b) y c) de la LRJS la empresa formula dos motivos de recurso. El primero tiene por objeto la revisar el HP Primero e incorporar un nuevo ordinal.

En el HP 1º quiere añadir cuáles son las funciones del trabajador en las áreas comercial y directiva: " estudio de mercado, aplicación de las técnicas de marketing, captación y conservación de clientes mediante asesoramiento y asistencia permanente. Además, gestión de personal, que al margen de que pueda realizarla desde su domicilio, conviene acudir periódicamente a la oficina para comprobar que se cumplen los horarios, que se respetan las normas o protocolos implantados, vigilar las instalaciones y su mantenimiento, etc".

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento 5 de su ramo de prueba, que identifica con el contrato de trabajo, y a las múltiples resoluciones judiciales de la documental, en concreto las sentencias dictadas en sendos procedimientos del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, las nº 422/21 y 269/22.

Sostiene que el añadido resulta útil para cambiar el sentido del fallo, en la medida en que las funciones del trabajador tienen que ver con las razones organizativas o productivas en que la empresa puede basar el rechazo de la propuesta de conciliación en los términos solicitados por el demandante.

El nuevo HP que propone diría que según " el calendario laboral de la empresa para 2022, el horario del centro de trabajo del demandante en Oviedo es de 9 a 14 y de 16.30 a 19.30, coincidente con el horario comercial del resto de sus centros".

Como soporte nos remite a los documentos 9 y 10 aportados con la contestación a la demanda, que identifica con calendarios laborales y certificación del correspondiente órgano de recursos humanos.

Afirma que ese hecho sirve para demostrar que la concreción solicitada por el trabajador no permite el efectivo desempeño de su trabajo, en lo que es gestión de equipos y, mucho menos, la atención continuada y presencial durante el horario de tarde.

En la impugnación del recurso la parte actora alega que la empresa introduce en el recurso cuestiones que debió llevar en su momento a la negociación previa, y que todo ello consta en la documental valorada por la Magistrada de instancia.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

Los añadidos propuestos no son susceptibles de estimación por innecesarios en algunos puntos, por improcedente en otro. La sentencia de instancia (HP 5º penúltimo párrafo y HP 3º párrafos 4 y 5) da por reproducido el contenido íntegro de las sentencias dictadas en los procedimientos 705/21 y 293/22 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, de modo que la Sala puede tomar conocimiento de los hechos probados de una y otra sin necesidad de introducir alteraciones en la redacción de los que ahora nos ocupan. La resolución judicial trascribe en el HP 16ª la nota informativa de la Dirección Comercial de la empresa, fechada el 1 de enero de 2022 sobre jornada y horario, en relación con necesidades organizativas y/o productivas de la empresa, las demandadas por el equipo comercial, qué exige ello de los cuadros directivos comerciales en su labor de gestión comercial, de captación y mantenimiento de clientes. La conveniencia de que el demandante atienda su cometido laboral en régimen de presencia no es un hecho que podamos constatar directamente en el soporte documental apuntado, sino una deducción o inferencia impropia de este motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso de la empresa se sustenta en el apartado c) del artículo 193 LJS, destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La parte denuncia dos infracciones normativas, la del artículo 34.8 del ET, y la del artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Acerca de la primera de las infracciones señala que la sentencia analiza correctamente el artículo 34.8 del ET, pero yerra en el análisis del caso cuando concluye que la petición del trabajador es razonable y proporcionada en atención a la necesidad de acompañar y recoger al hijo menor escolarizado en la parada del autobús que le lleva al colegio. Sostiene que la medida adoptada no es necesaria, útil ni suficiente, y que la sentencia resulta incongruente en la explicación que da acerca de las necesidades del trabajador, identificadas con el tener que dejar y recoger al hijo menor en el transporte para un horario escolar partido de 9 a 13:15 y de 15 a 17, pues las precisiones horarias de 13:15 y 15 son incompatibles con la medida adoptada porque coinciden con el horario establecido para el demandante; en otros puntos las necesidades del menor escolarizado están fuera del horario laboral del demandante; no explica la imposibilidad de que el demandante salga del centro de trabajo a las 17h y recoja al menor a la salida del colegio a esa misma hora, pese a que de lo establecido se desprende que no hay incompatibilidad para que ello tenga lugar al unísono a las 9:00h; y no ofrece respuesta al interrogante de qué medidas adoptan los progenitores en la franja horaria del medio día, cuando ambos están inmersos en el horario laboral. Tilda de incongruente la motivación de la medida que ofrece la sentencia recurrida porque no da detalles de recorridos/tiempo de transporte en autobús escolar y de desplazamiento del trabajador de la parada del autobús al centro de trabajo y a la inversa, que expliquen la utilidad de la medida adoptada. Afirma que la empresa no está obligada a adaptar horarios laborales a horarios escolares. Apoya sus argumentos en sentencia de la Sala de lo Social del TS de Galicia y en la de esta Sala de TSJ dictada el 22.1.2019 en el rec. 2815/18, que, preciso es decirlo, no constituyen la jurisprudencia susceptible de considerar a efectos del recurso de suplicación.

