Sentencia Social 300/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 120/2023 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia de instancia, que tiene por despido improcedente la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo entre el demandante y la empresa Randstad ETT, y que cuantifica la indemnización por despido en 3.489,15€, una vez descuenta 147,73€ abonados en concepto de indemnización por extinción de contrato temporal. Solicita sentencia que, revocando la anterior, declare la nulidad del despido, condene al pago de 12.000€ por vulneración de derechos fundamentales y, para el caso de que se mantenga la decisión judicial sobre despido improcedente, se fije la indemnización legal en 8.893,50€.

Acude a los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS para cuestionar la corrección fáctica y la técnico jurídica de la sentencia recurrida.

Las dos empresas demandadas impugnan el recurso. La representación letrada de Randstad Empleo ETT SA como primera cuestión solicita de la Sala que corrija un error material de la sentencia de instancia en el texto del Fallo, porque ahí donde dice "salario diario de 147,73€" debería decir "132,25€", pues en esta cifra lo calcula la sentencia recurrida según reza el Hecho Probado (HP) Sexto, en tanto que en el Séptimo los 147,73€ se identifican con el importe abonado en concepto de la indemnización por fin de contrato.

En el ordinal sexto la sentencia declara probado que el salario día asciende a 132, 25€, y en el Fundamento de Derecho (FD) Quinto fija la indemnización por despido improcedente en 3.636,75€, por un periodo de prestación de servicios que comprende de 29 de junio de 2021 a 27 de abril de 2022. Aunque en el FD 7º y en el Fallo se dice salario día 147,73€ a efectos de salarios de tramitación, sin duda ese es un dato erróneo, fruto de una simple equivocación material o de trascripción, pues no solo está probado que el salario día resultante del promedio de las últimas doce nóminas percibidas asciende a 132,25€, sino que este es el importe del que se extrae la cuantía de la indemnización reconocida, teniendo en cuenta el periodo de prestación de servicios que tuvo en cuenta esa resolución judicial.

El artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la rectificación de los errores materiales y los aritméticos en cualquier momento. Sin perjuicio de lo que resulte del recurso sobre modificación o no del Fallo de instancia, se corrige la cita errónea de 147,73€ en el párrafo penúltimo del FD 5º y en el Fallo de la sentencia como importe del salario día a efectos de despido. En su lugar se recoge el importe de 132,25€.

SEGUNDO.- La empresa Santa Bárbara Sistemas SA formula un motivo de inadmisibilidad del recurso, porque entiende que el recurrente reproduce los alegatos de la demanda y pretende una revisión completa de toda la resolución judicial, Sostiene que la contraparte quiere revisar el HP 2º en base al conjunto de la prueba, con tamaña remisión a tanta prueba documental que viene a hacer una mención genérica a una pluralidad de documentos, sin explicitar el error cometido, y sin ofrecer un texto alternativo. Añade que en el motivo de recurso basado en censura jurídica la parte no relaciona con el objeto del recurso las normas sustantivas supuestamente infringidas.

Al dar respuesta a esta petición de inadmisión del recurso partimos de la máxima eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). El artículo 200 de la LRJS autoriza la inadmisión del recurso cuando el recurrente incumple de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o cuando existe doctrina unificada del TS en el mismo sentido de la sentencia recurrida.

La parte actora arbitra el recurso en base a una pretendida revisión de hechos probados y en censura jurídica. El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el HP 2º, para añadir que "el contrato de trabajo de 16.6.2020 (código 402) lo fue por acumulación de tareas en producción para la fabricación simultanea de la serie SV y otros programas, a jornada completa, prorrogado el 30 de diciembre de ese año hasta el 28 de junio de 2021; que el contrato obra (código 401) por contrato programa SV Delivery 427, lo fue para trabajos normales, habituales y propios de la actividad empresarial de Santa Bárbara Sistemas SA, realizando trabajos expresamente excluidos para la celebración de un contrato de puesta a disposición".

Como soporte probatorio de la revisión la parte señala los documentos 1 y 2 de su ramo de prueba, y advierte que esos hechos se desprenden de la testifical practicada en juicio y del documento 6.

