Sentencia Social 442/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 201/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La trabajadora demandante en este procedimiento, N. M. L., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos 737/2022 con fecha 22 de noviembre de 2022, por la que se declara improcedente el despido disciplinario de la demandante acordado por la empresa demandada con efectos al 21 de julio de 2022. En la demanda se reclamaba con carácter principal la declaración de nulidad del despido por discriminación, más una indemnización de 20.000 euros por violación de derechos fundamentales, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido.

2. El recurso de suplicación se articula en un solo motivo, que se plantea con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), está destinado al examen de las infracciones normativas o de la jurisprudencia, y en el mismo se denuncia, por una parte, la infracción de los artículos 14 de la Constitución, 2 y 3 de la Directiva 2000/78/CE, y el artículo 40 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; y por otra la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11.04.2013. Pretende en definitiva que se dicte sentencia estimando el recurso y se revoque la resolución recurrida, con la estimación de la acción principal de la demanda rectora declarando el despido nulo con las consecuencias a ello inherentes, así como el resarcimiento de los daños causados.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de Centros Comerciales Carrefour, S.A., que interesa la desestimación de los pedimentos formulados por la recurrente y en consecuencia se ratifique la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. La parte recurrente entiende, como ya se ha expuesto, que la recurrida vulnera los artículos 14 de la Constitución, 2 y 3 de la Directiva 2000/78/CE, y 40 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, así como la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11.04.2013. Considera que en el presente caso concurren todos los elementos delimitados por el TJUE para asimilar la enfermedad a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación, ya que por una parte existe una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable, pues la trabajadora causó baja el 05.10.2020 y durante la misma se le realizó una intervención quirúrgica de hernia de disco; esta enfermedad da lugar a una limitación pues la trabajadora, en el examen de salud posterior a la incapacidad temporal, fue apta con limitaciones debiendo evitar cargas superiores a los 10 kg., o menos peso si realiza con frecuencia esas cargas o adopta posturas forzadas de columna lumbar; y además la limitación es de larga duración. Expone también que la intervención de una hernia lumbar desaconseja cualquier sobreesfuerzo mecánico de la zona, a los seis meses y a los dos años, si bien, al ser despedida antes del trascurso de los seis meses que recoge el informe que la califica como apta con limitaciones, no pudo volver a ser examinada por el Servicio de Prevención, finalidad que perseguía el despido, y por ello, al no esperar la empresa este periodo de seis meses, ha de entenderse que a la fecha de cese las limitaciones de la trabajadora eran definitivas, lo contrario supondría una burla por parte de la empresa, quien evita el mantenimiento de la actora en su puesto precisamente por razón de su discapacidad, dado que supondría disponer de una auxiliar en su turno que complete o la auxilie en sus limitaciones. Considera por ello que se dan las circunstancias para entender que nos encontramos ante un supuesto de enfermedad asimilada a discapacidad por lo que ha de entrar en juego la tutela antidiscriminatoria prevista legalmente, lo que ha de ponerse en relación con la causa de despido, que fue masticar un alimento en horario laboral, causa que no quedó acreditada. Termina señalando que el despido no es nulo por la situación de IT, en la que no se encontraba la recurrente, sino en las limitaciones que tras esta situación y la operación de una hernia le quedaron, limitaciones reconocidas por el propio servicio de prevención si bien es despedida por masticar en horario laboral.

2. Combate los anteriores argumentos la empresa manifestando, en primer lugar, no habiéndose solicitado la revisión fáctica por la parte recurrente, resulta indudable que la motivación jurídica de la Sentencia recurrida se encuentra directamente vinculada con el relato fáctico de la misma en el que se recogen todas aquellas circunstancias valoradas por el Juzgador de Instancia para alcanzar la conclusión consistente en que en este supuesto no se ha producido vulneración alguna de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante. Sin embargo, la recurrente plantea infracciones jurídicas basándose en consideraciones fácticas no recogidas en los hechos probados de la sentencia, así se indica que las limitaciones de la trabajadora eran definitivas; que la Empresa no intentó la adaptación del puesto de trabajo; que la finalidad del despido es evitar la contratación de un segundo auxiliar de panadería; o que las limitaciones de la trabajadora le impiden realizar la mayor parte de las funciones de su puesto, lo que resulta claramente contradictorio con el inatacado relato de hechos probados. Añade que la situación en que se encontraba la trabajadora no resulta equiparable a una discapacidad a los efectos que se pretenden en el recurso, y en cualquier caso, el despido no guarda relación alguna con la discapacidad. Las limitaciones de la trabajadora tras el proceso de incapacidad temporal no eran permanentes como se afirma por la parte recurrente, careciendo de fundamento pues en la sentencia se afirma que la limitación derivada de una intervención de hernia lumbar desaconseja cualquier sobreesfuerzo mecánico de la zona a los seis meses y a los dos años. La trabajadora prestó servicios con normalidad desde el 29 de abril de 2022 hasta 21 de julio de 2022, fecha en la que se produjo con despido por lo que difícilmente puede hablarse de una falta de adaptación del puesto de trabajo. Expone también que en el presente caso no concurre ninguna de las notas definitorias del concepto de discapacidad que podrían, en su caso, dar lugar a considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ( artículo 14 de la Constitución Española) en la medida en que no se trata de limitaciones de naturaleza permanente, ni tampoco se trata de dolencias que limiten el ejercicio de la actividad profesional de la demandante teniendo en cuenta el reducido impacto que tienen en su actividad ordinaria. Ni existen indicios de vulneración de derechos fundamentales ni, aún habiéndolos, puede considerarse que la decisión empresarial encuentre fundamento en la misma, pues el despido se produjo como consecuencia de los incumplimientos contractuales muy graves y culpables en que incurrió la misma sin perjuicio de que no se hayan considerado de suficiente gravedad para calificar el despido como procedente. Por lo tanto el despido se produjo por causas totalmente ajenas a cualquier limitación o dolencia que la trabajadora pudiera presentar. En definitiva, la única razón por la que se procedió al despido de la trabajadora fue la constatación de un incumplimiento de sus obligaciones laborales que, para la empresa, reviste una extraordinaria importancia.

