Sentencia Social 1113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1041/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda de despido en virtud de la cual accionaba la trabajadora demandante frente al cese acordado por resolución de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de la Administración autonómica demandada de fecha 27 de septiembre de 2.022 y efectos al 30 de septiembre de 2.022, extinguiendo la relación laboral dimanante del contrato de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como Auxiliar Educadora en Centro de Responsabilidad Penal de Menores Sograndio Oviedo por el que venía prestando servicios desde el día 4 de agosto de 2022, solicitando que se declare en su lugar despido improcedente, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en Consecuencia, a elegir entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o a abonar la indemnización legal de treinta y tres días por año de servicio que cuantificaba en " 287,15 euros S.E.U.O.".

Recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora para, mediante dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social respectivamente, reiterar la pretensión de su demanda en cuanto a la improcedencia del despido y la condena de la demandada en los mismos términos y cuantía que reproduce del suplico de aquélla.

El recurso ha sido objeto de impugnación por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: Articula la parte recurrente en primer lugar un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS que propone rectificar del hecho probado primero exclusivamente la fecha de finalización del " Contrato de duración determinada de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como Auxiliar Educadora en Centro de Responsabilidad Penal de Menores Sograndio Oviedo, con duración pactada desde el día 4 de agosto de 2022", sustituyendo " se extinguirá el día 3 de agosto de 2023" por " se extinguirá el día 3 de agosto de 2025".

Alega que es un error palmario que se desprende sin mayor dificultad del tenor literal del propio contrato celebrado entre las partes, contrato que ambas aportaron al procedimiento y ofrece así como soporte documental identificándolo en el expediente judicial electrónico por " la hoja 3 del documento pdf segundo (doc 2 contrato interinidad_firmado.pdf) dentro del documento 24 del expediente electrónico (archivo comprimido WINRAR ZIP, 24. PRUEBA DEMANDANTE) y también en la hoja 16 del documento pdf 26 del expediente electrónico (26. ESC 0010913 2023 PRUEBA DEMANDADA.PDF FE.PRE 19 05 2023)".

Expone que la modificación de dicho extremo es además relevante porque, si bien no sería determinante para la resolución de la cuestión, condicionaría las consecuencias de una eventual sentencia estimatoria y declaración de improcedencia del despido a efectos de la opción por la readmisión, pues de ceñirse al contenido del hecho probado se hubiera limitado su duración al 3 de agosto del año en curso.

El motivo es formalmente impugnado de contrario estrictamente en la medida en que la Administración demanda considera que el hecho determinante de la extinción de la relación radica en la cobertura por personal laboral fijo por provisión reglamentaria del puesto, causa que ya refleja la redacción y que determinaría que en ningún caso nos encontrásemos ante un despido sino ante válida causa de extinción de la relación laboral con independencia de dicha fecha.

En sede de un recurso extraordinario como el de suplicación y por corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011), " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) " (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014). Lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", de modo que para que prospere es preciso tanto que se ofrezca " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara", como que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

El error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004) y tal aquí claramente acontece. Sin entrar a valorar la controversia jurídica que radica en la calificación de la válida o no causa de extinción, ciertamente se constata el error en los documentos ofrecidos, que a la postre no son otros que el mismo contrato aportado por ambas partes intervinientes y ahora litigantes, y se debe rectificar tal error en el sentido pretendido en el recurso. Acogiendo por ello el motivo de revisión fáctica, queda constancia de la modificación del relato de hechos en el sentido de que el hecho probado primero pasa a decir " [...] y se extinguirá el día 3 de agosto de 2025 [...] ".

TERCERO: Seguidamente, mediante un motivo de censura jurídica del recurso denuncia infracción de los artículos 40.2 y 3 del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias y del artículo 17.1.a) de la resolución de 20 de febrero de 2004 de la Consejería -en la redacción dada por resolución de 1 de febrero de 2022- por la que se establecen normas para la adscripción del personal no permanente.