En el artículo 196.3 de la LRJS se exige al escrito de interposición del recurso que " señale de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretenda". Sin perjuicio de lo que se decida en su momento sobre la revisión propuesta y sin perjuicio, también, de que la prueba testifical a la que alude el recurrente como soporte conjunto de la revisión no sea la clase de prueba legalmente admitida para estos fines, la revisión planteada cumple con las exigencias mínimas del recurso.

En la censura jurídica el demandante atribuye a la sentencia de instancia la infracción de dos preceptos del Estatuto de los Trabajadores (ET), el artículo 51 y el 56, además del artículo 8 de la Ley reguladora de empresas de trabajo temporal y el 17 de la Constitución Española (CE) que identifica expresamente con la tutela judicial efectiva. Fundamenta la denuncia de este modo: (i) el despido es nulo, pues no se observaron las reglas del artículo 51 ET para el despido colectivo, pese a que fueron 150 los contratos de trabajo extinguidos, todos contratos indefinidos como consecuencia del fraude cometido en la contratación temporal; (ii) el despido es la reacción empresarial que tiende a evitar que los trabajadores promuevan acciones en defensa de sus derechos a partir de la actuación de la Inspección de Trabajo relacionada con los riesgos de exposición a agentes cancerígenos; (iii) la improcedencia del despido da lugar a una indemnización mayor, 8.893,50€, fruto de una antigüedad de 20 de junio de 2020 y de un salario día de 147,73€.

Del mismo modo que hemos advertido para la revisión fáctica, sin perjuicio de lo que la Sala decida sobre la censura jurídica a la sentencia de instancia, este segundo motivo de recurso cumple los mínimos exigidos en orden a su admisión.

TERCERO.- El recurrente quiere revisar el HP Segundo, para identificar los dos contratos de trabajo que firmó el demandante con la ETT demandada, fecha de inicio, prórroga, objeto, modalidad y código, jornada, que fue contratado realizar trabajos normales, habituales y propios de la actividad empresarial de Santa Bárbara Sistemas SA, y que realizó trabajos expresamente excluidos en la contratación de puesta a disposición. El soporte probatorio de la revisión pasa por los documentos 1 y 2 del ramo de prueba de esta parte, y -dice- que esos hechos se desprenden de la testifical practicada en juicio, además del documento 6.

La representación letrada de Randstad opone que la falta de concreción del texto a modificar y de redacción alternativa aboca a la desestimación; que el recurrente introduce valoraciones jurídicas que no tienen cabida en esta parte de la sentencia, y que no se sostienen en la prueba apuntada ni tienen eficacia frente a los argumentos de la resolución judicial.

La representación letrada de Santa Bárbara Sistemas SA opone que la revisión no está correctamente planteada ni motivada, que es irrelevante y con la misma solo se quiere subvertir el hecho sobre el que la Juzgadora ha alcanzado plena convicción, esto es, la inexistencia de exposición del trabajador a agentes cancerígenos en la ejecución del trabajo.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

El HP Segundo de la sentencia de instancia en algún punto resulta equívoco. En el primer párrafo identifica el contenido de un contrato de puesta a disposición de fecha 29.6.2021, suscrito por las dos empresas demandadas; en el segundo párrafo se refiere a un contrato de trabajo de 29.6.2020, de obra o servicio determinado, entre Randstad y el demandante, al que se refiere como MRA (datos anónimos de nuestra sentencia) que, sin duda, no tienen que ver con el nombre y apellidos del demandante, y líneas adelante dice que la duración de este contrato comprendía de 29.6.2021 hasta fin de obra. Como quiera que en los FD la sentencia se refiere a dos contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la ETT, el segundo de obra y de fecha 29 de junio de 2021, fácilmente se advierte que la mención de MRA como demandante es un evidente error material o de trascripción, que en ese segundo párrafo del HP 2º la sentencia se refiere al segundo contrato de trabajo suscrito entre demandante y Randstad en fecha 29.6.2021.