Fundamenta la segunda infracción, la del artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la inadecuada valoración de la situación de la esposa del demandante, que termina la jornada a las 16:00 horas y puede recoger al menor escolarizado, sin que sea obstáculo para ello la lactancia de otro menor dado el escaso recorrido a efectuar. Quiere ver en esto la vulneración del principio de corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la atención de las obligaciones familiares.

Añade que las necesidades organizativas o productivas de la empresa pasan a ser secundarias en un caso en que no se ha acreditado la necesidad del trabajador de adaptar el horario de trabajo, porque ni la demanda ni la sentencia responden a esta ineludible necesidad. Trascribe parte de los argumentos de la sentencia 269/2022 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo sobre denegación al demandante del derecho a teletrabajar durante el 100 por 100 de la jornada, y termina diciendo que confrontando la alta remuneración del actor, su posición directiva y el horario de oficina de su centro de trabajo, resulta razonable la necesidad de que el actor esté presente en el centro de trabajo durante el horario de tarde, para control del personal, captación y conservación de cliente, que obviamente no puede quedar restringido a un horario de mañana.

La parte actora en la impugnación del recurso rechaza que la recurrente reinterprete los hechos, pretenda imponer su apreciación subjetiva y, sin alterar los hechos probados, ajustar la norma a su exclusivo interés.

La inalterada realidad que ofrece la sentencia de instancia, que encontramos en los HP y en consideraciones fácticas de igual valor deslizadas en los Fundamentos de Derecho, nos sitúan ante un trabajador, Director Comercial General, con centro de trabajo en Oviedo, a unos quince minutos andando desde su domicilio. Tiene a cargo la oficina de esta ciudad y la de DIRECCION004, cada una dotada con una Directora de oficina. En su condición de Director Comercial General tiene encomendada la gestión de personal y la dirección de los equipos comerciales de ambas oficinas, la captación y conservación de clientes mediante el asesoramiento y la asistencia permanente. Es padre de dos hijos, uno nacido en NUM002 de 2017 y otra en NUM002 de 2022. El mayor de los hijos está escolarizado en un colegio de Oviedo, que de octubre a mayo tiene horario partido, de 9:00 a 13:00 y de 15:00 a 17:00h; en septiembre y junio la jornada escolar es continuada, de 9:00 a 13:15h; para acudir al colegio utiliza el transporte escolar; de septiembre a junio acude a una escuela de deporte lunes y miércoles, de 17:30 a 18:30h. La menor de los hijos sigue lactancia materna. La esposa, trabajadora por cuenta de la misma empresa, tiene reducida la jornada, y por sentencia de 27.5.202 vio reconocido el derecho a jornada continuada, de 9:00 a 16:00h, y la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo durante el 75% de la jornada; en la misma sentencia el trabajador vio reconocido el derecho a jornada continuada, de 9:00 a 17:00 horas, distribuida al 50% entre las modalidades de presencial y teletrabajo.

En la negociación previa entre trabajador y empresa, el primero solicitó distribuir por mitad las horas de trabajo diarias entre las dos modalidades de trabajo, presencial y teletrabajo en su domicilio, de modo que permanecería de 9:00 a 13:00h en la oficina de Oviedo, y de 13:00 a 17:00h trabajaría en su domicilio; propuesta que llevó a juicio. La empresa ofreció una alternancia continua en una y otra modalidad de trabajo, de una hora de duración al comenzar la jornada (de 9 a 11) y de hora y media a partir de ahí (de 11:00 a 13:30, y así sucesivamente) hasta finalizar la jornada a las 17:00h; propuesta que llevó a juicio, bajo argumentos de que la del demandante choca con la organización del trabajo, que exige su presencia para llevar a cabo la gestión de personal y atender en la oficina a los equipos comerciales a última hora de la mañana y a primera de la tarde, al tiempo que no se justifica para una necesidad familiar identificada con la de dejar y recoger al hijo en la parada del autobús escolar.

La Magistrada de instancia responde a la cuestión litigiosa a partir del derecho reconocido al trabajador en el artículo 34.8 del ET a solicitar la adaptación de la distribución del tiempo de trabajo, una expectativa de derecho estimable si resulta razonable y proporcional en relación con sus necesidades personales y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, en una labor de ponderación de los circunstancias concurrentes en el caso concreto, dirigida a compatibilizar los intereses en juego, si bien contemplado todo ello desde la dimensión constitucional del derecho a compatibiliza la vida familiar y laboral de los trabajadores, para que quede salvaguardado el derecho de no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) y cumplido el mandato de protección de la familia y la infancia ( art. 39 CE). Tiene por acreditada la necesidad del demandante de adaptar la distribución del tiempo de trabajo de manera que pueda dejar y recoger a su hijo en la parada del autobús escolar, probado que está el horario escolar y la dedicación de la madre al cuidado de la hija lactante, y considera razonable y proporcionada la petición que formula el trabajador porque así puede satisfacer esa necesidad y no perjudica la organización del trabajo, pues permite atender al cumplimiento de las funciones propias de su puesto directivo, para lo que no es precisa la cadencia de presencialidad que alega la empresa demandada, visto que hasta ahora las ha desempeñado para los dos centros de trabajo de la demandada en Asturias, uno de ellos sito en Gijón, que no es el centro en que se le exigió ni se le exige la presencialidad.

