Sentencia Social 455/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 204/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO: Desestima la sentencia de instancia la acción que sobre despido y reclamación de cantidad se ejercitaba en la demanda, por entender que se está ante un trabajador autónomo y no ante un trabajador por cuenta ajena, ya que no se dan los requisitos de ajenidad y dependencia propios de la relación de trabajo, y, frente a dicha resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, con la pretensión que se revise y se modifiquen los hechos probados, declarándose la existencia de una relación laboral y, por tanto, la improcedencia del despido con sus efectos correspondientes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al recurrente la suma de 6.789,50 € correspondientes a los salarios del mes de julio y la liquidación final del contrato, más el 10% de recargo.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la demandada para interesar su integra desestimación.

SEGUNDO: Se pide por la Letrada recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida con el fin de que se corrija el tercero de los ordinales, suprimiendo el párrafo que dice:

"Desempeñaba el actor su trabajo de manera autónoma con arreglo a sus propios criterios técnicos sin recibir órdenes o instrucciones de la demandada acerca de la manera de realizar su trabajo".

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, no sólo es necesario que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, y que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sino que también es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de casación no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica (así, SSTS 22/05/06 -rcu 79/05-; y 20/06/06 - rcu 189/04-).

A la luz de la doctrina expuesta hemos de afirmar que la pretendida revisión fáctica se halla abonada al fracaso, en primer lugar, porque en apoyo de la pretensión revisora se invocan unas grabaciones telefónicas, siendo así que, como recuerda la STS de 6 de abril de 2022 (Rec. 1.370/2020), "(...) esta Sala ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010) ; de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados".

En segundo lugar, porque que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002), sino que la remisión ha de hacerse al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión, y en el presente supeusto el motivo impugnatorio de la recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en vez de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación interesada, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos "de los folios 486 á 496, 499 á 519, se extrae, sin duda, las órdenes y directrices de trabajo impartidas por la demandada al actor".

No obstante ello y aun aceptado la viabilidad procesal del motivo, la prueba documental que se cita es ineficaz al fin propuesto, porque siendo cierto que la STS de 23 de julio de 2020 (Rec. 239/2018), atribuyo la naturaleza de prueba documental a los de los correos electrónicos a efectos de revisión fáctica en atención a que: "El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental", pero ello lo fue tal como subraya el alto Tribunal con las necesarias adaptaciones (por ejemplo ir acompañada de la oportuna autenticación). Sin embargo, al presente los documentos invocados carecen de la necesaria fehaciencia y adolecen de la preceptiva literosuficiencia.

TERCERO: En lo que hace al derecho aplicado, entiende la parte recurrente, que se ha vulnerado, por inaplicación, el Art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como de la jurisprudencia, con cita expresa de:

a) SSTS de 19 de febrero de 2014, 16 de diciembre de 2008 y de 11 de mayo de 2009: en lo que respecta a la irrelevancia del alta causada por el Actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social o del pago de la licencia fiscal.

b) STSJ-Valencia de fecha 19 de diciembre de 2008: en lo que respecta al sometimiento de una jornada y horario como indicio de la dependencia.

c) STSJ-Navarra 11/2000, de 24 de enero de 2000, en relación con las SSTS de 21 de junio de 1990, de fecha 23 de octubre de 1989, y de fecha 5 de junio de 1990.

d) SSTS de 12 de febrero de 2008 (Rec. 5.018/2005); 9 de marzo de 2010 (Rec. 1.443/2009) y STSJ-Asturias de 24 de julio de 2015: en tanto en cuanto versan sobre supuestos prácticamente idénticos al que hoy nos ocupa.

Argumenta que las cláusulas de los contratos suscritos por actor y demandada el 1 de junio de 2011 y el 14 de enero de 2015 (ordinales primero y segundo) en absoluto deben de ser interpretadas como indicativas de la existencia de una relación mercantil pues, conforme a la jurisprudencia citada, la mera formalización de contratos comerciales entre dos partes resulta del todo irrelevante si la dinámica real de la relación es laboral y la misma reviste un carácter de ajenidad, tal y como se da en el caso que nos ocupa. Por otra parte, en contra de lo razonado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, consta acreditado que tanto la fijación de los horarios y jornada de trabajo del actor como la gestión y citación de los clientes corrían de cuenta de la empleadora, tal como resulta de los mensajes unidos a los folios 455, 456 y 486 a 519 y se especifica en el tercero de los ordinales. Insiste a continuación en que, de conformidad con los folios reseñados, el trabajo del actor era desarrollado bajo la vigilancia, tutela y directrices de la empleadora, y siempre en la Clínica titularidad de ésta, y en que tampoco es un hecho controvertido que tanto los medios materiales como humanos que el actor utilizaba para el desempeño de sus quehaceres eran facilitados y eran propiedad o administrados por la empleadora. Añade, en fin, que la práctica totalidad de los ingresos del actor venía ligada a la actividad desarrollada para la demandada y, concluye señalando, que existió un despido verbal por el que la demandada impuso el final, de manera unilateral, de la relación laboral (folios 460 a 463).

El Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores califica como laborales las relaciones en que se aprecien las notas de ajenidad, dependencia, el carácter retribuido de los servicios prestados y la naturaleza personal de éstos y el Art. 8 párrafo 1º del propio texto legal establece, a su vez, una presunción iuris tantum de laboralidad cuando se presta una servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo presta recibe por tal razón una retribución.

La subordinación implica trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( SSTS de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994) y, como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( STS de 10 de julio de 2000).

Por otra parte, hay ajenidad cuando los frutos o resultados productivos de los servicios prestados del trabajo se destinan a un fondo social, en el que el trabajador no tiene una participación; son en este sentido manifestaciones de la ajenidad la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( SSTS de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

Advierte en tal sentido la STS de 23-11-2009, Rec. 170/2009, que las notas características de "ajenidad" y "dependencia" que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( Art. 1 del ET), han sido entendidas por la jurisprudencia en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, y resume la doctrina unificada, [ SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) y 7-octubre-2009 (recurso 4.169/2008) -con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5.319/2003), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005), 7-noviembre-2007 (recurso 2.224/2906), 12-febrero-2008 (recurso 5.018/2005), 6-noviembre-2008 (recurso 3.763/2007)]-, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral en los siguientes términos:

"a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena".

Ya en referencia a los odontólogos la STS de 17 de enero de 2023 (Rec. 3.291/2020), en un supuesto en el que:

- Siete odontólogos integrados en el RETA que habían suscrito contratos de TRADE con Ambar, concertando pólizas individuales de RC.

- Actuaban con autonomía organizativa, ofreciendo sus servicios con libertad horaria, dentro del tiempo de apertura de la clínica, siendo el centro de trabajo propiedad de la empresa, con libertad de horarios, siempre en tiempo de apertura al público.

- Podían interrumpir sus servicios 18 días hábiles al año (sin ingresos).

- Emitían factura por un porcentaje (entre 20 y 30%), pero en caso de impago no pueden hacerlo. El precio del tratamiento es fijado por cada profesional.

- De la factura se les descuenta los materiales y los medios personales facilitados por la franquicia.

- No existe dirección médica en la clínica, ni hay superior jerárquico.

- Cada cual había establecido su horario y gestionaba su agenda conforme a su criterio personal.

- La demandada facilita la infraestructura para que se pueda desarrollar la actividad.

El :alto Tribunal estableció la siguiente doctrina unificada:

"De acuerdo con cuanto hemos expuesto, debemos concluir que no existe relación laboral en la prestación de servicios de Odontología que discurre entre Clínica franquiciada y Profesionales, desarrollada del siguiente modo: 1) No se acredita dependencia, sino libertad para fijar días y horarios de actividad; 2) Se percibe un porcentaje de la facturación derivada de los servicios prestados, pero afrontando el riesgo de impago; 3) Cada profesional abona un canon a la Clínica por utilizar sus instalaciones; 4) Los precios son fijados por cada profesional, existiendo una guía orientativa de la franquiciadora; 5) De la facturación se descuenta un porcentaje por los materiales y medios personales facilitados por la empresa franquiciada; 6) No existe Dirección médica en la clínica, ni hay superior jerárquico de los Odontólogos; 7) Cada cual ha establecido su horario y gestiona su agenda conforme a su criterio personal; 8) Cada profesional acude uno o dos días por semana".

Advierte en todo caso el Tribunal Supremo que: "dada la necesidad de atender a las múltiples circunstancias de cada caso (véase el Fundamento anterior) conviene advertir que esta doctrina no puede considerarse generalizable a todos los casos de Clínicas Dentales franquiciadas, ni siquiera siendo idéntica la franquiciadora (Vitaldent), sino solo a aquellos en que concurran las mismas características que en el presente supuesto".

CUARTO: De los hechos que se dan por acreditados por la sentencia de instancia, que son de los únicos de los que puede partir esta resolución, resulta que:

a) Existen sendos contratos escritos que las partes convinieron en calificar como de arrendamiento de servicios, en los que manifiestan que el actor desarrollara la actividad prestacional con criterios organizativos propios, en calidad de trabajador autónomo, percibiendo una retribución equivalente al 40% de los trabajos por él realizados, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

b) El actor desarrollaba su actividad clínica realizando extracciones e implantes, materia en la cual era especialista, de manera autónoma, con arreglo a sus propios criterios técnicos, sin recibir órdenes o instrucciones de la demandada.

c) El horario de trabajo era flexible en función de los pacientes citados para atender, acudiendo el actor a la clínica habitualmente tres días por semana, que eran los lunes mañana y tarde, el martes por la tarde y el viernes por la mañana.