La trabajadora recurrente acota el núcleo de la controversia jurídica a que dicha infracción atiende en la medida en que " como acertadamente señala la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Tercero" el objeto del procedimiento "se centra en determinar si un puesto concreto que no estaba vacante en el momento de la convocatoria del concurso pero que lo está en el momento posterior de incorporación del personal laboral fijo que obtuvo destino en el mismo, puede ser asignado a este último personal". Una mejor comprensión de las razones en que pivota la controversia jurídica traída a suplicación aconseja que, como hacen sentencia, recurso e impugnación, tomemos como punto de partida el tenor literal de los preceptos cuya infracción se denuncia.

El artículo 40 del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias que según el hecho probado segundo de la sentencia de instancia rige la relación laboral establece que el personal fijo de plantilla integrado en el referido convenio podrá optar dos veces al año " a la adjudicación de puestos de trabajo no singularizados" de conformidad con el procedimiento que contempla, respecto del que los concretos aspectos invocados por el recurrente son:

" [...] En los meses de marzo y septiembre la Administración publicará en el BOLETIN OFICIAL del Principado de Asturias el catálogo actualizado de los puestos de trabajo, en el que se identificarán los puestos no singularizados que se hallen vacantes y sean susceptibles de ser provistos. Con dicha publicación se iniciará el plazo para la presentación de instancias por quienes se hallen interesados en trasladarse a otro puesto. Con una antelación de 15 días a la publicación se hará entrega del mismo a la Comisión Paritaria" (apartado segundo).

"[...] En la instancia se consignará el número de orden con el que figure el puesto que se solicita en el catálogo hecho público. Se podrá solicitar por orden de preferencia la cantidad de puestos no singularizados que se desee, al margen de que se hallen o no vacantes, ya que serán adjudicados siguiendo el orden de puntuación y en un turno único y abierto en el que a las vacantes iniciales se irán agregando las que vayan dejando los adjudicatarios, de forma que cada interesado obtenga el destino preferido, siempre que se halle vacante y ostente la mayor puntuación, y no quede ninguna sin adjudicar, siempre que haya sido solicitada por quien reúna los requisitos" (apartado tercero).

Por su parte, el artículo 17.1.a) de la Resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública de 20 de febrero de 2.004 por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, en la redacción vigente dada por la Resolución de 1 de febrero de 2.022 que la modifica (BOPA de 4 de febrero de 2.022) establece lo siguiente:

"Artículo 17.- Nombramiento y cese:

1. El nombramiento de personal interino o temporal tendrá siempre carácter provisional y su cese se producirá cuando concurran las causas legales o reglamentarias previstas en la normativa vigente. En todo caso, cesará al desaparecer las causas que lo motivaron, como consecuencia de reorganización administrativa, modificaciones de las relaciones o del catálogo de puestos de trabajo o supresión del puesto, y deberá serlo siempre que se produzca la incorporación de funcionario de carrera o personal laboral fijo, de acuerdo con los siguientes criterios, enunciados por orden de prelación:

a) Cesará el empleado público que desempeña un puesto concreto sobre el que recae la causa de la extinción del nombramiento o la contratación.

En el supuesto de que existan dos o más puestos de trabajo idénticos, cesará el que tenga un nombramiento o contrato más reciente en la unidad administrativa de adscripción directa e inmediata de los empleados públicos afectados. Si hubiera varios nombramientos o contratos encadenados, aunque sean de distinta modalidad, se considerará como uno solo. Si hubiera varios nombramientos o contratos interrumpidos se considerará la fecha del último contrato o nombramiento.

Los puestos de trabajo de la unidad administrativa de adscripción directa e inmediata de los empleados públicos afectados que hayan sido incluidos en una oferta pública de empleo, aunque tuvieran la misma configuración, se considerarán puestos de trabajo distintos a los efectos de determinar el criterio de cese

[...]" .

La argumentación del recurso sostiene que de la redacción del convenio colectivo queda claro que se ofertan los "puestos no singularizados que se hallen vacantes" en el momento de la convocatoria y que, en todo caso, los que se agregarían a los mismos serían los puestos que quedasen vacantes por las adjudicaciones, es decir, a resultas del concurso. Alega que ello supone que en ningún caso se habilite a la Administración a ofertar los puestos que resulten vacantes tras la convocatoria del concurso por cualquier otra causa, como es el caso en el que nos encontramos, en el que el puesto que interinamente ocupa la actora quedó vacante por jubilación y debería ser incluido, en todo caso, en el siguiente concurso de traslados. Por ello considera que la sentencia de instancia aplica erróneamente y, por tanto, infringe los artículos 40.2 y 40.3 del Convenio Colectivo cuando en definitiva entiende que el puesto que venía ocupando la actora, a pesar de no haber quedado vacante a resultas del concurso, pudo ser correctamente adjudicado por medio de dicho proceso de movilidad.