Esta Sala de TSJ conoció del recurso de suplicación 1736/22, interpuesto por las mismas partes frente a la sentencia de 27.5.2022 dictada en el procedimiento nº 293/22 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, que ya hemos reseñado. La sentencia de esta Sala lleva fecha 19 de octubre de 2022 y ha ganado firmeza; se trata de una sentencia de fecha posterior a la de instancia que ahora también recurren ambas partes por razones de derecho que en parte coinciden. Como quiera que el procedimiento 293/22 del Juzgado de lo Social se articulaba al amparo del artículo 139 de la LRJS, y también llevaba incorporada acción de tutela de derechos fundamentales, algunos de los argumentos que dábamos entonces al resolver el recurso interpuesto por la empresa, tienen directo encaje en este supuesto, pues también la parte demandada atribuía a la sentencia de instancia la infracción del artículo 34.8 del ET. Decíamos y ahora reiteramos que ese precepto reconoce a las personas trabajadoras el derecho a solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la del trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; que deja el ejercicio del derecho a lo pactado en el convenio colectivo de aplicación, y que para el caso de que el convenio colectivo no contenga reglas al respecto (como es el caso) indica el camino a seguir, este es, que la empresa que recibe la solicitud abra un proceso de negociación por un periodo máximo de 30 días, que al finalizar el mismo acepte lo solicitado, proponga una alternativa o manifieste la negativa al ejercicio del derecho indicando las razones objetivas de tal decisión.

Apuntábamos también que la interpretación del art. 34.8 del ET ha de secundar la doctrina constitucional que (i) establece que en materia de conciliación se han de valorar las circunstancias personales y familiares de la persona trabajadora y las eventuales dificultades que la empresa pueda tener para acceder a la medida solicitada; (ii) es preciso tener siempre en cuenta la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales ( art. 14 de la CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 38 de la CE), dada la trascendencia y relevancia constitucional de los intereses y valores familiares a los que sirve; (iii) el logro efectivo de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional (SSTC 26/11, 119/21, entre otras).

Asimismo destacamos que los trabajadores con hijos menores a cargo han de poder solicitar y acogerse, cuando ello sea posible, a fórmulas de trabajo flexibles (condición de la que participa la adaptación de la distribución del tiempo de trabajo), para ajustar sus modelos de trabajo y ocuparse de las responsabilidades en el cuidado de familiares; que la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, en materia de conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y los cuidadores (art. 8) exige garantías para que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, tengan derecho a solicitar esas fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado, cuya duración podrá estar supeditada a un límite razonable, y que para ello los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, y que deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes y cualquier aplazamiento de esas fórmulas.

En este caso el trabajador ha acreditado la necesidad de contar con una fórmula de trabajo que, en cuanto a distribución de las horas de la jornada entre las dos modalidades de trabajo que tiene reconocidas por sentencia (trabajo presencial y teletrabajo a partes iguales), se adapte al horario escolar de su hijo. No se trata de una adopción rígida o extrema, como la que pretende elaborar la empresa a través de las objeciones que hace a la sentencia en su intento de socavar la razonada argumentación de la Magistrada de instancia, para que los datos sobre horario escolar se ajusten al minuto con la jornada laboral del demandante y hasta ilustren sobre una franja horaria intermedia. No procede medir el tiempo de manera tan excesivamente afinada como pretende la empresa en el escrito de recurso, una precisión extrema que colisiona con la utilización por su parte de datos horarios incorrectos, como cuando toma el horario extraordinario de verano como hora ordinaria de finalización del horario de mañana a lo largo del curso escolar. El trabajador explicó la medida de conciliación que la sentencia le reconoce en la necesidad de acompañar al hijo menor cuando llega a la parada del trasporte escolar al ir y al volver del colegio, lo que necesariamente tendrá lugar antes de las 9:00h en la ida, pues esa es la hora de entrada, y después de las 17:00h en la vuelta, pues también esa es la hora de salida, además de las horas del medio día 13:00 y 15:00h, solo 13:15h en septiembre y junio. El demandante, con una jornada continuada superior a seis horas, que da derecho a contar con un periodo de descanso, y la distribución solicitada y estimada en la sentencia recurrida, puede hacer efectivo el derecho a conciliar vida laboral y familiar, sin sustraer tiempo de trabajo a la jornada diaria y sin alterar la organización del trabajo de manera que resulte perjuicio para la empresa (otros trabajadores incluidos), una causa de oposición esta meramente alegada por la recurrente y carente de sustento probatorio según explica la sentencia recurrida. Las necesidades organizativas de la empresa no son ni una obviedad, ni el alto puesto del demandante como directivo y la retribución que por ello le corresponde son razones para negar la medida de conciliación solicitada.