Los datos del primer contrato de trabajo que el recurrente quiere incluir en el HP 2º forman parte del HP 1º y, constatado que los del segundo contrato están incluidos en el HP 2º, resulta innecesaria la modificación propuesta. Queda por ver si resulta posible y procedente añadir que la relación laboral tuvo por objeto trabajos normales, habituales y propios de la actividad empresarial de Santa Bárbara Sistemas SA y que el trabajador realizó cometidos expresamente excluidos para un contrato de puesta a disposición, y la respuesta ha de ser desestimatoria. Según el índice de documentos con que se inicia el ramo de prueba documental de la parte actora el documento 1 son contratos de trabajo suscritos por el demandante y la ETT en 2020 y 2021, a que se refieren los HP 1º y 2º; el documento 2 son nóminas; el documento 6 es copia de oficio que remite la Inspección de Trabajo a la Dirección de la empresa Santa Bárbara como requerimiento para que adopte medidas conforme a lo establecido en informe del servicio de prevención, una vez se constató la presencia de cromo y níquel en los puestos de trabajo del taller de armado y soldadura 1 y 2 de la fábrica. Sobre ser irrelevante el dato relativo a la actividad desarrollada por el trabajador como actividad habitual de la empresa usuaria, ninguno de esos documentos contiene hechos como los que elabora el recurrente para añadir al relato fáctico, en particular el relativo a ejecución de trabajo excluido del contrato de puesta a disposición. En este punto la sentencia de instancia contiene consideraciones fácticas de signo contrario y por ello la Magistrada descartó que el trabajador estuviera empleado en trabajos con "exposición" a agentes cancerígenos presentes en el centro de trabajo.

Se desestima el primer motivo de recurso.

CUARTO.- El motivo de recurso para examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia aplicada atribuye a la sentencia la infracción de los artículos 51 y el 56 del ET, el artículo 8 de la LETT y el 17 de la CE que identifica con la tutela judicial efectiva.

La fundamentación de esta censura aparece estructura en cuatro apartados: 1) El despido es nulo, pues se debió cumplir con el artículo 51 del ET en materia de despido colectivo, ya que junto con el demandante se procedió al despido de más de 150 trabajadores, todos contratados de la misma forma fraudulenta, contratos sucesivos, sin causa precisa que lo justifique, utilizando fórmulas vagas y genéricas, de modo que todos son contratos indefinidos y computan a efectos de los umbrales que fija ese precepto para exigir que los despidos plurales se formalicen bajo la fórmula de despido colectivo. 2) El despido constituye una vulneración de la garantía de indemnidad, es la reacción empresarial que evita que los trabajadores promuevan acciones derivadas del oficio de la Inspección de Trabajo. 3) Las dos demandadas actuaron en connivencia en la suscripción de contratos temporales en fraude de ley, privando a los trabajadores de los beneficios sociales del convenio colectivo que rige en las relaciones laborales de la empresa principal, al margen de los riesgos de exposición a agentes cancerígenos que en su día denunció un sindicado, y ante la oportunidad que se le presenta con ese hecho al trabajador de corregir las irregularidades y poder ser personal indefinido de la empresa usuaria se le despide para evitar el ejercicio de sus derechos. 4) La improcedencia del despido da lugar a una indemnización mayor, 8.893,50€, fruto de una antigüedad de 20 de junio de 2020 y de un salario día de 147,73€.

En síntesis, la parte censura la sentencia en la decisión de despido individual e improcedente con derecho a determinada cuantía indemnizatoria, que no está al despido colectivo que nace del fraude general en la contratación laboral y que no toma los parámetros indemnizatorios adecuados, y en la desestimatoria de la infracción de la garantía de indemnidad.

La empresa Randstad opone a este motivo de recurso que: a) no hay soporte fáctico para poder apreciar un despido colectivo ex artículo 51 del ET, cuando además las extinciones de contratos por expiración del tiempo convenido no computan a esos efectos y el fraude de ley no se presume; b) no hay hechos que autoricen la afirmación de contrario acerca de que el despido fue una reacción frente al posible ejercicio de acciones por parte del trabajador; c) no hay vulneración de derechos fundamentales ni derecho a indemnización adicional, en una sentencia que considera conforma a derecho la causa de temporalidad de los contratos suscritos por el demandante y la inexistencia de exposición a agentes cancerígenos, y por otros motivos distintos al alegado fraude llega a la conclusión de que el despido resulta no más que improcedente; d) no se debe mayor importe indemnizatorio.