Y de otra parte, rechaza la interpretación aplicada por la Administración a la hora del cese que avala la sentencia de instancia. Entiende aquélla que es de aplicación el segundo párrafo del apartado a) del artículo 17.1 pues está previsto para el orden de cese correspondiente a la cobertura de plazas vacantes por personal fijo cuando existan varios puestos idénticos correspondientes a dicha plaza vacante. Sin embargo, considera la parte recurrente que, dado que estamos ante la oferta por medio de concurso de traslados de un listado de puestos concretos en los que no se encontraba el puesto que venía ocupando la actora, debe operar el párrafo primero de dicho precepto, pues la causa de cese recayó como reza sobre dos puestos concretos, los que estaban vacantes en el momento de convocatoria y resolución del concurso.

En consecuencia el recurso reivindica que no se cumplían respecto de la actora los requisitos para acordar su cese al ser incontrovertido que no pudo haber sido ofertado en ningún momento el puesto que ocupaba en el concurso de traslados que lo motivó, siendo por tanto la resolución del cese disconforme a derecho y el despido improcedente por no concurrir justa causa para la extinción del contrato temporal.

Por último y abandonando ya la postura inicial relativa a la falta de justificación al diferir la incorporación efectiva -a la que la sentencia dio respuesta-, expone que a pesar de que la Juzgadora a quo " no da importancia a la dilación entre la adjudicación y la incorporación efectiva a los puestos de los aspirantes adjudicatarios, debemos entender que la única solución razonable y que aporta seguridad jurídica es la de considerar que sólo se pueden cubrir los puestos vacantes ofertados en la convocatoria y los generados por las resultas del concurso tal y como establece el convenio que hayan sido debidamente adjudicados en la resolución del mismo, independientemente de que la Administración dilate en el tiempo el momento de incorporación efectiva al puesto tras la adjudicación, pues ello da lugar a situaciones como la que ahora se enjuicia", de manera que daría igual el tiempo que se dilatase dicha incorporación " ya sea justificada o injustificadamente, pues el cese siempre recaerá sobre la persona que ocupa el concreto puesto afectado desde el inicio por concurso de traslados".

La representación del Servicio Jurídico del Principado de Asturias impugna la infracción denunciada mediante una argumentación que toma como punto de partida una realidad que no se discute. Considera así que asiste la razón al recurrente, tal y como pone de relieve la propia sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, puesto que las vacantes generadas tras la convocatoria del concurso no pueden ofertarse como vacantes en el concurso. Ello en el caso que nos ocupa supone también que en el momento de adjudicar destinos sólo se pueden adjudicar el número de vacantes existentes en el momento de la convocatoria, más las eventuales vacantes que pueda dejar el personal fijo de ese mismo centro y tipo de puesto, que lo deje "a resultas", esto es, al obtener otro destino en el mismo concurso, aunque esta última circunstancia no se da en el caso que nos ocupa, por lo cual sólo se adjudican dos vacantes en puestos de auxiliar educador de noches en el CRPM de Sograndio. Pero " una cosa muy distinta es a qué puestos concretos se pasan a adscribir los trabajadores fijos que obtienen destino en el concurso, y para determinar qué puestos concretos son, hemos de acudir a la norma reglamentaria" y, en este caso, corresponde el supuesto que describe el párrafo segundo del apartado a), esto es existencia de dos o más puestos de trabajo idénticos porque "los puestos NUM001, NUM002 y NUM003 lo son. Y la norma reglamentaria no establece ninguna exclusión que permita concluir que los puestos que no se encontraban vacantes en el momento de convocatoria del concurso no puedan ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el criterio de cese".