En la cita del artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la recurrente no identifica cuál de los tres apartados infringe la sentencia de instancia. Ese precepto lleva por título "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral" y señala que:

"1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social".

Como quiera que nos movemos en el terreno de la adaptación de la distribución del tiempo de trabajo a las necesidades familiares del demandante, podemos entender que la recurrente mira hacia el primer apartado del precepto.

Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria (art. 1.1).

Cuando la empresa atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007 bajo el argumento de que al dejar que sea el demandante quien adapte la distribución del tiempo de trabajo para que pueda recoger al hijo menor cuando finaliza la jornada escolar de tarde, quiebra el principio de corresponsabilidad, desconsidera que ese solo es uno de aspectos de la protección de la familia a considerar en este caso y desvía la dirección de la corresponsabilidad como mecanismo de igualdad entre mujeres y hombres, que está encaminado a corregir la mayor carga familiar que históricamente vienen asumiendo las mujeres en detrimento de su vida laboral. El planteamiento de la recurrente pone en tela de juicio la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares y aboca a la discriminación que la norma quiere evitar.

La sentencia de instancia no infringe los artículos 34.8 ET y 44 de la Ley Orgánica 3/2002. La Sala concluye que la Magistrada ha dado una respuesta razonada y ajustada a derecho al subsumir los hechos probados en el derecho que contempla ese precepto, además de resultar conforme con el enfoque constitucional al que se refiere en el texto de la sentencia, y contribuye a hacer efectiva la igualdad que constituye el objeto de aquella Ley orgánica.

CUARTO.- El trabajador articula su recurso por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. Denuncia la infracción de varios preceptos de la Constitución Española (CE): el 14, que pone en relación con el 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio; el 24 en la vertiente de garantía de indemnidad y tutela judicial efectiva; el 39.1 en relación con la Ley 39/99, sobre derechos de los hijos menores y protección de la familia, que pone en relación con el 14 de CE y el 17.1 del ET, vulneración del derecho a no ser discriminado en el ejercicio de los derechos y obligaciones como padre de dos menores. Varios artículos del Estatuto de los Trabajadores (ET): 13, 17, 34.8 y 37 y diversos artículos del convenio colectivo (CC): 8 bis, 27.5, 56 y 78, sobre los que ningún fundamento ofrece para poner de manifiesto la infracción que atribuye a la sentencia.

A modo de introducción el recurrente argumenta que desde hace meses es objeto de decisiones empresariales nulas por vulneración de derechos fundamentales, y que ante la nueva petición formulada sobre derecho de conciliación en la vertiente de adaptación horaria para cuidado de los hijos menores, la empresa limita, obstaculiza y se resiste al derecho del trabajador.

Quiere ver en la desestimación de la pretensión sobre derechos fundamentales cierto contraste interno de la sentencia de instancia, que no aprecia tal vulneración pese a que se refiere al enfoque constitucional del derecho laboral que ejercita el demandante, y a que declara probados hechos de los que nacen indicios de la violación del derecho a no ser discriminado, a la protección de la familia y a la tutela judicial efectiva.

Sostiene que frente a la petición de la medida de conciliación, la empresa primero guarda silencio y después da una respuesta ridícula, con el propósito de evitar un acuerdo y abocar de nuevo al trabajador a un proceso judicial para hacer valer sus derechos, con el coste que ello supone en términos de salud, tiempo y dinero, Considera que esto constituye la evidencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, entendida en el sentido de la STC 6/2011, pues de ese modo se materializa la represalia de la empresa al legítimo, y no abusivo, ejercicio del derecho del trabajador.

Insiste en la evidencia de un ataque a la dignidad del trabajador, a través de un comportamiento consistente en dar publicidad al nombramiento de una nueva directora, sin mencionar si quiera cómo se repartirán las competencias entre ésta y el demandante, de manera que deja ver a empleados y clientes que el éste simplemente no existe. Apela al razonamiento de esta Sala de lo Social de TSJ recogido en la sentencia que resuelve el rsu 1627/2019.

Alega que el daño moral por el que solicita indemnización es consecuencia inexorable del atentado contra la dignidad y la vulneración de otros derechos fundamentales. Un daño moral que a efectos del importe indemnizatorio reclamado acumula el daño psicológico y al perjuicio económico sufrido.

Sobre importe de la indemnización reclamada se apoya en las previsiones contenidas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y reproduce texto de STS de 2.2.2015, además de citar en apoyo de su petición la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ de 5.4.2022 dictada en el rsu 711/22.

En base a todo ello solicita sentencia que declare la nulidad de la actuación empresarial denunciada en la demanda, por vulneración de derechos fundamentales, y la indemnización por daños y perjuicios morales en la cuantía recogida en la misma.