La empresa Santa Bárbara Sistemas SA opone en primer lugar una razón desestimatoria de entrada, como la incorrecta formulación de este motivo de recurso y la sucinta cita de preceptos que la parte dice vulnerados, en lo que ve un intento del demandante de obligar a la Sala a construir un recurso con el que quiere sustituir la valoración judicial por la propia. Sostiene que no es este el procedimiento adecuado para cuestionar la validez de una pluralidad de contratos de trabajo, cada uno con sus propias características, cuando la mayoría ni siquiera fueron objeto de demanda por parte de los afectados y el demandante no está legitimado para someterlos a decisión judicial. Afirma que no ha mediado vulneración de derecho fundamental alguno en la extinción del contrato del demandante, cuando la ésta tuvo lugar porque la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que garantizara que los trabajadores con contrato de puesta a disposición no presten servicios en lugares donde puede haber riesgo de exposición a agentes cancerígenos, ante la eventuales interpretaciones que se puedan realizar acerca de exposición o presencia de esa clase de agentes, siendo que la extinción es una decisión de la empleadora que, a su vez, vino motivada por la decisión de esta empresa que al tomar la suya ningún derecho fundamental vulneró. Añade que descartada la exposición a agentes cancerígenos es nulo el despido que el recurrente conecta con una cesión ilegal de mano de obra. Salvado el error material de la sentencia sobre salario día, rechaza la pretensión del recurrente sobre mayor importe indemnizatorio, a falta de irregularidad detectada en el cálculo efectuado por la Magistrada de instancia.

Observamos que el recurrente no sale al paso de los argumentos de la sentencia recurrida, que es el término de contradicción en el recurso, y que pese a insistir en la pretensión de despido nulo no denuncia la infracción de los preceptos que delimitan esta figura, artículos 55.5 del ET y 108.2 de la LRJS, que califican el despido de nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

Según la sentencia recurrida la parte actora sostiene que la relación laboral con la ETT y Santa Bárbara es fraudulenta porque: (i) el cometido objeto del contrato forma parte de la actividad estructural de la empresa usuaria; (ii) los contratos de trabajo expresan causas vagas e imprecisas; (iii) el trabajo desempeñado está excluido expresamente de la contratación autorizada para los contratos de puesta a disposición. A todo ello responde que el demandante firmó dos contratos temporales ajustados a la legalidad en cuanto que trabajos de duración determinada, pues los dos obedecen a necesidades puntuales de la empresa usuaria, la plantilla de la empresa usuaria resulta insuficiente para atender los picos de producción generados en la ejecución del programa denominado Ajax (en otro tiempo SV) para la fabricación de vehículos Ascod. Explica que esos picos tienen que ver con que la usuaria sabe qué número de vehículos tiene que fabricar para el cliente, pero desconoce el tiempo de duración de la fabricación y las fechas de entrega, estas últimas modificadas en los años 2018, 2020 y 2022. Considera una evidencia de la necesidad de la contratación temporal el hecho de que en mayo de 2020 la empresa usuaria implantara el turno 3T5, previsto en el artículo 41 del convenio colectivo como un recurso para hacer frente a las necesidades de producción, incluida la contratación temporal, precisamente un turno al que estuvo adscrito el demandante.

Los dos contratos de trabajo a que se refiere la sentencia de instancia son el contrato de 29 de junio de 2020, que finalizó el 28 de junio de 2021, un contrato eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto se identificó en el texto del contrato como " acumulación de tareas en producción, por fabricación simultanea de la serie SV y otros programas", que finalizó el 28.6.2021; y, el contrato de 29 de junio de 2021, un contrato por obra identificada como "programa SV Delivery 427".