Este es sustancialmente el razonamiento en que se funda la sentencia de instancia cuando atiende a dar respuesta a que la cuestión planteada se centra en determinar si un puesto concreto que no estaba vacante en el momento de la convocatoria del concurso pero que lo está en el momento posterior de incorporación del personal laboral fijo que obtuvo destino en el mismo, puede ser asignado a este último personal. El cese de la actora se considera ajustado a derecho porque " resulta que las vacantes generadas tras la convocatoria del concurso no pueden ofertarse como vacantes del concurso, por tanto solo podrán adjudicarse el número de vacantes existentes en el momento de la convocatoria, más las eventuales vacantes que pueda dejar el personal fijo de ese mismo centro y tipo de puesto, que lo deje al obtener otro destino en el mismo concurso. En el presente caso, no se da esta última circunstancia, por lo que solo se adjudican dos vacantes en puestos de auxiliar educador de noche en el CRPM de Sobrando. En el presente caso, es cierto que a fecha de convocatoria y resolución del concurso la plaza de la actora no estaba vacante, pero si lo estaba a fecha de reincorporación (sic) a las plazas de las personas que obtuvieron las mismas en el concurso. La actora no puede ser cesada hasta que se produzca la reincorporación (sic) a su plaza de la persona que obtuvo la misma en el concurso, por lo que es en ese momento en el que debe determinarse a qué persona se cesa. Y el hecho es que la plaza de la actora a dicho momento sí estaba vacante, y dado que existían 3 plazas vacantes de la misma configuración, de las cuales solo 2 podían cubrirse dos, se aplicó el criterio del art 17.a párrafo segundo de la Resolución de 20 de febrero de 2004, en redacción dada por Resolución de 1-2-22. Es cierto que la Administración dilató la incorporación de las personas que obtuvieron plaza en el concurso, pero justifica la misma para evitar los inconvenientes organizativos que se deriven de materializar dicha incorporación coincidiendo con fechas de disfrute de vacaciones del personal de la Administración" (fundamento de derecho tercero).

Queda claro que en el presente procedimiento no se discute la validez de la contratación temporal, esto es, ningún fraude se alega ni en el primer contrato de relevo, ni en el que inmediatamente le sucedió por interinidad y apenas duró mes y medio. La discusión jurídica se concentra en si es procedente el cese acordado con la incorporación de los adjudicatarios de las plazas cubiertas por concurso de traslados, respecto del que conviene despejar que no se trata de ningún tipo de "reincorporación" como se dice en la fundamentación transcrita. En dicho concurso es incontrovertido que el puesto de trabajo que ocupaba la actora nunca pudo ser ofertado ni adjudicado porque no estaba vacante a la fecha de convocatoria, ni constituye uno de los puestos que quedase vacante a resultas. Y tampoco estaba vacante a la fecha de adjudicación. La vacante se produce después como consecuencia de la jubilación de la trabajadora relevada y justifica la segunda contratación temporal, aunque antes de la toma de posesión de los destinos adjudicados. La controversia solo gira en torno a si dicho cese acordando la extinción de la relación laboral en ese momento es válido porque concurre causa o constituye, como se demanda, un despido que debe ser calificado de improcedente.

Advertimos también que igualmente está fuera de la discusión la vigencia o validez de la resolución que fija los criterios en que se funda el cese, como de la concurrencia de tales criterios con respecto a las demás trabajadoras concernidas en cuanto ocupaban idénticos puestos. De la Resolución de la Consejería por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, en la redacción actualmente modificada y en vigor, lo que discute la recurrente es su interpretación en la sentencia y aplicación al caso para validar el cese porque " el pronunciamiento de instancia confunde el concepto de puesto vacante con el de plaza vacante". Hechas estas precisiones, la Sala conviene con la recurrente en apreciar la infracción denunciada por las mismas razones que esgrime para considerar que no podía haber sido válidamente extinguida la relación laboral y cesada la actora.

En primer lugar, porque el tenor del convenio colectivo y de la propia convocatoria del concurso de traslados que tiene su amparo en el mismo nada precisa más allá de que la cobertura será la de las plazas que ofrece por estar en ese -y no otro- momento vacantes, con en su caso sus resultas. Como reclama la trabajadora recurrente y admite la Administración demandada, su plaza no tiene encaje en ninguna de ellas. Mas lo relevante es que ello tiene lugar sencillamente porque el elemento identificativo del puesto que la recurrente ocupa es que no estaba vacante. Y a la postre por ello, se concluye aplicable el primer párrafo del artículo 17.1.a) en cuanto, a sensu contrario, no desempeña un puesto concreto sobre el que recae la causa de la extinción de la contratación.

