PRIMERO.- En la demanda de la que trae causa el presente procedimiento el trabajador demandante, profesor de violín que desde el 15 de febrero de 2.016 presta sus servicios para el Ayuntamiento de Ribadesella en la Escuela Municipal de Música mediante sucesivos contratos de interinidad, los tres primeros por sustitución y desde el 27 de septiembre de 2.018 por vacante, reclamaba que se declare el carácter indefinido no fijo de la relación laboral que le une con dicho Ayuntamiento con antigüedad a todos los efectos desde la primera fecha.
Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión se alza en suplicación su representación letrada para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la revocación de la sentencia y reiterar la pretensión de reconocimiento de la demanda, a que solicitaba que fuese condenada la Administración demandada.
El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada del Ayuntamiento de Ribadesella.
SEGUNDO.- Exclusivamente en sede de censura jurídica el recurso propone un único motivo mediante el que denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 15.1.c) ET en relación con 4.2.b) RD 2720/1998 y 70 EBEP, todos ellos desde la perspectiva de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.021 cuya doctrina unificada reprocha por completo postergada en la sentencia recurrida por otra precedente que precisamente aquélla más reciente había corregido.
En síntesis, el recurrente alega con arreglo a esta última jurisprudencia -y transcripción parcial de su contenido- que incluso teniendo en cuenta las circunstancias y restricciones presupuestarias a que alude ha transcurrido con exceso en su contratación el plazo de tres años conforme al que, corrigiendo su anterior doctrina, el Alto Tribunal concluye que no cabe contratación temporal tan inusualmente larga sin justificación objetiva. Tal justificación considera que en absoluto acontece toda vez que ni siquiera desde que en el año 2.018 suscribió el contrato para cubrir la vacante durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva ha existido circunstancia alguna que justifique la inactividad de la Administración para cubrir la que viene ocupando. Reitera por ello que la relación laboral que le une con el Ayuntamiento demandado debe ser declarada indefinida no fija con una antigüedad a todos los efectos desde el 15 de febrero de 2.016, fecha a la que se remonta su contratación en los sucesivos cursos académicos como profesor de violín en el mismo centro.
En su escrito de impugnación del recurso la representación letrada del Ayuntamiento demandado opone, en primer lugar ,que aquél incurre en una cuestión nueva al invocar ahora la citada sentencia del Tribunal Supremo denunciando el tiempo transcurrido en su contratación cuando considera que todo el planteamiento de la demanda pivotaba en el fraude en la contratación temporal con arreglo a la situación así reconocida a otros trabajadores del mismo centro.
En cuanto al fondo, haciendo propio el razonamiento judicial de instancia, la impugnación del recurso insiste en la adecuación de la interpretación de la sentencia conforme a situación fáctica acreditada por las siguientes razones: los contratos de interinidad del actor constituyen un supuesto distinto a los contratos de obra o servicio determinado que fueron objeto de enjuiciamiento precedente en las sentencias que invocaba, la contratación inicial fue ajustada a derecho en tanto tuvo por causa la sustitución de la trabajadora con reserva de puesto y también lo siguió siendo la posterior y sucesiva, pues la cobertura de la vacante -una vez que aquella trabajadora renunció a su puesto- motivó la continuación de la prestación de servicios por parte del trabajador hasta su cobertura por el procedimiento reglamentario.
Añade que no ha existido fraude ni abuso en la contratación temporal por parte de la Administración porque el supuesto incumplimiento de la Administración de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, de una parte, vino afectado por las leyes de presupuestos del Estado con la limitación del acceso al empleo público hasta el proceso de estabilización de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Y de otra, porque hay que considerar las grandes restricciones operadas durante el año 2020 como consecuencia de la pandemia y que han continuado en mayor o menor medida durante el año 2021, suponiendo la paralización de plazos hasta el punto de que según los cálculos que ofrece -sumando la duración de los contratos por cursos escolares y descontando los del estado de alarma- no alcanzaría dicha contratación los tres años pues, como el hecho probado sexto de la sentencia recurrida refleja, la vacante ocupada por el actor ha sido incluida en la Oferta de Empleo Público aprobada por Acuerdo del Ayuntamiento para el año 2.022 con el fin de proceder a su cobertura definitiva.
Subsidiariamente para caso de declaración de la relación "indefinida no fija", interesa que lo sea con el matiz de "discontinua" ex artículo 16 ET por el carácter acotado de la prestación al curso escolar, invocando a su favor varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo cuya fecha cita.