La empresa impugna el recurso, defiende el acierto de la sentencia de instancia con los argumentos que recoge en el FD Quinto para desestimar la pretensión del actor sobre vulneración de derechos fundamentales y, (i) considera que no procede conectar el derecho a la dignidad ( artículo 10 de la CE) con un proceso que, por imperativo del artículo 184 de la LRJS, se constriñe a lo regulado en el artículo 139 de esa Ley, limitado como tiene su contenido a la cuestión estricta sobre conciliación vida laboral, familiar y personal, y que solo permite acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de ahí que asistamos a una inadecuación del procedimiento, y que la pretensión del recurrente, además de silenciar que el nuevo nombramiento de directora general se gestó en clave de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aboca al órgano judicial a una intromisión indebida en el ius variando empresarial en lo que es nombramiento para un puesto de confianza. (ii) Sobre igualdad y no discriminación apunta la falta de prueba de trato distinto al demandante en la acreditada política empresarial sobre medidas de conciliación, demostrada con la respuesta dada a las peticiones de otros trabajadores. (iii) Considera cuestión nueva, introducida en el recurso y no tratada en una sentencia a la que no se atribuye omisión alguna, la denuncia de infracción del artículo 39 de la CE. (iv) Descarta que la discriminación tenga que ver con razones de sexo, visto que la norma y la jurisprudencia ha querido proteger a las mujeres frente a esa discriminación en el acceso al empleo y en el histórico papel de cuidado de los hijos. (v) Acerca de la garantía de indemnidad apela a la previsión del artículo 34.8 del ET de discrepancia entre las partes en el proceso negociador que les impone y al mecanismo legal establecido para resolverla, no más que un proceso judicial como el sustanciado, que en este caso termina en sentencia que no atribuye a la empresa falta de negociación previa, mala fe o demora, y que simplemente estima la demanda porque la propuesta de la empresa no se ajusta a las necesidades del trabajador. Descarta que la litigiosidad precedente pueda sustentar toda pretensión del trabajador frente a la empresa. Considera que ningún efecto puede nacer de la inferencia del recurrente en las conclusiones de la Magistrada de instancia, que parte de una actividad probatoria, argumenta y razona de manera lógica, y concluye que no media vulneración de derechos fundamentales. Finaliza el escrito de impugnación señalando que la petición de indemnización llega huérfana de hechos demostrativos del daño material y perjuicio derivado de la actuación empresarial.

La referencia de la parte actora a la incongruencia de la sentencia tiene mejor acogida en el motivo de recurso previsto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, pero no hay incongruencia en la sentencia que no aprecia vulneración de derechos fundamentales, aun cuando al dar respuesta a la pretensión basada en el derecho ordinario atendiera a la vertiente constitucional de los intereses que protege, pues explica la desestimación en la inexistencia de indicios del específico atentado en los derechos fundamentales que examina.

En el FD Segundo la sentencia de instancia identifica la pretensión de la parte actora en materia de derechos fundamentales, "s ostiene que existe un proceso de persecución por parte de la empresa que ha publicado en redes sociales que tiene una nueva directora comercial general. A su juicio esta acción evidencia un absoluto desprecio por la dignidad profesional del actor frente a clientes y compañeros de trabajo, vulnerando el artículo 4.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 10 de la Constitución . Asimismo la actitud de la empresa supone una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , en su vertiente de garantía de indemnidad, así como la vulneración del derecho a la no discriminación del artículo 14 CE . Se vulneran también los derechos de los hijos menores y su derecho a la protección de la familia vía artículo 39.1 CE y la Ley 39/99". Sobre la indemnización reclamada recoge " reclama una indemnización por daños materiales y morales de 60.000€, por remisión a la LISOS, por la carga mental que suponen las sucesivas reclamaciones contenciosas, gastos ocasionados, pérdida de tiempo, situaciones de baja médica y pérdida de formación y promoción profesional. Y por último, que concurren las circunstancias agravantes de reincidencia de la demandada, vulneración reiterada de los derechos y volumen de negocio, que justifican la cuantía de la indemnización".

Dedica el FD 5º al examen de la tutela de derechos fundamentales, y ahí se pronuncia sobre el derecho a la dignidad, el derecho de igualdad y no discriminación y el derecho a la tutela judicial efectiva. Del primero, la Magistrada descarta que concurra vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 10 CE, pues no alcanza a ver en qué medida el nombramiento de otra directora comercial general con centro de trabajo en Sevilla, puede afectar a la dignidad profesional del actor, y no aprecia indicios de persecución sino conflictividad laboral entre las partes; del segundo, argumenta que la sola negativa del derecho previsto en el artículo 34.8 ET no entraña discriminación y trato desigual, en un supuesto en que no hay prueba de un hecho comparativo demostrativo de ello; sobre la tutela judicial efectiva, descarta la vulneración denunciada, para un caso de controversia de intereses, puestos de manifiesto en una negociación previa, que el órgano judicial hubo de ponderar.

Tal y como apunta la parte demandada la sentencia de instancia no se pronunció sobre la infracción del artículo 39.1 de la CE ni sobre la Ley 39/1999, pero el hecho de que el recurrente no denuncie incongruencia omisiva no autoriza, como pretende la parte demandada, a entender que esta sea una cuestión nueva, introducida por primera vez en el recurso, pues hemos visto que la sentencia la recoge en el FD 2º, ahí donde identifica la pretensión del demandante sobre derechos fundamentales.