En segundo lugar, para considerar cumplido el requisito de identificación de un puesto de trabajo para la suscripción del contrato de interinidad, la jurisprudencia no exige absoluta determinación por GEPER de la plaza, pero recuerda la Sala que sí es exigible su mínima identificación en tanto se quiera considerar cubierta de haber llegado el momento y haber seguido el procedimiento reglamentario para su cobertura ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de septiembre de 2.021, rsu. 1276/2021). Mutatis mutandis al caso examinado, la identificación del puesto de trabajo ocupado por la actora cuando en fecha 4 de agosto de 2.022 es contratada en régimen de interinidad es el hecho estar vacante -sin otro apelativo- y ello la diferencia claramente de los otros dos puestos que sí lo estaban a la fecha de convocatoria del concurso de traslados -por resolución de 13 de enero de 2.022- con arreglo a cuya adjudicación -por resolución de 23 de mayo de 2.022- así se cubren.

No podemos compartir la ambigüedad o confusión que, para avalar el cese, predica la generalidad como "vacante" a efectos de cobertura con arreglo al segundo apartado del artículo 17.1.a) pero prescinde de esa consideración como "puesto vacante" con arreglo al mismo a la fecha de convocatoria. El sentido de una regla que, según dicho apartado segundo, permite aplicar esos criterios para elegir entre puestos idénticos si en todos concurre causa de extinción aludirá a otros supuestos -cual aparenta en la sentencia el cese que tuviera lugar por reingreso-, acudiendo a los mismos cuando la causa de extinción no afecta a un puesto concreto en concurrencia en puestos idénticos. Pero no es este el supuesto que nos ocupa, en el que es un elemento definitorio de la plaza el hecho de estar vacante a la fecha del concurso que no puede soslayar la Administración llegada la fecha de materialización de sus adjudicaciones. El motivo de censura jurídica por todo ello se estima.

CUARTO: Cuantas anteceden son razones que conducen, a su vez, a la estimación en consecuencia del recurso interpuesto. No siendo la resolución de cese constitutiva de una válida extinción de relación temporal, sino de un despido que no cumple con los requisitos legales establecidos, debe de acuerdo con los artículos 55.4 ET y 108.1 LJS ser calificado de improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha calificación jurídica que imponen los artículos 56.1 ET y 110.1 LJS.

Con arreglo a los elementos fácticos que han quedado consignados y a los propios términos del suplico la demanda, la petición económica para caso de opción por el empleador quedó expresamente acotada por la demandante, también sin controversia alguna en suplicación, en la cuantía de 287,15 euros. La solicitud económica de la parte correspondiente a la indemnización legal por despido improcedente es plenamente coincidente con una cuantificación que, tomando en consideración que dicho despido tuvo lugar por la extinción del contrato temporal de interinidad suscrito en fecha 4 de agosto de 2.022 para la cobertura de vacante mediante el cese con efectos al 30 de septiembre de 2.022 y que el salario a efectos de despido quedó fijado sin controversia en la instancia a razón de 52,21 euros día (hecho probado primero), fija la indemnización considerando a estos efectos la antigüedad desde dicho contrato.

Con arreglo a ello y por imperativo de la congruencia con las pretensiones de las partes, se advierte que la fórmula "salvo error u omisión" que demanda y recurso emplea nos autoriza a correcciones puramente numéricas en el cálculo aritmético -cálculo que ya decimos es plenamente ajustado a esos términos y cantidades-, pero no a ir más allá de una petición que tanto en la instancia como en el suplico del recurso de suplicación parte de que, pese a la descripción del hecho primero de la sentencia, a los estrictos efectos de la indemnización por despido sea la antigüedad en la última relación laboral y no otra la que debamos considerar.

Procede por tanto la cuantía de 287,15 euros correspondiente a la indemnización legal por despido improcedente que en términos congruentes con su petición así se estima. En cuanto a los salarios de tramitación, conforme prevé el mismo artículo 56 ET en su apartado 2, se devengan si se opta por la readmisión, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,