El objeto del debate en un primer plano se centra pues en la pretensión de reconocimiento de que la relación laboral del actor ha devenido indefinida no fija. Una mejor comprensión de la controversia exige tomar como punto de partida los antecedentes de la discusión que los hechos probados reflejan. El demandante ha venido trabajando para el Ayuntamiento demandado como profesor de violín en la Escuela Municipal de Música desde el 15 de febrero de 2.016 mediante sucesivos contratos de interinidad, todos coincidentes con los cursos académicos (hechos probados primero y segundo). La causa de dichas contrataciones se encuentra para el primer contrato celebrado en febrero de 2.016 y los dos sucesivos en la sustitución de una trabajadora como consecuencia de su excedencia, siendo tres los de duración determinada celebrados en fechas 15 de febrero de 2.016, 19 de septiembre de 2.016 y 18 de septiembre de 2.017 (hecho probado tercero). Consta la resolución del contrato de la trabajadora sustituida en fecha 27 de septiembre de 2.018 cuando aquélla rechazó reincorporarse a su puesto de trabajo (hecho probado cuarto), momento en el que con la misma " fecha 27/09/2018" el trabajador demandante y el Ayuntamiento demandado formalizan un nuevo contrato en este caso " de interinidad a tiempo completo por vacante hasta la cobertura del puesto mediante el proceso selectivo y, posteriormente, formalizan otros cuatro contratos por la misma causa (de fecha 16/09/2019, 23/09/2020, 20/09/2021 y 19/09/2022)", siendo en el contrato de fecha 19/09/2022 se estipula expresamente como duración hasta la "cobertura definitiva de la plaza" (hecho probado quinto). La sentencia recoge también que en el BOPA de 18 de mayo de 2.022 se publicó la aprobación de la oferta de empleo público del Ayuntamiento para la estabilización del empleo temporal en cumplimiento previsiones Ley 20/2021, de 28 de diciembre (hecho probado sexto), oferta en la que el Ayuntamiento reivindica la inclusión de la plaza del actor para su cobertura, si bien esta última no se refleja efectuada aún en noviembre de 2.022, a fecha de la sentencia.
La Juzgadora de instancia desestima la demanda partiendo de que el contrato inicialmente celebrado no era fraudulento porque tenía válidamente por objeto la interina sustitución de una plaza ocupada por trabajadora con reserva de puesto de trabajo y, posteriormente, también lo fue la cobertura de la plaza hasta su provisión mediante oferta de empleo público cuya convocatoria se vio afectada en aquella época por las restricciones de las leyes de presupuestos generales del estado. Para ello e sede de fundamentación jurídica reproduce por completo una sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.021 que, reiterando la que era entonces doctrina unificada en la materia, refuerza su postura y así argumenta que " La parte demandante invoca tres sentencias de los Juzgados de lo Social de la ciudad de Avilés para defender su pretensión. Sin embargo, esas tres sentencias difieren del supuesto de autos, pues tienen por objeto la sucesión de contratos temporales por obra o servicio determinado, pero en este caso nos encontramos ante la sucesión de 7 contratos de interinidad, los primeros tres contratos por causa de sustitución de una empleada que solicitó la excedencia voluntaria y luego la prorrogó y; los cuatro últimos por vacante hasta cubrir el puesto mediante un proceso de selección.
La restricción que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado han venido haciendo en los últimos años a las Ofertas de Empleo Público debido a la recesión económica, ha conllevado que las Administraciones Públicas no puedan incluir las correspondientes plazas por la vía ordinaria de reposición de efectivos hasta la promulgación de Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reducción de la Temporalidad en el Empleo Público (en adelante LMURTEP), que permitió convocar el correspondiente proceso selectivo para dar cobertura a la plaza de Profesor de Violín que ocupaba el demandante. Considera esta Juzgadora que los contratos celebrados entre el demandante y el Ayuntamiento demandado no fueron celebrados en fraude de ley, pues hasta el 18/09/2017 tenían causa en la sustitución de Doña Trinidad que había solicitado una excedencia, a partir del curso académico los contratos de interinidad están justificados en la vacante que se pretendía ocupar mediante procesos selectivos que no se pudieron celebrar por la recesión económica hasta la aprobación de la LMURTEP, publicándose la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Corvera el 18/05/2022. Por tanto, en aplicación de la reciente Jurisprudencia de nuestro TS y, a la vista de que en el supuesto de autos nos encontramos ante contratos de interinidad y no de obra o servicio determinado como en las sentencias de los Juzgados de Avilés que alega la parte demandante ", procede desestimar íntegramente la demanda.