En lo que a derecho a la dignidad se refiere la parte actora apoya la denuncia de vulneración del mismo en el hecho de que la empresa haya dado publicidad al nombramiento de una nueva directora comercial. El artículo 184 de la LRJS permite acumular a la acción por la que se ejercitan los derechos de conciliación vida personal, laboral y familiar la acción de tutela de derechos fundamentales, con la particularidad ahí prevista de que en ello se seguirán los trámites del procedimiento del artículo 139. Como quiera que en la LRJS contamos con un procedimiento específico de tutela de derechos fundamentales, regulado en los artículos 177 y ss, en los procedimientos específicos que según establece el artículo 184 pueden acumular pretensiones de tutela de derechos fundamentales, estos deberán estar conectados al derecho laboral que refuerzan. La parte fundamenta la lesión del derecho a la dignidad en hechos que no guardan relación con el derecho a adaptar la distribución del tiempo de trabajo a la necesidad de cuidar de los hijos menores, de ahí que, como señala la demandada, este sea un procedimiento inadecuado para hacerlo valer, por más que la sentencia de instancia haya dado una respuesta sobre el fondo, pues no hay conexión directa ni indirecta entre el derecho de conciliación y el derecho a la dignidad en los términos en que lo explica el demandante. A ello se suma un acontecimiento procesal más, que impide entrar en materia de derecho a la dignidad de la persona, pues el artículo 196.2 de la LRJS exige al recurrente que en el escrito de recurso cite la norma del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que considere infringidas, y el recurrente no ha observado este requisito.

Dicho cuanto antecede, queda por ver si en la respuesta a la solicitud del trabajador la empresa vulneró el derecho a la igualdad y no discriminado en el cometido de protección de la familia, y si vulneró, también, el derecho a la tutela judicial efectiva en la versión garantía de indemnidad.

En torno a la vulneración del derecho de igualdad y no discriminación, en el recurso la parte menciona pero no fundamenta la denuncia de la infracción del artículo 2 de la Ley 15/2022 de 12 de julio. Se trata de la Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación, que vino a completar la pauta normativa marcada por la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, a la que ya nos hemos referido. El citado artículo 2 se refiere al ámbito subjetivo de aplicación, cuenta con varios apartados (el recurrente tampoco identifica cuál de ellos infringe la sentencia de instancia): "1 . Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley , podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad. 3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. 4. Las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contemplan en la presente ley y en el resto del ordenamiento jurídico". Y sigue identificando qué se entiende por sector público.

El artículo 39.1 CE exige a los poderes públicos que aseguren la protección social, económica y jurídica de la familia.

La cita de la Ley 39/99 en el recurso resulta a todas luces inadecuada a efectos de formular una censura jurídica adecuada.

El recurso nos sitúa ante el derecho a la igualdad ante la ley (un aspecto que aquí no se cuestiona) y la prohibición de toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, que impone el artículo 14 CE; ante el derecho a no ser discriminado en las relaciones laborales, a que se refiere el artículo 17.1 ET, que declara nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad, o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdo, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua,

La aportación por parte del demandante de indicios fundados de la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación constituye en todo caso el punto de partida, tal y como previenen los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS. En este caso no contamos con indicios, no lo es el simple hecho de que el trabajador sea padre de dos hijos menores que precisan de su atención y cuidado; como tampoco que la empresa no haya aceptado su propuesta de adaptación de la distribución del tiempo de trabajo para atender a esa necesidad.

SEXTO.- Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva aquel punto de partida, la concurrencia de indicios suficientes de vulneración del derecho, se ve cumplido.

El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener de jueces y tribunales la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. De ese derecho fundamental nace la garantía de indemnidad, que en palabras del TC en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que " una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso- debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, tal y como previene el artículo 4.2 g) del ET " ( SSTC 16/2006 y 75/2010).

El TC aclara que este derecho fundamental tiene una segunda vertiente, porque " además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que (...) no resulta admisible que se niegue la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues (...) la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma" ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, 124/1998, de 15 de junio, 126/1998, de 15 de junio , 225/2001, de 26 de noviembre, 66/2002, de 21 de marzo, 80/2005, de 4 de abril).

Sobre esa segunda vertiente el TC añade que " será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador" ( STC 6/2011, de 14 de febrero, recurso de amparo 634/2007).

La garantía de indemnidad resultará lesionada tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del derecho, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva; la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en un doble plano, lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad. Por ello, según la última de las STC citadas " el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo".

La Sala IV del TS en reiterada jurisprudencia insiste en el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo en clave constitucional, partiendo de las consideraciones del TC que hemos apuntado, y en lo relativo a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, a que se refieren los artículos 96.1 y 182.1 de la LJS, señala que la carga de la prueba se desplaza hacia el empresario a partir del momento en que quede acreditado, a cargo del demandante, un indicio o un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido, y como quiera que las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso, es preciso que quede configurado un panorama susceptible de ser considerado como un sólido indicio de posible vulneración de la garantía de indemnidad.