La naturaleza temporal de los contratos y su regulación no forma parte del contenido de los preceptos legales citados en el recurso como infringidos y causa para revocar la sentencia de instancia, como no sea el artículo 8 de la Ley que regula las empresas de trabajo temporal. Encontramos en el artículo 15 del ET y el articulado del RD 2820/1998, de 18 de diciembre, el soporte normativo del contrato temporal, en lo que son sus requisitos formales, modalidad, duración y las consecuencias legales de la inobservancia de los requisitos legales en cada caso. Cuando el recurrente se refiere al número de extinciones que rebasan los umbrales del despido individual y hacen de las mismas un necesario despido colectivo, se refiere al fraude en la contratación temporal por prórrogas injustificadas e indeterminación de las causas de los contratos, además de la específica condición de actividad no autorizada para el contrato de puesta a disposición, y al hacerlo no cita la normativa propia de los contratos de duración determinada, de modo que asume que la sentencia la aplicó adecuadamente, pues no denuncia infracción al respecto. Para decidir en materia de fraude en la contratación y conversión del contrato temporal en indefinido a efectos del artículo 51 del ET es preciso estar a esa normativa, comprobar si la sentencia de instancia la interpretó y aplicó correctamente, y la Sala no puede hacerlo si no cuenta con denuncia específica de infracción de la misma, identificar este o aquel precepto como vulnerado; de lo contrario construiríamos la censura jurídica y dejaríamos a las partes recurridas en clara indefensión, pues han desarrollado la oposición al recurso a partir de las denuncias formuladas por el recurrente.

El artículo 8 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, que regula las Empresas de Trabajo Temporal, y la Disposición Adicional segunda de la misma no permiten la celebración de contratos de puesta a disposición, para poner a disposición de otra usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la ETT, a fin de que realicen trabajos especialmente peligrosos para la salud y la seguridad en el trabajo, como los que impliquen exposición a agentes cancerígenos. La infracción denunciada en torno a ese precepto tiene más que ver con la figura jurídica de contrato de puesta a disposición que con el contrato temporal en sí mismo, sea este de una modalidad u otra, y el recurrente no conecta esta infracción con ninguno de los argumentos en que funda la censura a la sentencia. El artículo 8 de la LETT no entronca con la figura de despido colectivo, con el derecho a la tutela judicial efectiva ni con el importe de la indemnización legal por despido improcedente, en una resolución judicial en la que no entró a examinar los contratos de trabajo de los 150 trabajadores que vieron extinguido el contrato suscrito con la ETT, y en la que se afirma con valor de hecho probado que el demandante no trabajó expuesto a agentes cancerígenos presentes en determinadas zonas del centro de trabajo, teniendo en cuenta, de un lado, las mediciones que efectúa la empresa usuaria y, de otro, que proporciona adecuadas medidas de protección individual y colectiva a los trabajadores, de modo que el níquel y el cromo no pasan de ser elementos presentes, no traspasan la línea hacía la exposición laboral de los trabajadores. En el FD Cuarto la sentencia recurrida identifica el ejercicio de la acción de cesión ilegal por parte del demandante con la alegación de esta parte sobre prestación de servicios expuesto a agentes cancerígenos, siendo como es esta una circunstancia excluida de la contratación al amparo de la Ley de empresas de trabajo temporal; y, descarta la cesión ilegal, al no haber quedado probada la exposición del trabajador a agentes cancerígenos, visto de un lado los medios de protección individual y colectivos que pone la usuaria a disposición de los trabajadores y el resultado de las mediciones anuales efectuadas, según los informes que emitió la Inspección de Trabajo en los años 2018 y 2021. En ese FD la recurrida recoge afirmaciones de hecho, como que los soldadores y caldereros que prestan servicios en el taller de armado y soldadura del centro de trabajo de Santa Bárbara en Trubia trabajan con productos que contienen sustancias cancerígenas; que según la evaluación de riesgos esto representa un riesgo trivial; que la empresa usuaria dota a los trabajadores de equipos de protección individual y dispone de medios de protección colectivos; que en las mediciones anuales que realiza la empresa se detecta la presencia de agentes cancerígenos, pero se descarta que el demandante haya prestado servicios expuesto a esos agentes, pues con las medidas de protección adecuadas no hay exposición; que la situación evaluada por la Inspección de Trabajo en el año 2021 en relación a la exposición de agentes cancerígenos en el centro de trabajo es la misma que la que evaluó en 2018, y entonces se concluyó que atendiendo a las mediciones efectuadas y teniendo en cuenta las medidas preventivas adoptadas no existe exposición.

