Sentencia Social 879/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 729/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.-La empresa SNIPES SPAIN, S.L. despidió al demandante el 10 de julio de 2023 por causas disciplinarias. El trabajador impugnó la decisión mediante demanda en la que reclamaba: la nulidad del despido, por violación de la garantía de indemnidad, con las consecuencias previstas legalmente más una indemnización adicional de 12.000 € por el daño moral; subsidiariamente, la improcedencia del despido con las consecuencias legales, más una indemnización adicional por los perjuicios ocasionados.

El Juzgado de lo Social desestimó la pretensión de despido nulo; y, sobre la subsidiaria, declaró la improcedencia del despido sin reconocer indemnización adicional.

El demandante recurre en suplicación la sentencia para reclamar: la declaración de nulidad del despido y el reconocimiento de una indemnización adicional de 12.000 € por daño moral, consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales; subsidiariamente, el reconocimiento del derecho a percibir de la demandada en concepto de indemnización adicional a la reconocida por la improcedencia del despido, "la cantidad que se corresponda con 15 días de salario por año de servicio hasta la fecha señalada para el acto de conciliación y/o juicio".

El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y la empresa, que defienden el acierto de la decisión judicial. Aquel se opone conjuntamente a todos los motivos de recurso y la empresa examina cada uno de ellos.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, el demandante solicita una redacción alternativa del primer párrafo del hecho probado tercero de la sentencia recurrida. Propone el texto siguiente (en negrita, el cambio):

TERCERO. - El actor en fecha 23 de febrero de 2023 dirigió solicitud a la empresa para promocionar al puesto de Assistant Manager; en dicha solicitud instaba a la empresa a atender dicha petición advirtiendo que en caso contrario acudiría a la Inspección de Trabajo o a la vía judicial oportuna.

Cita como aval probatorio el documento unido al folio 8 vuelto de su ramo de prueba: comunicación remitida por el actor en solicitud del puesto de trabajo.

La empresa se opone por la intrascendencia de la revisión y señala que la comunicación enviada no es una queja, ni una reclamación de derechos, sino una mera solicitud del puesto superior.

En el análisis del intento revisor ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rc. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rc. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

El motivo de recurso debe estimarse. El texto propuesto contribuye a precisar la solicitud presentada por el demandante, en la que incorpora un sentido de tener derecho al puesto y estar dispuesto a reclamar su efectividad. La empresa reconoce el documento y, puesto que en la demanda los datos relativos a esa solicitud forman parte del panorama indiciario de violación de la garantía de indemnidad manifestado por el demandante, resultan de interés para la decisión del asunto.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, alega a favor de la nulidad del despido y denuncia la infracción de los arts. 80.1.c) y d), 87.1.3 y 5, 96.1 y 97.2 LJS; los arts. 4.2.c), g) y h), 17, 54, 55.5 y 56.1 ET; los arts. 930 y ss. del Código Civil; el art. 5.c) del Convenio 158 de la OIT; el art. 24 de la Directiva 2006/54/CE; y el art. 24.1 de la CE. Denuncia también la infracción de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla, entre las que cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1154/21, de 18/05/2021, rsu 520/21; las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2022, rcud. 2645/2021, de 21 de noviembre de 2023, rcud. 5044/2022, con cita de la sentencia 1242/2021, de 9 de diciembre, rcud. 92/2019; y las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 (RTC 1993, 7), 22 de julio de 1999 (RTC 1999,140) y 27 de septiembre de 1999 (RTC 1999,172).

Afirma que el despido disciplinario fue la reacción de la demandada ante la iniciativa del demandante para promocionar a un puesto vacante de superior categoría, ejercitando el derecho a la promoción interna reconocido en el art. 19 del Convenio Colectivo de sector del Comercio en General del Principado de Asturias.