En la sentencia de instancia (que da por reproducidas sentencias anteriores en procedimientos entre las partes) encontramos los antecedentes judiciales a tener en cuenta, que constituyen un sólido y fundado indicio de que la empresa vulneró el derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva desde la primera de las dos hipótesis apuntadas, esto es, como represalia hacia el trabajador por el ejercicio previo de acciones judiciales en defensa de sus intereses laborales.

El 17 de septiembre de 2021 el trabajador presentó demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, la empresa le había comunicado el cambio de funciones y el traslado al centro de trabajo de Madrid; la sentencia firme dictada el 25 de enero de 2022 en el recurso de suplicación nº 2744/21 de esta Sala de lo Social de TSJ, interpuesto contra la dictada en el procedimiento 705/21 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, declaró que la medida resultaba nula, pues suponía una vulneración del derecho del trabajador a no ser discriminado por su vínculo conyugal con persona perteneciente a la empresa, se condenó a esta a reponer al trabajador en las condiciones laborales previas a la modificación y al pago de una indemnización de 7.501€ por daño moral.

El 11 de mayo de 2022 el trabajador presentó demanda en materia de conciliación de vida laboral y familiar, al amparo del artículo 34.8 ET solicita pasar a jornada continuada, en horario de 9 a 17:00h, de lunes a viernes, y a teletrabajar, por razón de guarda legal de los dos hijos menores; la demanda dio lugar a los autos 293/22 del mismo Juzgado de lo Social, que el 27 de mayo de 2022 dictó sentencia, que reconoce al demandante el derecho a prestar servicios en jornada continuada, de 9 a 17:00h, y a teletrabajar el 50% de la jornada, y desestima la pretensión sobre vulneración de derechos fundamentales. A esos hechos añadimos que la sentencia última fue objeto del recurso de suplicación 1736/22 de esta Sala, que por sentencia firme de 19 de octubre confirmó la de instancia en el pronunciamiento sobre la medida de conciliación y la revocó para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al tener la respuesta empresarial por constitutiva de una represalia hacia el trabajador por el primero de los procedimientos promovido contra la empresa, condenada al pago de una indemnización de 10.000€ por daños morales.

Con esos precedentes inmediatos, del que necesariamente excluimos la sentencia dictada en el recurso de suplicación 1736/22, pues es posterior a la actuación de la empresa que dio lugar al procedimiento en curso, el 10 de junio el trabajador solicita a la empresa que le indique reglas y condiciones laborales a seguir para adaptar el horario y organizar un trabajo que ahora ya participa del régimen de teletrabajo; ese mismo día la empresa responde que el trabajo se efectuará en esta secuencia: de 9 a 11:00h trabajo presencial, de 11 a 12:30h teletrabajo, de 12:30 a 14:00h presencial, de 14 a 16:30h teletrabajo, de 16:30 a 17:00h presencial. El 29 de junio el trabajador comunica a la empresa que esa distribución no se adapta a las necesidades de conciliación con la vida familiar, solicita trabajar en la oficina de 9 a 13:00h y el resto de la jornada en la modalidad de teletrabajo; en la respuesta de 1 de julio la empresa mantiene su propuesta y solicita al trabajador que acredite sus necesidades reales. El 5 de julio el trabajador califica de irracional la propuesta de la empresa, y sobre las propias necesidades manifiesta que lo que propone le permitirá compatibilizar la organización del trabajo de los equipos comerciales con la necesidad de acompañar al hijo menor a la parada del autobús escolar, recogerlo ahí mismo y acompañarlo a las actividades extraescolares. El 15 de julio la empresa responde que las necesidades alegadas por el trabajador son las mismas planteadas en el procedimiento anterior sobre conciliación, y mantiene su propuesta.

La reacción de la empresa, que primero fue respuesta a la solicitud del trabajador y después tomó cuerpo de propuesta en la obligada negociación, suponía para el demandante un constante ir y venir de casa a la oficina y de la oficina a casa, a lo largo de la jornada laboral, sin tiempo intermedio previsto para los desplazamientos de un lugar a otro. De ese modo la empresa hacía del todo imposible la conciliación y el trabajo mismo, pues no se concibe cómo podría realizarlo el demandante en condiciones inexistentes de ubicuidad. La demandada no solo negaba el derecho, abría para el demandante un escenario de imposibilidad real de trabajar de manera continuada y efectiva, de cumplir la jornada de trabajo, y de atender a las necesidades familiares, lo que sin duda desde el punto de vista de los exclusivos intereses de la empresa repercutiría en la organización y productividad, necesidades propias que aquella oponía como pretendida razón objetiva de su repuesta. De ese modo no solo queda demostrado que no había necesidad organizativa y/o productiva que oponer para denegar la conciliación en los términos solicitados por el demandante, se hace patente que la empresa no tenía causa objetiva, justificada ni proporcionada para actuar de ese modo, y se pone de manifiesto la burla de un derecho del alcance del derecho a conciliar vida laboral y familiar, caracterizado con los elementos que hemos señalado en otros apartados de la sentencia, sobradamente conocidos por una empresa que contaba ya en su haber con una sentencia anterior y reciente que versaba sobre el mismo derecho, de modo que no podía llamarse a equívoco.