Todos los pacientes del actor eran de la Clínica, la cual citaba a los que debía atender el demandante para los días en lo que aquel estaba presente.

d) El demandante no era sustituido por nadie en la Clínica, ni él sustituía a los otros profesionales en sus funciones, de modo que en caso de ausencia o vacaciones a los pacientes del actor se les modificaba la cita para otro día.

e) Las tarifas por los trabajos realizados por el actor eran establecidas por la Clínica de común acuerdo con el demandante, y la retribución percibida por este consistía en un porcentaje (el 40 %) de los trabajos por él realizados.

Era la clínica la que cobraba los trabajos a los clientes, abonando a continuación al actor la parte que le correspondía, en función del porcentaje pactado, a cuyo fin aquel emitía mensualmente una factura por el importe total.

f) Todos los medios materiales, salvo el motor de implantes que era propiedad del actor, como los recursos humanos necesarios para el desarrollo de la actividad los proporcionaba la Clínica.

g) El actor compatibilizaba el trabajo en la Clínica demandada con el ejercicio profesional en otras clínicas; en concreto desde marzo de 2016 compatibilizo aquella actividad odontológica con el ejercicio profesional en su propia clínica BUCODENTAL QUIROS.

A la vista de todo ello y, en contra de lo pretendido por la recurrente, hemos de concluir que no se aprecian comportamientos o realidades que se separen de los términos pactados en los dos contratos.

En concreto no se aprecia la ajenidad en los frutos, ya que el actor no percibía una cantidad garantizada a cargo de la entidad sanitaria en función de una tarifa predeterminada por acto o de un coeficiente por el número de clientes atendidos como se verifica con la simple lectura del cuarto de los ordinales que pone de manifiesto que el actor no tenía unos ingresos fijos o una clientela mínima garantizada por la Clínica, sino que sus honorarios, fijados de común acuerdo con la Clínica, consisten en un porcentaje de las facturas emitidas por acto médico, facturas de las que la Clínica se quedaba con un porcentaje (el 60%), por el uso de instalación y los gastos en material y medios humanos.

Esto es, el actor cobraba por acto médico realizado, asumiendo de manera expresa el riesgo y ventura de la actividad, según consta en los contratos suscritos, de modo que una vez gestionado el cobro de la factura por la Clínica, esta liquidaba al actor su porcentaje en el pago realizado por los pacientes; en otras palabras, las ganancias de los odontólogos dependen directamente de los honorarios satisfechos por los pacientes. En lo demás, era el propio actor quien corría con los gastos derivados del ejercicio libre de la actividad: gastos de colegiación, alta en el RETA, liquidación de sus obligaciones tributarias...

Insiste con reiteración la recurrente en la nota de dependencia y siendo cierto que la Clínica titular de las instalaciones era la que corría con los gastos en medios materiales y con la organización de los recursos humanos, también lo es que no se acredita la subordinación del actor a una Dirección médica que distribuyera las tareas o supervisara la forma de desempeñar su actividad ni la inserción de aquel en el esquema jerárquico de una empresa con acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices o la sujeción a horarios y jornadas, antes al contrario, lo que expresamente se declara acreditado es que el demandante organizaba su actividad como odontólogo con total autonomía, desarrollando las tareas de forma independiente y tomando las decisiones que consideraba apropiadas, así en materia horaria, aunque la misma era flexible y el actor no se hallaba obligado a justificar sus ausencias, debía acomodarse a las reglas de habitualidad que imponía la atención y el tratamiento a los pacientes, acudiendo tres días por semana a las instalaciones.

En lo demás, no existía prohibición alguna para desarrollar la actividad en otras Clínicas, ni se hallaba sometido al régimen disciplinario alguno e incluso una parte de los medios materiales, concretamente el motor de implantes, era aportada por el actor.

En definitiva, la valoración judicial y constatación jurídica y fáctica de la instancia demuestra las notas y circunstancias que delimitan una relación que ni puede ser considerada dependiente ni lo es por cuenta ajena y esta ausencia de prueba alguna que permita aludir a una verdadera prestación de servicios por cuenta ajena hace que confirmemos la resolución impugnada y desestimemos el recurso de suplicación también en su vertiente jurídica, pues las cuestiones contenciosas que puedan derivarse de la relación obligacional establecida entre las partes exceden del límite competencial que al orden jurisdiccional social atribuyen el Art. 1 de LRJS y el Art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en consecuencia, resulta obligado declarar, como así hizo el juzgador de instancia, la incompetencia de jurisdicción por razón de la materia de acuerdo con los Arts. 1 y 2 de la vigente ley procesal laboral, sin perjuicio de que las partes puedan, en su caso, ejercitar las acciones que estimen les correspondan ante la jurisdicción ordinaria competente para ello.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,