En torno a esta tesis desarrolla la argumentación del motivo:

I.- Manifiesta que los indicios de la represalia empresarial son varios y distingue:

a.- Indicios que se desprenden de la solicitud de promoción profesional y de la respuesta de la empresa:

En esa solicitud el demandante expresaba su derecho al puesto y ante la falta de contestación de la demandada se dirigió a la Inspección de Trabajo, lo que provocó la respuesta negativa de la empresa el 31 de marzo de 2023. La justificación dada por la empresa para denegarle el puesto carece de fundamento. El art. 19 del Convenio Colectivo no exige tener 3 años de antigüedad o de experiencia en el puesto. El demandante tenía experiencia de sobra en puestos de atención al público y como dependiente en tiendas o establecimientos de venta de ropa y complementos, como se desprende del informe de vida laboral. El demandante tenía el propósito de impugnar judicialmente la negativa de la empresa, pero no tuvo tiempo por las sucesivas huelgas de Letrados de la Administración de Justicia y de funcionarios de justicia, tras las que se produjo su despido.

b.- Indicios que se desprenden de los incumplimientos contractuales que se le imputan en la carta de despido y de su tipificación:

La mayoría estaban prescritos y falta la proporcionalidad entre los mismos y la sanción impuesta. La carta de despido se confecciona con la única intención de evitar que el trabajador reclamara judicialmente la promoción interna. Muchas de las conductas que se le imputan en la carta de despido son las mismas que las consignadas en la respuesta de la empresa a la solicitud de promoción profesional, sin que se le hubiera advertido, requerido o sancionado por ellas. Los preceptos del Convenio Colectivo citados por la empresa para identificar los incumplimientos contractuales del trabajador tienen un contenido diferente del expresado por la demandada.

c.- La sentencia de instancia consigna otro indicio más: ya en el mes de abril la empresa planteó el despido del trabajador.

II.- Expuestos los indicios, el recurrente considera que son suficientes para que se traslade a la empresa la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida de extinción adoptada y de su proporcionalidad. Señala que la demandada no la cumple como se aprecia con:

a.- La conducta de la empresa consistente en el reconocimiento de la improcedencia en el acto de conciliación preprocesal.

b.- La falta de relevancia de las conductas para justificar la procedencia del despido, tal como declara la sentencia.

III.- El tercer grupo de alegaciones del recurso tiene por objeto sentar que la consecuencia del incumplimiento por la empresa de la carga que le corresponde es la nulidad del despido y el derecho del actor a indemnización adicional por los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Sobre la cuantía de 12000 € que reclama cita los arts. 8.12 y 40.1. c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y manifiesta que corresponde al grado medio de las sanciones por infracciones muy graves. Basa el indicado importe, además, en que readmisión puede ser imposible pues la empresa está en fase de concurso y ante una eventual liquidación.

El extenso alegato del demandante es respondido por la empresa, que opone la desconexión entre la solicitud del demandante al puesto superior y la decisión extintiva, al adoptarse esta tiempo después y obedecer a motivos sin relación alguna con aquella. Señala que ha de atenderse a los hechos probados, a partir de los cuales la sentencia del Juzgado constató esa falta de nexo. Los errores en la carta de despido sobre la tipificación de los incumplimientos, de existir, no justifican la nulidad que menos aún puede sustentarse en el hecho de haber reconocido la demandada la improcedencia del despido en el acto de conciliación preprocesal, manifestación hecha para evitar la tramitación de un proceso judicial, más gravoso económicamente y en dedicación de tiempo.

La garantía de indemnidad que el demandante considera vulnerada por el despido constituye uno de los instrumentos más importantes de protección de los trabajadores frente a las empresas donde prestan servicios. Su sentido y alcance ha sido clarificado por la doctrina constitucional e informa la doctrina del Tribunal Supremo, de la que son ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de 22 de septiembre de 2021, rcud. 2125/2018, de 20 de octubre de 2021, rc. 87/2021, y 21 de noviembre de 2023, rcud. 5044/2023. En la primera de estas sentencias el Tribunal Supremo la sintetiza:

2. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial".

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La alegación por el demandante del ataque a la garantía de indemnidad debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traen al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión del derecho fundamental, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, la inversión de la carga probatoria traslada a la empresa el gravamen y si no lo satisface procederá declarar la nulidad del despido.