La Magistrada de instancia descartó la nulidad del despido con estos argumentos (i) no lo es por el número de contratos temporales extinguidos, visto que no existe fraude en la contratación temporal; (ii) la decisión empresarial no es la respuesta al escrito que dirigió el Delegado de Prevención a la Inspección de Trabajo el 21.6.2021 sobre presencia de materiales cancerígenos en las instalaciones de la empresa Santa Bárbara; (iii) tampoco influyó en la decisión que un día de comunicar la extinción del contrato se hubiera convocado una asamblea de trabajadores, como tampoco que la empresa contara con un semana más, hasta el 11 de mayo de 2022, para cumplir con el requerimiento de la Inspección de Trabajo en el sentido de que garantizara que los trabajadores procedentes de la ETT no prestaran servicios en lugares donde pudiera haber exposición a agentes cancerígenos.

El artículo 51 del ET tiene 11 apartados y el recurrente no identifica cuál de ellos quebranta la sentencia de instancia. En la medida que argumenta sobre número de trabajadores despedidos al unísono y por la misma causa, podemos abordar la respuesta al recurso desde el apartado 1 de ese artículo, En ese apartado del artículo 51 el ET califica de colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando en un periodo de noventa días la extinción afecte al menos a 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100, el 10% en empresas que ocupan entre 100 y 300 trabajadores, y 30 en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores; añade que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos inherentes a la persona del trabajador, distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) [se trata de la extinción por expiración del tiempo convenido], siempre que su número sea al menos de cinco; y, que cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones e contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

La pretensión de ver en la extinción del contrato de trabajo del demandante un despido nulo porque debió enmarcarse en un inaplicado despido colectivo requiere de hechos probados en este caso inexistentes. El único dato alusivo se reduce a que la empresa procedió a extinguir los contratos de más de 150 trabajadores (HP 5º). Ni siquiera consta el hecho ineludible de la causa de extinción de cada uno de los contratos que se quieran computar a los efectos del artículo 51.1 ET, excluidas como están algunas en el texto de ese precepto.

La sentencia de instancia no infringe el artículo 51 del ET, tampoco el artículo 8 de la LETT.

QUINTO.- Es el artículo 24.1 de la CE el que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del que la garantía de indemnidad es una manifestación.

Alegada por el trabajador despedido la vulneración de un derecho fundamental, entran en juego las reglas específicas de carga de la prueba que recogen los artículos 96.1 y 181.2 de la LJS, esto es, el demandante ha de aportar en juicio indicios fundados de ello, y si de ese modo se deduce que concurrente tales indicios la demandada habrá de probar de manera suficiente que cuenta con justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y que resulta proporcionada.

Por su valor sintetizador recordamos las sentencias del Pleno del TC nº 16/2006, de 19 de enero, y nº 75/2010, de 19 de octubre, que apuntan:

- El contrato de trabajo no puede privar al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, ni la libertad de empresa prevista en el artículo 38 legitima limitaciones injustificadas de los derechos fundamentales y libertades públicas; como tampoco el ejercicio de las facultades organizativas del empleador puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador.

- La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial; dificultad de la que la norma en el proceso laboral se ha hecho eco al reconocer la prueba basada en indicios, de modo que como reiteradamente se argumenta desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, cuando se prueba por medio de indicios que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

- La prueba indiciaria exige del trabajador la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

- Los indicios generan la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración del derecho fundamental, por lo que una vez cumplido por parte del trabajador aquel primer e inexcusable deber, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales, serías y absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener de jueces y tribunales la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. De ese derecho fundamental nace la garantía de indemnidad. Las SSTC que hemos citado, sobre la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales señalan que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso- debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del ET].