3. Son hechos relevantes para la resolución del presente caso, los siguientes, no discutidos por ninguna de las partes:

La demandante presta servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 08.03.2007 con la categoría de personal base, y puesto de auxiliar de panadería.

Con fecha 05.10.2020 pasa a la situación de incapacidad temporal en la que permanece hasta el día 29.03.2022, disfrutando acto seguido de sus vacaciones hasta el día 29.04.2022. Durante la IT se sometió a una intervención quirúrgica de hernia de disco.

El 11.05.2022 por el servicio de prevención contratado por la empresa se lleva a cabo el reconocimiento médico de la trabajadora, siendo calificada de apta con limitaciones con revisión a los seis meses. Se prescribió "evitar inicialmente realizar sin ayuda cargas o empujes de 10 Kg., o menos si los precisara realizar con frecuencia o en posturas forzadas de columna lumbar".

Cuando se incorporó al trabajo se instruye a la trabajadora que no debe manipular cargas superiores a 10 kg.

Con fecha 07.03.2017 la demandante recibe las normas básicas de régimen interno y de organización de la empresa, disponiéndose en las mismas, entre otros extremos, que no está autorizado a consumir o usar los productos puestos à la venta dentro del recinto del hipermercado, incluso fuera de horas de trabajo. Tan solo en la Sala de Relax se permitirá el consumo de productos alimenticios en los descansos o fuera de jornada laboral. Por razones elementales se presta una especial atención a que las mercancía que se consuma haya sido adquirida y abonada previamente, no estando permitido realizar compras dentro del horario de trabajo.

Sobre las 9:45 horas del 30 de junio de 2022 la actora se hallaba en el obrador de panadería masticando un alimento.

El 21 de julio del 2022 la empresa notifica a la actora su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha. En la carta de despido se le atribuye el consumo de productos de la empresa en su puesto de trabajo.

TERCERO.-Despido disciplinario, inexistencia de discriminación por razón de discapacidad.

1. Dos son las cuestiones a resolver en el presente recurso: la primera, si la situación de la trabajadora puede considerarse como asimilable a una discapacidad; y la segunda, si la empresa, cuando despide disciplinariamente a la trabajadora, es por dicha circunstancia o, por el contrario, actúa por el incumplimiento contractual de la demandante.

2. Para resolver estas cuestiones, conviene traer a colación la doctrina emanada del TRJUE e incorporada a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y así la sentencia de la Sala Cuarta de 15.03.2018, Recurso 2766/2016, contiene una clara exposición de la cuestión discutida. Dice lo siguiente: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

".- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente:

"limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente caso no puede llegarse a la conclusión pretendida en el recurso ya que la situación de la trabajadora no es equiparable a la discapacidad. Permaneció en situación de incapacidad temporal durante la que se le intervino quirúrgicamente por una hernia discal, y en la reincorporación al trabajo se prescribe que no debe soportar cargas superiores a los 10 kg., extremo éste que es respetado y aplicado por la empresa a las condiciones de trabajo de la demandante, pues realiza normalmente su trabajo en estas nuevas condiciones y no es sino hasta un hecho propio de la trabajadora, el comer en el puesto de trabajo sin tenerlo permitido, cuando la empresa adopta la decisión de extinguir la relación laboral, de tal manera que hasta ese momento la trabajadora pudo desempeñar su cometido profesional en condiciones adecuadas. Por lo tanto, no existe situación asimilable a la discapacidad pues la trabajadora realizaba su cometido profesional en condiciones iguales al resto de las personas trabajadoras. Además de lo anterior hay que decir que no es posible establecer la necesaria conexión entre la alegada discapacidad por una parte, el hecho cometido por la trabajadora por otra, no discutido en el recurso aunque se afirme que no está acreditada la causa del despido, y la reacción empresarial en último término, pues como ya se ha dicho la demandante venía desempeñando su trabajo con normalidad y únicamente ante una infracción voluntaria de la normativa interna por parte de la trabajadora, comer en el puesto de trabajo, la empresa adopta la decisión de despedirla, por lo que no puede considerarse la actuación empresarial como discriminatoria. Lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación del motivo y, con ello, del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,