El recurrente identifica y conecta numerosos indicios de la violación denunciada. En esta tarea, sin embargo, no se atiene a los hechos acreditados, únicos que pueden utilizarse para comprobar la consistencia de sus alegaciones. Según el relato fáctico:

a.- El 23 de febrero de 2023 el demandante solicitó a la empresa, en los términos antes referidos, el puesto de superior categoría. El 3 de marzo de 2023, con base en que la negativa de la empresa era injustificada, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, que sin pronunciarse sobre el caso concreto, aunque aludiendo a que la contratación de trabajadores para un determinado puesto se hallaba comprendida dentro de las facultades empresariales de organización y dirección, remitió al trabajador a la jurisdicción social. Cuando el demandante formuló la queja ante la Inspección de Trabajo, la empresa todavía no le había respondido; y la sentencia de instancia aclara que ninguna constancia hay del conocimiento por la demandada de dicha denuncia o de su resultado. La contestación empresarial a la solicitud del trabajador se produjo el 31 de marzo de 2023 y la empresa no se limita a la simple negativa, sino que expone varias razones por las que considera al demandante un candidato no idóneo.

b.- El pretendido derecho del demandante a la plaza se sustenta en la interpretación particular que realiza del art. 19 del Convenio Colectivo del sector; y a partir de una afirmación sobre experiencia previa que la sentencia no incorpora en el relato fáctico. La vía adecuada ante la negativa empresarial era la reclamación judicial del derecho, pero en la fecha del despido, cuatro meses después de responder la Inspección de Trabajo, no la había iniciado, ningún acto intermedio la anuncia o prefigura y las huelgas de personal de la Administración de Justicia no impedían la presentación de la demanda.

c.- La carta de despido describe una serie de hechos que la sentencia de instancia considera manifestación de una falta continuada, lo que evita su prescripción. El recurso no cuestiona en rigor la solución judicial pues se limita a reiterar la prescripción con mención del art. 66 del Convenio Colectivo, que recoge los plazos de prescripción de las faltas laborales establecidos en el art. 60.2 ET. El demandante no dota de argumento alguno a la cita, a diferencia del examen realizado por la Juzgadora de instancia sobre el concepto de falta continuada, de su aplicación al caso y de las consecuencias en materia de prescripción. La mera invocación de una norma jurídica es insuficiente para desautorizar la decisión judicial y el tribunal de suplicación no puede acometer de oficio un análisis no efectuado en el recurso (art. 196.2 LJS) .

Sí tiene razón el demandante en que la carta de despido contiene errores en la identificación de las disposiciones del Convenio Colectivo dedicados a la tipificación de los incumplimientos imputados al trabajador. El error reside en que la empresa atendió al Convenio Colectivo del sector publicado en el BOPA de 4 de febrero de 2022, con vigencia de 1 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2022, que recoge en el art. 61 las faltas graves, en el art. 62 las muy graves y en el art. 63 las sanciones; por el contrario, el recurso acude al texto del Convenio Colectivo vigente en la fecha del despido, publicado en el BOPA de 2 de mayo de 2023, con vigencia desde el 1 de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2025, que recoge en el art. 63 el catálogo de faltas graves, en el art. 64 el de las muy graves y en el art. 65 las sanciones a imponer. Es un tipo de error que, sin perjuicio de la trascendencia que pueda o no tener para la improcedencia del despido, no constituye un indicio sólido de atentado a la garantía de indemnidad.

La calificación de la improcedencia del despido en la sentencia recurrida se funda en que alguna de los hechos imputados no se acreditaron y los probados no tienen la gravedad para justificar la sanción de despido. En concreto, la Juzgadora de instancia expone:

De la prueba practicada, consta en primer lugar, que el día 5 de abril el actor no realizó correctamente la tarea de su registro horario dejando incompleto el campo de salida, el resto de los días que se hacen constar en la carta de despido el día 1 de marzo, los días 12 de abril y 22 de mayo constan debidamente rellenados. En segundo lugar que el Miércoles 12 de abril en el piso de ventas, el actor mantuvo una conversación con la jefa de tienda Mariana, en la que ésta le pedía que le comentara directamente las cosas que le estaban generando malestar en la tienda y que no se quejara delante de sus compañeros, para así mantener un ambiente laboral armonioso. El actor le contestó "que era ella la que le estaba metiendo mierda al equipo contra él" con un tono de voz elevado. Como había clientes en el piso de venta, Mariana se vio obligada a cortar la conversación ya que ésta pasó a ser una discusión. Y en tercer lugar que el trabajador Jean comentó a la Jefa de tienda que el viernes 12 de mayo, solicitó al actor que realizase "la colocación del almacén", en concreto le dijo que acabase el trabajo que el día anterior había comenzado su compañero Emir y el actor le contestó de malas formas. Por último en cuanto a la disminución voluntaria del rendimiento de trabajo los hechos aducidos en la carta de despido no han resultado lo suficientemente acreditados al faltar el dato de comparación de periodos anteriores, se aportan unos informes de ventas sin indicar el vendedor a que se refieren. Valorando por lo tanto el resultado de la prueba cabe concluir que las conductas imputadas no son lo suficientemente relevantes como para justificar el despido del trabajador.

La decisión empresarial, por tanto, fue desproporcionada. La consideración de esta circunstancia como un indicio de represalia empresarial no puede valorarse prescindiendo de otros datos importantes. Concretamente, el hecho probado octavo consigna: El actor tras la negativa de la empresa a promocionarle al puesto de Assintant Manager, empezó a tener una conducta desidiosa, de apatía en el desempeño de su trabajo lo que generaba mal ambiente laboral entre sus compañeros de trabajo, lo que provocó que ya en el mes de abril se planteara por su superior, el Jefe de Zona el despido del trabajador.La sentencia de instancia, fruto de la valoración de la prueba, concluye que fue esta la causa por la que se decidió la extinción de su relación laboral como así se manifestó por la jefa de tienda en el acto del juicio al indicar que ya en el mes de abril se planteó por su superior el Jefe de Zona el despido del trabajador.

Así pues, la decisión extintiva de la empresa no estuvo motivada por la solicitud de promoción profesional presentada por el demandante, o por la denuncia a la Inspección de Trabajo, sino por una conducta del trabajador que se independiza de esos actos y no constituye ejercicio o defensa de un derecho o interés legítimo del trabajador que esté protegido por la garantía de indemnidad.

El reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido en la conciliación preprocesal no puede alterar la conclusión precedente, ni es indicio de la vulneración de derechos fundamentales alegada por el demandante. La calificación jurídica de improcedencia no está prevista para los casos de violación de derechos fundamentales, sino exclusivamente para los de incumplimiento de los requisitos formales del cese o ante la falta de acreditación de la causa extintiva consignada en la carta de despido (art. 108.1 LJS) . Además, las propuestas de acuerdo efectuadas durante el desarrollo del acto de conciliación preprocesal no tienen influencia decisiva en el examen del comportamiento de las partes durante la relación laboral, ya que el carácter vinculante de una oferta realizada depende de su aceptación en ese momento pues, en caso de negativa del trabajador, no se convierte en un acto que vincule en el juicio oral a quien la hizo, al quedar limitada su eficacia al fin de evitar el pleito.

El motivo de recurso debe desestimarse, pues conforme con los datos acreditados, no hay un panorama indiciario consistente y la demandada acredita una causa extintiva que, si bien no justifica la procedencia de la decisión empresarial, la desconecta de la garantía invocada por el trabajador para fundar la nulidad del despido y la indemnización adicional por daños morales ocasionados por la violación de derechos fundamentales.

CUARTO.-En el tercer motivo de recurso, por el mismo cauce procesal que el anterior, el demandante denuncia la infracción del art. 56.1 ET, en relación con los arts. 7 y 10 del Convenio OIT nº 158 y el art. 24 de la Carta Social Europea, así como de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.