No asistimos a una controversia, a una confrontación de intereses empresa/trabajador, por más o menos legítimos que a simple vista pudieran resultar unos y otros, y que con la naturalidad de la colisión de intereses las partes se vieran en la necesidad de solicitar una decisión judicial que resolviera la contienda. Nos encontramos ante la tendenciosa denegación de un derecho, que tiene implicaciones mayores por la repercusión laboral y familiar que ello supone, que se muestra como reacción resentida de la empresa hacia un trabajador que antes hubo de solicitar la tutela judicial de sus derechos (en un caso incluso de la misma naturaleza), cuando se vio inmerso, además, en la vulneración de sus derechos fundamentales a manos de la empleadora, en lo que se muestra como reacción empresarial adversa y continuada en el tiempo. Una vez más apreciamos que en el proceder de la demandada sufre el derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva, pues la empresa lejos de respetar la garantía de que el ejercicio legítimo (además necesario) de sus derechos ante la Administración de Justicia le dejaría indemne, persiste en la represalia. Por consiguiente, se estima la censura del demandante a la sentencia de instancia en lo que concierne a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SÉPTIMO.- En materia de indemnización de daños y perjuicios la sentencia de instancia, después de identificar esta pretensión en el FD 2º, en el FD 5º, descartada la indemnización por daños que pudieran derivar de una inapreciada vulneración de derechos fundamentales, y argumenta que " el demandante no ha acreditado la efectiva producción de daño o perjuicio alguno derivado de la denegación de la medida que acaba de ser reconocida (...). En primer término, por cuanto la reincorporación del actor al trabajo presencial no ha llegado a ser efectiva aún pues permanece en situación de baja médica; y por otro, en cuanto a la situación de incapacidad temporal, debe indicarse que en modo alguno se ha acreditado que el actor haya sufrido una afectación psicológica precisamente derivada de la actuación empresarial materializada en la denegación de la modalidad de trabajo que se ha reconocido mediante la presente resolución".

El recurrente insiste en la reclamación de una indemnización de 60.000€ por daño moral derivado la vulneración de su dignidad y otros derechos fundamentales, por daño psicológico y perjuicio económico. La imprecisión del escrito de recurso, la desestimación del mismo en lo concerniente a vulneración del derecho a la dignidad, y la falta de hechos probados, son motivo de desestimación de la reclamación dineraria, excepción hecha de la indemnización por daño moral derivado de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A riesgo de resultar reiterativos, como quiera que se repiten las peticiones y circunstancias procesales que tuvimos en cuenta al dictar la sentencia que resolvió el rsu 1736/2022, reproducimos lo ahí señalado al apreciar la existencia del daño moral y al cuantificar la indemnización en 10.000€.

La jurisprudencia del TS, recogida entre otras en las sentencias de la Sala IV de 22.2.2022 rcud. 4322/2019, de 9.3.2022, rcud. 2269/2019, de 5.10.2017 rcud. 2497/2015 y de 20.4.2022 rcud 2391/19, señala:

1- Los daños morales están indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. La indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia no existen parámetros que permitan traducir con precisión y en términos económicos el sufrimiento en que tal daño esencialmente consiste. Ello nos lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración .y, por otra parte, a diluir en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, de tal forma que en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

2.- La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden Social ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional, a la par que considerada idónea y razonable en precedentes decisiones de esta Sala. Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- En multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

La aplicación de los criterios expuestos al caso enjuiciado nos lleva a estimar la reclamación dineraria, si bien en menos de lo reclamado, pues no contamos con hechos que ilustren sobre mayores daños que los que derivan de la infracción en sí y del hecho de que la empleadora reitera la conducta vulneradora de derechos fundamentales para con el demandante, que ya le acarreó consecuencias indemnizatorias. Procede reconocer el derecho del trabajador a una indemnización en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación empresarial vulneradora de la garantía de indemnidad.

En el texto de la LISOS (artículo 40) la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral, carácter del que participa la infracción por vulneración de derechos fundamentales, abarca desde los 7.501 a los 225.018€. En el procedimiento anterior entre las mismas partes, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se tomó el importe mínimo previsto como sanción en aquel precepto. En el procedimiento posterior, sobre medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, fijamos la indemnización en 10.000€, cifra que entonces consideramos prudente, adecuada y ajustada a las circunstancias del caso, partiendo de los márgenes extremadamente amplios de la LISOS, de la falta de otros elementos de juicio en el caso concreto, y del doble propósito de resarcir el daño y disuadir a la empresa de futuros ataques a los derechos fundamentales del demandante. Ahora solo varía que la empresa cuenta con una segunda condena por vulneración de derechos fundamentales, pero esta es posterior a los hechos analizados, posterior incluso a la sentencia recurrida, y siendo, por lo demás, las circunstancias las mismas que consideramos en el anterior recurso, fijamos la indemnización en 10.000€.

OCTAVO.- El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general y pertinente aplicación