La Sala IV del TS contempla el derecho a la tutela judicial efectiva, en la versión garantía de indemnidad desde esa perspectiva constitucional, y en reiterada jurisprudencia insiste en el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, previsto en al artículo 4.2 g) del ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE y ceñido al mismo, al exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación, el artículo 17.1 del ET, que establece expresamente que serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable a los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial. En lo relativo, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, a que se refieren los artículos 96.1 y 182.1 de la LJS, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad, sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido. Como quiera que las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso, es preciso que quede configurado un panorama susceptible de ser considerado como un sólido indicio de posible vulneración de la garantía de indemnidad.

La Magistrada de instancia entiende que la extinción del contrato de trabajo es una decisión de la ETT, que es la consecuencia directa de la que adoptó la usuaria para dar cumplimiento a la ley y al requerimiento que le había hecho la Inspección de Trabajo; y que ello no entraña vulneración de derechos fundamentales. Desestima la pretensión de nulidad y con ella la de condena al pago de una indemnización adicional de 12.000€.

El requerimiento en cuestión, al que respondió Santa Barbara con la extinción del contrato de puesta a disposición, versaba sobre el deber de esta empresa de garantizar que los trabajadores con contrato de puesta a disposición no desempeñaran trabajo con exposición a agentes cancerígenos. En esto vemos una circunstancia específica del contrato de puesta a disposición que singulariza la decisión adoptada y suprime la infracción del artículo 17 ce, tan genérica e infundadamente citado en el recurso como precepto infringido. CE.

La realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia no permite apreciar la reacción que el recurrente atribuye a las empresas, esto es, el propósito deliberado de extinguir los contratos antes de que los trabajadores ejercitaran acciones en defensa de sus derechos, un propósito que según el texto del recurso apuntaba a pasar a formar parte de la plantilla de la empresa usuaria. La extinción que acuerda la empleadora, y por tal solo podemos tener a la ETT pues la sentencia de instancia no aprecia cesión ilegal de mano de obra y el recurrente no cuestiona la corrección jurídica de la sentencia en ese punto, no busca reprimir el derecho del trabajador a la legítima defensa de los derechos que nacen de su contrato de trabajo. El Delegado Sindical solicita la intervención de la Inspección de Trabajo en orden a comprobar si los trabajadores de la fábrica de Santa Bárbara Sistemas SA están expuestos a agentes cancerígenos en la ejecución del trabajo, la Inspección comprueba que cromo y níquel están presentes en algunas zonas para determinadas categorías de trabajadores, y ante la realidad de que en el centro de trabajo prestan servicios trabajadores por cuenta de ETT requiere a la usuaria para que garantice que los estos no queden expuestos a los agentes cancerígenos, la usuaria, que efectúa mediciones anuales y dota a los trabajadores de medios adecuados de protección, para asegurar la garantía que la Inspección le exige en relación a los trabajadores que prestan servicios al amparo del contrato de puesta a disposición pone fin a este contrato y a partir de esta decisión la empleadora comunica al trabajado la extinción del contrato en vigente.

Existe una actuación previa ante la Inspección de Trabajo que podemos tomar como anticipo de un posterior y legítimo ejercicio de acciones por parte del demandante en defensa de los derechos que nacen del contrato de trabajo, que la empleadora pudiera querer reprimir, y ello se erige en indicio a los efectos que nos ocupan, pero tal indicio pierde toda su eficacia ante un hecho probado como es que la extinción del contrato de trabajo vino motivado por la extinción del contrato de puesta a disposición y esta, a su vez, por la voluntad empresarial de cumplir con su tanto de responsabilidad en orden a asegurar que el trabajador procedente de la ETT quedara expuesto a agentes cancerígenos en la ejecución del trabajo en el centro de trabajo de la usuaria. Ese hecho probado pone de manifiesto que en la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo medió una causa ajena a la vulneración de la garantía de indemnidad, objetiva, razonable y proporcional, por más que otros elementos jurídicos hagan de la misma un despido improcedente.