Sustenta que procede una indemnización adicional a la legalmente tasada por la improcedencia del despido. Los fundamentos de la pretensión son:

a.- Hay un daño indemnizable por no haberse cumplido el derecho a la audiencia previa en supuestos de despidos disciplinarios ( art. 7 Convenio OIT núm. 158) que hubiera podido evitar la decisión extintiva. La valoración de ese daño indemnizable lleva a imponer una indemnización adicional a la legal tasada y la restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido en el acto de juicio. En este sentido, cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 425/2023, de 28 de abril, rec. 1436/2022 que, admitiendo la aplicabilidad del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, determina que, de la omisión de la oportunidad de defenderse, nacía un daño indemnizable, en los términos aquí reclamados.

b.- La posibilidad de reclamar una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente cuando el despido carece de causa y el trabajador tiene poca antigüedad es reconocida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020), que condiciona su percepción a los siguientes requisitos: notoria y evidente insuficiencia de la indemnización legal, por ser manifiestamente exigua; clara y evidente existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. Ambos requisitos concurren en el caso presente. Este criterio se ha reiterada en la sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de mayo 2021 (rsu. 5234/2020), 14 de julio 2021 (rsu. 1811/2021); y 30 de mayo 2022 (rsu. 538/2022); en términos similares, aunque obiter dicta, algunos Tribunales Superiores de Justicia se han alineado con el planteamiento descrito, por ejemplo en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de mayo 2022 (rsu. 1631/2022); del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de junio 2021 (rsu. 198/2021); y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid) de 1 de marzo 2021 (rsu. 103/2021).

Finaliza el motivo solicitando la condena de la empresa demandada al abono a favor del trabajador de una cantidad que equivalga a 15 días de salario por año de servicio, más los que resulten a modo de salarios de trámite a razón de los 41,88.-€ diarios reconocidos en la sentencia, hasta la fecha señalada para el acto de conciliación y/o juicio.

La empresa se opone a la indemnización adicional, pues la represalia alegada por el trabajador no existió y la indemnización fijada en la sentencia por la improcedencia del despido es la ajustada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña invocada en el recurso resuelve un supuesto distinto y su criterio no es extrapolable al supuesto presente. Las demás sentencias mencionadas absuelven a la empresa de esa reclamación y si bien admiten su posibilidad la supeditan a la concurrencia de circunstancias especiales, que no se dan en el caso del demandante.

El análisis del motivo de recurso ha de comenzar señalando la falta de coincidencia de la petición final formulada en éste, más arriba reproducida, y la que figura en la súplica del recurso: Se revoque la resolución recurrida en el sentido de que se declare el derecho del actor a percibir y se condene a la empleadora demandada a abonar a favor de aquél en concepto de indemnización adicional a la reconocida por la improcedencia del despido, la cantidad que se corresponda con 15 días de salario por año de servicio hasta la fecha señalada para el acto de conciliación y/o juicio; condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y al abono de lo solicitado; con todas las consecuencias legales inherentes a dichas declaraciones y condenas.

En la súplica del recurso no se incluyen los salarios de trámite, que son objeto de reclamación en la fundamentación del motivo.

Es preciso, además, aclarar que, si bien el recurso invoca junto con la infracción normativa la de doctrina jurisprudencial, las sentencias que cita no son eficaces para sentarla, ni consiguientemente para fundar una infracción de jurisprudencia. Las resoluciones judiciales de los Tribunales Superiores de Justifica no tienen este valor, función reservada al Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil) , al Tribunal Constitucional y a los tribunales instituidos en los Tratados y Acuerdos internaciones en materia de derechos humanos ratificados por España, así como a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario.

La posibilidad de una indemnización adicional a la legal tasada para los casos de improcedencia del despido, ha sido examinada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en las sentencias de 19 de octubre de 2021 (rsu. 1905/2021), 27 de julio de 2021 (rsu. 1574/2021) y 13 de julio de 2021 (rsu. 1389/2021). En ellas la petición, fundada en el art. 1101 del Código Civil, el art. 24 de la Carta Social Europea, el art. 10 del Convenio 158 de la OIT y el art. 56 ET, se desestimó con las siguientes razones:

El artículo 1.101 CC que se invoca, referente a la culpa contractual civil, tiene una conexión intrínseca con la naturaleza jurídica del contrato cuya infracción se aduce.

El contrato de trabajo es, por una parte, un contrato más de los que en el tráfico social concurren, pero además es un contrato específico que se regula por normativa propia y sólo en su defecto entra en juego la subsidiaria ordinaria civil.

Las consecuencias indemnizatorias de una extinción unilateral de contrato de trabajo improcedente, decidida por el empleador sin anuencia del trabajador, se regulan en este específico contrato -el laboral- bajo la normativa propia del despido improcedente en cuyo instituto jurídico se condensan, con sus normas procesales, sus plazos de caducidad y sus preceptos sustantivos, las consecuencias jurídicas indemnizatorias de la improcedencia de la ruptura contractual indebida.

No cabe, por tanto, postular resultados indemnizatorios de un despido de forma diversa a la que la ley tasa y, en consecuencia, no le resulta de aplicación a la extinción contractual improcedente un precepto genérico al existir uno específico -el artículo 56 ET - que pospone la aplicabilidad del invocado.

Al no apreciarse la vulneración de derecho fundamental, no puede tener éxito la pretensión de indemnización que no puede anudarse a la declaración de improcedencia efectuada en la resolución de instancia, sin perjuicio de las acciones que a través del oportuno procedimiento pudieran ejercitarse al respecto, pues a tenor del artículo 26 LJS, la acción de despido no es acumulable, salvo las excepciones previstas en dicho precepto.

Pero es que a mayor abundamiento, si del despido improcedente se deriva la opción del pago de una indemnización compensatoria, su origen se encuentra, o bien en la imposibilidad de readmitir o en la voluntad del empresario, pero siempre en la necesidad de reparar los daños y perjuicios.

La ley establece por la pérdida del puesto de trabajo por causa ilegal una reparación del daño, con carácter objetivo, sin conexión real directa con el efectivo perjuicio producido, con independencia de la cuantía real de los perjuicios, pero también sin necesidad de probar su existencia, presumiéndose que el daño siempre se produce, tanto en el campo laboral o profesional, como de orden afectivo-inmaterial o de orden moral ( STS 29-1-97 ).

La finalidad de la indemnización es sustituir la readmisión truncada, mutando la obligación de readmitir por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada ( SSTC 61/1992 de 23 de abril de 1992 ) y ello porque toda extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario siempre da lugar a unos perjuicios ( STC 103/1990 de 4 de junio de 1990 )".

Frente a las anteriores o similares razones, la posibilidad de una indemnización adicional en los casos de despido improcedente cuenta asimismo con argumentos de peso. En cualquier caso, la tesis favorable a esta solución la limita a supuestos excepcionales en los que la indemnización legal tasada pueda resultar notoriamente insuficiente y el ilícito acto del despido ha causado daños o perjuicios constatados claramente, no cubiertos por aquella, que la convierten en inadecuada. Ejemplo de la aplicación de esta doctrina es la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 30 de enero de 2023, rsu. 6219/2022, en que el despido improcedente efectuado el 27 de marzo de 2020 privó a la trabajadora afectada de la posibilidad de ser incluida en un ERTE COVID, solicitado por la empresa cinco días después, que hubiera permitido a la trabajadora, sin periodo de carencia suficiente para percibir la prestación por desempleo ordinaria, acogerse a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del Real Decreto 8/2020. En la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 23 de abril de 2021, rsu. 5233/2020, citada por el recurrente, la indemnización extintiva se limita a la legal tasada, por falta de alegación y prueba de daños y perjuicios que conviertan aquella en manifiestamente inadecuada.

Volviendo al supuesto ahora objeto de examen, la falta de audiencia previa al despido disciplinario, alegada en la demanda, infringe el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, directamente aplicable por su claro tenor literal. El incumplimiento del trámite, sin embargo, no puede llevar aparejado un efecto distinto del fijado para la desatención de los requisitos formales establecidos en el art. 55.1 ET: la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el art. 56.1 ET. La sentencia de instancia las aplica: atendiendo a la antigüedad del trabajador en la empresa y a su salario diario fija la indemnización extintiva en 2.418,57 €, a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. La pretensión del demandante de una indemnización superior y las citas normativas que realiza para fundarla carecen de base para estimar la petición. En efecto, la nota de excepcionalidad que preside las soluciones favorables a esta tesis está ausente en el caso del actor y, descartada la violación de derechos fundamentales, no acredita un daño específico que convierta la indemnización legal en notoriamente insuficiente y justifique apartarse del criterio legal.

Por lo expuesto.