El recurso ya no entra a discutir las causas de su contratación ni su situación desde la comparación con otros trabajadores a que aludía la demanda. Sencillamente opone al razonamiento de instancia que el dilatado período tiempo transcurrido en su prestación de servicios mediante un contrato de interinidad celebrado para la cobertura de vacante -sin constancia de definitiva provisión a fecha de sentencia- no puede avalar la desestimación de la demanda por ninguna de las causas a que la Juzgadora a quo atiende porque, cuanto como es el caso no ha existido circunstancia alguna que justifique la inactividad de la Administración, en aplicación de la nueva doctrina unificada que el recurrente invoca, " aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".
En primer lugar, es forzoso rechazar la cuestión nueva opuesta como causa de desestimación en la impugnación del recurso. Lo que el principio general aplicable en la suplicación prohíbe es introducir cuestiones nuevas -fácticas o jurídicas, procesales o de fondo- o peticiones no planteadas (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1.988, 11 Julio y 13 Diciembre 1.989 o 14 Marzo y 3 Mayo 1.990) rompiendo la debida correspondencia entre el debate de instancia y el de suplicación. Independientemente de que la interpretación jurisprudencial de la normativa en materia de contratación temporal que el recurso invoca se entienda ínsita en una reclamación para la que la demanda denunciaba "infracción del artículo 15 ET, legislación y jurisprudencia aplicables" al tiempo que también alegaba que " el demandante, viene prestando servicios para la misma entidad desde hace más de 4 años", es claro que la jurisprudencia cuya infracción denuncia el recurso reacciona además a la propia causa de desestimación en la sentencia. La fundamentación de la recurrida rechaza considerar la duración de la contratación por exceso en el tiempo para la cobertura de la plaza y lo hace, en efecto, de acuerdo a doctrina unificada actualmente rectificada, circunstancia de la que la sentencia de instancia prescinde y que así denunciada debe en el recurso ser examinada.
Sentado cuanto antecede, anticipamos ya que la Sala no puede compartir las razones de la desestimación de la demanda, como tampoco las alegaciones mediante las que el Ayuntamiento demandado impugna la estimación del recurso. Los datos fácticos reflejan una relación temporal que, una vez fue suscrita para la cobertura de vacante sin que a la fecha de sentencia conste su cobertura, no solo resulta inusualmente larga en tanto su duración supera el plazo de tres años desde la fecha de aquel contrato -más de cuatro a la fecha de sentencia en tanto suscrita sin interrupción para cubrir la vacante indefectiblemente durante cinco cursos sucesivos-, sino que carente de justificación objetiva avala la pretensión de conversión en relación indefinida no fija.
La interpretación de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, el régimen normativo del contrato de interinidad y el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea condujo a la doctrina unificada por el Tribunal Supremo en su sentencia 649/2021, de 28 de junio (rcud. 3263/2019), dictada por el Pleno de la Sala de lo Social, a la que siguieron muchas posteriores como la de 21 de julio de 2.021 (rcud. 1890/19) o, más recientemente, reiteran las sentencias de 24 de mayo de 2.022 (rcud. 3744/20 y 1137/21). En las más primitivas esta jurisprudencia ya se resume del siguiente modo:
« La STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 , IMIDRA) resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019 , interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70 , en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva. La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:
a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.
[...] Doctrina actual de la Sala. Como es obligado ( art. 4.bis LOPJ ), nuestra doctrina siempre que tenido muy en cuenta la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar el alcance del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo , de 28 de junio de 1999. Necesariamente así ha de suceder ahora, al reorientarla para que se alinee con la derivada de la expuesta STJUE 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 , IMIDRA).
Como venimos manifestando, seguimos aquí los razonamientos acogidos por el Pleno de esta Sala en su STS 649/2021 de 28 junio, al resolver el rcud. 3363/2019 .
1. Las normas presupuestarias y la duración de la interinidad.
Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
2. Duración máxima de la interinidad.
La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado.
Ello, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente.
Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP .
La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor».
Trasladando mutatis mutandis cuando antecede al supuesto que nos ocupa, los datos fácticos expuestos reflejan tanto una relación temporal inusualmente larga en cuanto supera claramente el parámetro de tres años apuntado, como la absoluta inactividad de la Administración demandada durante la misma para el cumplimiento de su obligación de convocar los procesos adecuados para que la vacante pudiera ser cubierta de forma indefinida, de modo que podemos concluir - en palabras que añade la reciente sentencia del Tribunal Supremo 24 de mayo de 2.022 (rcud. 1137/2021)- que " el cumplimiento del objeto del contrato ha quedado al arbitrio de la parte empleadora, sin que su inactividad pueda justificar la temporalidad del contrato".
La inicial vigencia y realidad del objeto de la contratación no justifican su dilatado mantenimiento hasta la fecha ni podemos compartir que así lo hagan tampoco las razones a que la Juzgadora a quo genéricamente. Aunque la contratación para sustitución no haya resultado controvertida en el recurso, desde la celebración del contrato para la cobertura de la vacante no hay constancia en la sentencia de que la plaza ocupada por la demandante hubiera sido incluida en otra oferta pública de empleo que la que finalmente fue aprobada para el año 2.022, siquiera sin resolver en la fecha de celebración del juicio oral según se desprende de que así no lo diga la sentencia de instancia ni la demandada. La prolongada prestación de servicios del demandante en régimen de interinidad a expensas de su cobertura es suficientemente expresiva de una situación que ya antes de la declaración del estado de alarma en el año 2.020 persistía sin atisbo de convocatoria ni justificación para la demora en aprobar la oferta pública de empleo a que el contrato se remitía en su objeto. Mas incluso alzado aquél -es un hecho notorio que la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, fue prorrogado hasta las 00:00 del día 21 de junio de 2.020- transcurrió el tiempo sin que consten acreditadas en la sentencia circunstancias obstativas que impidiesen a la Administración demandada cumplir con su obligación de cobertura de la plaza.
Si alguna concreta justificación de esta naturaleza hubiera podido existir para entender que no estamos ante un contrato de duración injustificadamente larga, el relato de hechos probados no lo ofrece y no podemos compartir en un supuesto en que, como claramente asevera la doctrina unificada, solo " de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor", no hubiese incumplimiento de la Administración demandada por la genérica alusión como justificación a la paralización de plazos o restricciones operadas durante el año 2.020 como consecuencia de la pandemia. Tales consideraciones conducen a la conversión en relación indefinida no fija, estimando el motivo de censura jurídica del recurso.
TERCERO.- Resta dar contestación a la pretensión del Ayuntamiento demandado que, al igual que consta así hizo en juicio, opuso con carácter subsidiario que procedería en caso de estimación de la relación indefinida no fija acotar tal declaración como relación "discontinua" por la coincidencia de la contratación siempre con el curso escolar " ya que la actividad de enseñanza no abarca el año natural completo sino sólo periodos escolares, encuadrándose en todo caso en lo dispuesto en el artículo 16 del ET ". Tal pretensión se funda en que " la jurisprudencia, admite el carácter fijo discontinuo a las actividades ligadas al curso escolar como temporada en casos como la realización de tareas socioculturales coincidentes con el curso escolar ( STSJ Madrid de 27/4/2001 ), administrativo que atiene el curso escolar en un conservatorio ( STSJ Andalucía, sede Granada, de 29/5/2001 ), profesorado de centros escolares ( STS 27/3/2022 ) o tareas de limpieza ( STS 1/10/2001 ), entre otras".
En su actual redacción el artículo 16.1 ET define el "contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo" como el que se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza de la prestación de servicios del actor, solo podemos considerar la misma como permanente y continua con independencia del curso escolar, pues tal delimitación temporal verdaderamente solo tiene proyección material sobre los alumnos y la pretensión no puede ser acogida.
Aunque no constituya jurisprudencia ex artículo 1.6 CC, ciertamente en la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia podemos encontrar distintos pronunciamientos, sin que podamos considerar al caso dos sentencias precedentes de nuestra Sala -de 20 de febrero y de 22 de marzo de 2.018, rsu. 3183/2017 y 339/2018, respectivamente)- porque no contienen doctrina al respecto, limitándose a confirmar un pronunciamiento de instancia discutido solo desde el contrato de obra o servicio determinado reclamado por el Ayuntamiento empleador. Mas en este punto cabe destacar, por compartido, el razonamiento de las recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -todas a propósito de profesores la escuela de música y del conservatorio de música dependientes del Ayuntamiento a los que éste reconoció como indefinidos no fijos pero "discontinuos"- de 24 de enero de 2.023 ( rsu. 1023/21), de 13 de diciembre de 2.022 ( rsu. 969/2021) y de 29 de noviembre de 2.022 (rsu. 1042/2021), esta última con cita de anteriores. Particularmente reseñable de la argumentación de la más reciente es la consideración de la naturaleza de la actividad docente como la natural y ordinaria en un centro escolar o, cual es una escuela de música, un centro formativo. Con cita de jurisprudencia unificada y abordando expresamente un recurso del trabajador en idéntico sentido al aquí planteado, concluye que se reúnen las características del trabajador indefinido no fijo pero continuo pues ya desde el inicio de la relación laboral se prestan servicios sin interrupción alguna, salvo las vacaciones escolares, no pudiendo ser considerado trabajador fijo discontinuo -actual artículo 16.1º del Estatuto de los Trabajadores- ya que el carácter indefinido no fijo discontinuo no protege de forma adecuada el estatuto profesional del accionante porque no se trata de una actividad productiva estacional o de temporada de la empresa, sino una actividad natural u ordinaria, y normal y permanente del centro de trabajo.
Tampoco encontramos en la jurisprudencia invocada por el Ayuntamiento demandado sustento para su tesis. De entrada y considerando que de aquellas sentencias solo encajan en dicho concepto las dos del Tribunal Supremo que cita, tampoco sirven a su propósito por referirse una de ellas a tareas distintas a la docencia -limpieza- y no identificar adecuadamente la otra que refiere al curso escolar como más reciente, pues ninguna correspondencia encontramos con fallo alguno de dicha fecha. Siquiera por agotar el examen a algún pronunciamiento temporalmente cercano cabe reseñar que la sentencia del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2.022 (rec. 427/20) alude en efecto a un supuesto de docente y curso escolar, mas corresponde a un procedimiento de ejecución de sentencia -que en efecto había declarado la condición de fijo discontinuo del trabajador- y cuanta doctrina reitera a propósito del fallo y sus consecuencias viene inexorablemente determinada por la ejecución del título en sus términos.
Lo relevante de la actividad docente para la que el actor es contratado es la naturaleza continua de los servicios prestados más allá de la coincidencia de la contratación que se ha venido realizando con el curso escolar. Así lo vino considerando -bien bajo una anterior regulación del contrato fijo discontinuo- la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias como las de 20 de abril de 2.005 (rcud. 1075/2004) con cita de otra precedente de 26 de octubre de 1.999, rec. 818/99, en la que concluye para este tipo de actividad que " la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación; en consecuencia, han de entenderse realizados en fraude de ley los contratos suscritos por la empresa con la demandante ( artículo 6.4 del Código Civil ), al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse celebrados por tiempo indefinido (artículo 15.3 del Estatuto v de los Trabajadores), y a ello se une, como refiere la mencionada sentencia, que como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos- discontinuos y, como el demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante, al menos 10 meses dentro de cada año natural, por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, lo que supondría que tampoco se trataría de una relación a tiempo parcial, por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, nos hallamos ante una relación indefinida ordinaria" .
También en la sentencia de 22 febrero 2.007 (rcud. 4969/2004) cuando revoca la sentencia de suplicación que, a su vez, había revocado la sentencia de instancia al entender la Sala del Tribunal Superior que la relación jurídica del demandante ha sido la propia de un contrato fijo discontinuo -con la consecuencia allí de que, al término del último contrato, no hubiese existido despido porque fue contratado al inicio del curso siguiente-, confirmando empero el Alto Tribunal la sentencia de instancia al rechazar que estemos ante una relación fija discontinua cuando " la actividad que el Profesor demandante desarrollaba en el Centro Musical en el caso de la sentencia recurrida, como en los que se acaba de citar de esta Sala -profesoras ordinarias- se ha de extraer la conclusión de que en modo alguno se puede atribuir a esas funciones una sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa. Las tareas que realiza un profesor en un Centro Musical en que se imparten enseñanzas musicales constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que la actividad docente del recurrente sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de los profesores, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo del centro que se dedica a la enseñanza. En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2005 (Rec. 3779/2004 [RJ 2006, 1301]). Al igual que en los casos resueltos por las mencionadas sentencias, de lo expuesto se desprende que ninguno delos requisitos que esta modalidad contractual causal exige se dan en el presente caso, por lo que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación; en su consecuencia han de entenderse realizados en fraude de Ley los contratos suscritos por la empresa con el demandante ( artículo 6.4 del Código Civil [LEG1889, 27]), al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, y por ende, la relación laboral como indefinida". Criterio que también reiteran otras como la posterior de 30 de octubre de 2.007 (rcud. 2585/2006) cuando, para estimar la demanda del trabajador que insistía en el reconocimiento como indefinido que había visto denegado, si bien considerando un supuesto en que "un Ayuntamiento o la Fundación cultural del mismo incluyen, dentro del conjunto actividades por ellos desplegadas, la dación de enseñanzas musicales en un conservatorio de música, [...], la Sala, tras un detenido examen de la cuestión, llega a la conclusión contraria, concluyendo que en el supuesto aquí debatido no puede calificarse de temporal la actividad de enseñanza musical que desarrolla la Fundación demandada. Téngase en cuenta que difícilmente puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con el número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla, lo cual podría justificar, en el caso de que no se lograsen matrículas suficientes, acudir a la extinción contractual que permite el art. 52-e del ET , pero difícilmente puede constituirse en razón determinante de que la actividad de que se trate, tenga "per se" carácter temporal. Es más, en el presente caso las claves del actor se han venido impartiendo durante ocho años consecutivos en el conservatorio de música de Miranda de Ebro, y este hecho indiscutible y objetivo, no se compagina, en absoluto, con la calificación de temporal de tal actividad docente [...]".
Más recientemente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.021 (rec. 94/2019) -aunque con ocasión de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo-, reitera que las tareas que realiza un profesor en un centro docente constituyen, en principio, la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, si no es acertado decir que la actividad docente sea de duración incierta, tampoco que sea limitada en el tiempo: la división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral del profesor que, año tras año, tendrá similares cometidos que realizar como tal, materializando así el único objetivo de un centro que a lo que se dedica es a la enseñanza. De ahí que la contratación temporal solo será admisible cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, como es atender a una necesidad de trabajo "imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular".
Tal conclusión se refuerza si la conectamos con la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de noviembre de 2.018 (C-245/17). Aunque en el ámbito propio de la jurisdicción contencioso administrativa para la figura del funcionario interino, resuelve la cuestión prejudicial planteada por Tribunal Superior de Castilla La Mancha a propósito del despido de profesores nombrados para el curso académico al finalizar el mismo y su posible carácter discriminatorio asumiendo que su contratación lo es por razones de necesidad y urgencia según la norma aplicable y subraya que si la extinción de su relación de servicio a la fecha de finalización del período lectivo no vulnera el principio de no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco y Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada es porque " desaparecen las razones que justificaron el nombramiento", lo que no sucede con los funcionarios de carrera que mantienen su relación a la finalización del curso escolar. La razón radica en la consideración de que la contratación temporal era válida -cual aquí no acontece- ya que ello distingue como característica fundamental una relación de servicio de duración determinada de una relación de servicio por tiempo indefinido (considerando 42), pues cuando la relación es indefinida, " el hecho de que, en la fecha de finalización de las clases no se extinga la relación de servicio de los docentes que son funcionarios de carrera o de que esta relación no se suspenda es inherente a la propia naturaleza de la relación de servicio de estos empleados. En efecto, estos están llamados a ocupar una plaza permanente precisamente porque su relación de servicio es por tiempo indefinido" (considerando 43).
Al caso que nos ocupa y habiendo concluido la naturaleza indefinida de la relación -no fija en cuanto la irregular conducta en el ámbito de la contratación temporal no se salda con la adquisición por el trabajador de la condición de fijo de plantilla sino con la figura jurisprudencial que así está instituida-, difícilmente podemos sostener que se justifique merced a esta naturaleza y la actividad una relación de carácter discontinuo como la solicitada. Menos aún si adicionalmente consideramos que ni siquiera consta en la sentencia que tal fuese la naturaleza de la misma plaza que el actor viene ocupando, primero por la sustitución de la trabajadora en excedencia y después por la cobertura de la vacante dejada con su renuncia.
Consecuencia de ello es la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para la estimación de la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral del actor. Conforme solicita en cuanto a la antigüedad en el mismo puesto que desde el inicio ha venido ocupando -sin óbice al respecto por el Ayuntamiento demandado-, procede sin más la estimación en los términos solicitados en el suplico del recurso, declarando indefinida no fija la relación laboral del demandante con la Administración demandada con antigüedad a 15 de febrero de 2.016.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