La sentencia de instancia no infringe el artículo 24.1, tampoco el 17, de la CE.

SEXTO.- La sentencia recurrida estima que la extinción del contrato de trabajo es constitutiva de un despido improcedente, que las partes estaban vinculadas por un plazo de duración del contrato de trabajo y que la empresa no podía dar por terminada la relación laboral antes del transcurso de ese plazo, a salvo la posibilidad de acudir a otras modalidades extintivas que la empresa no utilizó. Atribuye la responsabilidad del despido a la ETT empleadora, y al fijar el importe de la indemnización tiene en cuenta tan solo el periodo de trabajo devengado a partir de la firma del segundo contrato de trabajo, pues descartado el fraude en la contratación deja fuera el tiempo de servicios al amparo del primero de los contratos de trabajo. En el cálculo de la indemnización toma el salario día que declara probado en el HP Sexto, esto es, 132,25€. Responsabiliza el pago de la indemnización, si ese fuera el caso, a la ETT y de manera subsidiaria a Santa Bárbara en calidad de empresa usuaria.

El recurrente solicita mayor importe indemnizatorio. Para ello incluye en el periodo de prestación de servicios la duración de los dos contratos de trabajo suscritos con la ETT, y utiliza la cifra 147,73€ como salario día.

Sobre importe de salario día nos remitimos a lo expuesto en esta sentencia al dar respuesta a la petición de Randstad sobre corrección de error material en el Fallo de la recurrida, una petición a la que el recurrente ni siquiera formuló alegaciones.

Al formular esa petición el recurrente no asocia un precepto infringido, en la relación separada, introductoria y genérica de normas infringidas cita el artículo 56 del ET, sin especificar a cuál de los con cinco apartados del mismo se contrae la vulneración del derecho. El apartado primero del precepto asocia al despido improcedente el derecho del trabajador a una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, y de ese modo introduce las dos variables que el recurrente utiliza para solicitar la revocación de la sentencia en lo que es importe indemnizatorio, el salario día y el tiempo de prestación de servicios. Ello nos permite responder a esta parte del recurso a partir del texto del apartado 1 del artículo 56 del ET.

Sobre importe de salario día nos remitimos a lo expuesto en esta sentencia al dar respuesta a la petición de Randstad sobre corrección de error material en el Fallo de la recurrida, una petición a la que el recurrente ni siquiera formuló alegaciones. Ha dejado inalterada la redacción del HP Sexto, que cuantifica el salario día en 132,25€ y este es el importe que debemos utilizar para calcular la indemnización.

En la jurisprudencia de la Sala IV del TS que interpreta el artículo 56.1 del ET, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias ; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, se entiende que la antigüedad se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92); 10-04-95 (R-546/94); 17-01-96 (R-1848/95); 22-06-98 (R- 3355/97); 20-12-99 (R-2594/98), 27.7.02 (rec 2087/01), 19-4-002 (rec 805/04), 11-5-09 (rec 3632/07)".

La doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes. La sentencia de instancia está a la licitud de los dos contratos temporales suscritos por el demandante y la ETT demandada, para suprimir la parte de tiempo de prestación de servicios que corresponde al primer contrato de trabajo, al que sin solución de continuidad siguió el segundo y último, y al aplicar la variable tiempo de prestación de servicios del artículo 56.1 ET, no se atiene a la jurisprudencia del TS, que aplica la doctrina que hemos expuesto también cuando los contratos son ajustados a Derecho ( STS 3.4.2012 rec 956/11).

A una relación laboral del demandante con la ETT que comenzó el 29 de junio de 2020 y que a través de dos contratos temporales se mantuvo ininterrumpida hasta el despido de 27 de abril de 2022, con salario día de 132,25€, asciende a 8001,12€, cantidad de la que, como efectúa la sentencia de instancia, se corrige para descontar los 147, 73€ ya recibidos en concepto de indemnización por fin de contrato, siendo el resultado 7.853,39€.

Se estima el segundo motivo de recurso en la denuncia de infracción del artículo 56 del ET.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación