Sentencia Social 107/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2516/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- En virtud de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento el demandante, trabajador que presta servicios para la empresa demandada en las instalaciones del Real Grupo Cultura Covadonga sitas en Mareo, solicitaba la nulidad de la decisión empresarial por la que con fecha 7 de junio de 2.022 se suprimía el horario de verano con efectos al 22 de junio de 2.022, debiendo el trabajador en lo sucesivo prestar servicios de 8 a 15 horas. Considerando dicha modificación contraria al ordenamiento jurídico y vulneradora de sus derechos fundamentales -concretados en garantía de indemnidad y libertad sindical-, interesaba que fuese dejada sin efecto, reponiendo al demandante en las mismas condiciones que tenía con anterioridad, más el abono de una indemnización por daños morales en la cantidad de seis mil doscientos cincuenta y un euros, con todos los demás derechos y efectos inherentes.

La sentencia de instancia concluye considerando justificada la medida objeto de controversia, desestimando por consiguiente la demanda.

Frente a dicha desestimación recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante para, exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar la pretensión de nulidad de la medida y, con íntegra estimación de las pretensiones de su demanda, que se deje sin efecto la modificación comunicada, reponiendo al trabajador en las condiciones anteriores a la misma y condenando a la empresa al abono de la indemnización por daño moral con ella postulada.

Al recurso consta evacuado el trámite de impugnación por la empresa demandada, quien interesó la confirmación de la sentencia de instancia interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Exclusivamente en sede de censura jurídica, el recurso articula un único motivo al amparo del artículo 193.c) LJS mediante el que denunciada infracción del artículo 24.1 CE por vulneración de la garantía de indemnidad e infracción del artículo 28.1 CE por vulneración de la libertad sindical, ambos en relación con el artículo 41.1 ET que regula el régimen de las modificaciones sustanciales de trabajo y, a su vez, con el artículo 8.12 LISOS -que contempla todas aquellas vulneraciones como infracción muy grave- a efectos de la cuantía indemnizatoria que adicionalmente solicita en concepto de reparación del daño moral.

En síntesis, el trabajador recurrente alega que la supresión del horario de verano acordada por la empresa supone una represalia por su condición sindical y una reacción que vulnera su derecho a la tutela judicial dada la vinculación temporal y causal con precedentes reclamaciones judiciales, particularmente por el éxito de la deducida frente a otra modificación sustancial entonces de funciones. Considerando clara relación causa-efecto entre el libre ejercicio de sus derechos y la medida adoptada por la empresa, denuncia que ninguna de las razones esgrimidas por ésta estuvieron acreditadas, menos aun cuando tampoco constaba queja o conflicto alguno suscitado por el ruido generado con algunas de sus tareas de jardinería. Por último, concluyendo tales incumplimientos acreditados, los mismos se sancionarían en la LISOS como falta muy grave que acarrearía una sanción en su grado mínimo de 6.251 euros que solicita en concepto de indemnización por los daños morales.

El recurso es impugnado por la empresa demandada para reiterar que la decisión de suprimir el horario de verano comunicada al trabajador no vulneró sus derechos fundamentales ni vino determinada por otros hechos que una exigencia empresarial conforme tiene el Juzgador a quo por acreditado, a cuyo razonamiento se remite solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

A propósito del contenido del primer derecho fundamental invocado, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical contempla en desarrollo del apartado primero del artículo 28 de la Constitución Española tanto la vertiente colectiva de dicha libertad sindical, como la individual del derecho de actividad sindical de los trabajadores, a cuyo efecto comprende el derecho de éstos al ejercicio libre de la acción sindical dentro y fuera de la empresa en cuyo desempeño legítimo se garantiza su indemnidad, esto es, el derecho a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1994 y 173/2001).

Por su parte la vulneración de la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE cuenta con un amplio desarrollo jurisprudencial. Sirva citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2.020 (recurso 3471/2017) para recordar que dicha garantía consiste en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la citada garantía de indemnidad que incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, pero que asimismo se proyecta sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.) o, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que " el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad" ( sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero).

En la sentencia recurrida el Juzgador a quo rechaza la existencia al caso tanto de indicios como propiamente de vulneración alguna de la libertad sindical y de tutela judicial efectiva que habían sido invocados. Para la primera reitera que, como puso de manifiesto en la sentencia recaída en otro procedimiento precedente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, continúa considerando " no se aprecia en el caso de autos que concurra conculcación alguna de la libertad sindical que corresponde al trabajador. El hecho de que sea representante de los trabajadores no determina que, cualquier decisión que tome la empresa, aun cuando sea revocada por no ajustada a derecho, haya tenido origen en la representación que el trabajador ostenta. Sería preciso que se hubiera aportado un indicio de que la decisión empresarial responde a la asunción de dicha condición, pero conforme se recoge en la propia demanda, las elecciones tuvieron lugar en enero y la decisión empresarial en octubre, existiendo una desconexión temporal entre un hecho y otro y sin que conste ni se haya aportado por la actora actuaciones concretas en las que el demandante, asumiendo su condición de representante, haya podido incomodar a la empresa hasta el punto de que ésta decidiera alterar las condiciones laborales del actor" (fundamento de derecho tercero).

En relación a la garantía de indemnidad, el razonamiento desestimatorio de la existencia siquiera de indicios transita por considerar que " Si bien es cierto que la relación entre la empresa y el demandante está sufriendo una cierta judicialización con la interposición de dos demandas previas en el último año y medio, lo cierto es que existen circunstancias que rompen la cadena causal como son la distancia temporal entre la primera demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta a finales del año 2021 y la reciente modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, sobre todo, la existencia de una comunicación formal de la empresa principal basada en la voluntad de guardar buenas relaciones con los vecinos de la finca de Mareo, que tiene respaldo legal en una disposición como es la Ordenanza municipal del ruido del Ayuntamiento de Gijón" (fundamento de derecho cuarto).

Es forzoso distinguir entre indicios de vulneración, vulneración propiamente dicha y justificación de la medida empresarial, pues todos ellos aun relacionados despliegan distinto papel desde la perspectiva de la nulidad postulada. Conviene recordar que corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS). Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, « el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quo analizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996) . La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

TERCERO.- Llevando la anterior doctrina al supuesto aquí analizado, correspondía pues al actor acreditar indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales invocada para producir el desplazamiento a la empresa de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración así acreditada, la misma no era tal. El Juzgador a quo siquiera considera que tales indicios suficientes concurran, mas la Sala no puede por completo convenir con aquél en la valoración de los hechos probados a los efectos postulados: si ciertamente los tenidos por acreditados en la sentencia no alcanzan a exceder de meras conjeturas o sospechas en lo que a la libertad sindical concierne, sí constituyen claramente indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva los que el recurso reclama.

En la sentencia de instancia encontramos como premisas fácticas inalteradas para ambas valoraciones, de una parte, que el actor ostenta la condición de miembro del comité de empresa desde enero de 2.021 (hecho probado segundo). Siendo ésta la única circunstancia en efecto acreditada, ningún éxito puede alcanzar la vulneración de la libertad sindical que se afirma por el mero hecho de que el trabajador se hubiese incorporado como miembro del comité de empresa, pues esa condición no es automáticamente tributaria de la conclusión que extrae el recurso cuando destaca la sentencia que no consta acreditada siquiera actuación concreta en ese sentido.

De otra parte, en la sucesión de reclamaciones judiciales que consta acreditada encontramos que, al margen de que el actor previamente hubiera presentado demanda contra la empresa en reclamación de cantidades -procedimiento en el que según el hecho probado noveno se alcanzó avenencia homologada judicialmente en fecha 31 de mayo de 2.022-, también presentó demanda frente a la modificación de funciones comunicada por la empresa el 15 de septiembre de 2.021 que tendría efecto a partir del día 1 de octubre (hecho décimo). Dicha demanda fue judicialmente estimada en la instancia por sentencia de fecha 24 de diciembre de 2.021 que dejó sin efecto la modificación de funciones acordada por la empresa, sentencia confirmada en suplicación por otra de esta Sala de lo Social de fecha 24 de mayo de 2.022 (hechos probados undécimo y duodécimo). Es en este contexto en el que, según refleja el hecho probado decimotercero, el 31 de mayo de 2.022 la empresa contesta al correo electrónico dirigido el día 27 por el trabajador que " debido a la falta de luz a las 6:30 horas, que impide que empieces a trabajar en condiciones óptimas, y al ruido que puedes generar a esas horas con las labores de jardinería, que puedes molestar a los vecinos, seguirás manteniendo el horario de 8:00 a 15:00 horas". Indicación empresarial que, sin embargo, deja inicialmente sin efecto al día siguiente cuando, sin explicación al respecto, sencillamente el 1 de junio de 2.022 dirige un segundo correo electrónico al trabajador " en el que deja sin efecto el indicado en el ordinal precedente, señalando que podía comenzar a realizar el horario indicado a partir del día siguiente, 2 de junio del corriente" (hecho probado decimocuarto). Y si bien el mismo día 1 de junio es el correo electrónico dirigido por el cliente a la empresa a que alude ésta como causa de la supresión del horario -y reproduce el hecho probado decimoquinto-, tampoco es hasta el 7 de junio de 2.022 cuando el trabajador recibió la comunicación empresarial que el hecho probado decimosexto da por reproducida mediante la que " se le notificaba que, con efectos al 22 de junio de 2022, se suprimía el horario de verano, debiendo prestar servicios de 8 a 15 horas".

La sentencia de instancia valora por igual la sucesión de sendas demandas por modificación judicial de condiciones para, con independencia de cuanto hemos expuesto, rechazar merced a " la distancia temporal entre la primera demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta a finales del año 2021 y la reciente modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, sobre todo, la existencia de una comunicación formal de la empresa principal" su consideración como indicios de una vulneración de la garantía de indemnidad. No obstante, tal conclusión cede ante la clara inmediatez entre la firmeza de la decisión judicial -que conviene precisar que también fue recurrida por la empresa con el propósito de su revocación- y la modificación del horario del trabajador, más aún cuando siquiera la primera decisión manifestada en la contestación de 31 de mayo -sustancialmente por las mismas razones que después reiteraría- venga justificada en autos aún por exigencia del empresario principal alguna.

Llegados a este punto, los hechos probados dan cuenta de una objetiva acumulación de circunstancias que apuntan de un modo suficiente a la concurrencia de los indicios de los que la tesis del recurrente parte, pues ciertamente exceden los transcritos de meras conjeturas o sospechas acerca de la actividad judicial afirmada. Ahora bien, de lo que ello es determinante es de la inversión de la carga de la prueba y, en esta tesitura, despejar si la empresa reaccionó al éxito de la demanda judicial precedente con la modificación de funciones ahora enjuiciada exige analizar la realidad de la justificación de ésta no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración.

En este punto partimos, como lo hace el recurso y delimita nuestro examen, del mismo relato de hechos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia. Anticipamos ya que, lejos de impedir el éxito del motivo de censura jurídica planteado, lo respalda. El artículo 41.1 ET cuya infracción se denuncia contempla que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, considerando que tales son las relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa y teniendo la consideración de modificación sustancial, entre otras que enumera, la examinada pues establece:

" 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: [...] b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. [...]".

No discute la empresa que la decisión controvertida entrañase una modificación sustancial por razón del horario de trabajo al suprimir el horario de verano que hasta entonces había estado siempre previsto de 6.30 a 13.30 horas durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre. Merced a la propia comunicación dirigida al trabajador anunciando el fin de cumplir los requisitos legales previsto en el artículo 41 ET, dicha supresión obedecía a motivos que calificaba "organizativos y productivos".

Acudimos al tenor de la comunicación empresarial que es ahora objeto de controversia y a la que -a diferencia de lo que sucede con la precedente modificación de funciones que la sentencia extensamente transcribe en hechos probados- el hecho probado décimo sexto nos remite al tenerla por reproducida. Las razones que ofrecía la empresa son literalmente las siguientes: que la empresa principal con la que la demandada tiene suscrito el contrato de prestación de servicios de limpieza y jardinería en las instalaciones de Mareo en que el trabajador presta servicios les había " indicado expresamente que estamos obligados a realizar las tareas de jardinería a partir de las 8,00 h de la mañana" y que " la exigencia de nuestro cliente de que las tareas de jardinería sean realizadas a partir de esa hora viene establecida por la ordenanza de ruido del Ayuntamiento de Gijón, que establece la prohibición desde las 22,00 h de la noche hasta las 8,00 h de la mañana se emplee maquinaria y se realicen trabajos que supongan ruidos superiores a los niveles acústicos permitidos durante el período nocturno, y resulta que las máquinas y utillajes con los que Ud. realiza las tareas de jardinería superan esos niveles acústicos". Como consecuencia de ello acuerda que el trabajador mantenga el mismo horario de ocho a quince horas todo el año.

La contraposición de las razones esgrimidas con los hechos probados decimoquinto y decimosexto de la sentencia revela que aquellas no alcanzan el amparo que formalmente pretenden. El 1 de junio de 2.022 consta dirigido por quien firma como Director General de la entidad que tiene contratados los servicios de la empresa demandada un correo electrónico del tenor literal siguiente: " Estimado Doroteo: Cara a horarios de verano de tu personal y de las tareas que desempeñan, en el ánimo de evitar conflictos con los vecinos de la finca Grupo Mareo, te solicito se tenga en cuenta evitar trabajos de jardinería que supongan molestias de ruidos antes de las 08:00 h. Gracias por vuestra consideración. Recibe un cordial saludo " (hecho probado decimoquinto). A su vez, el hecho probado decimoséptimo deja constancia de que " El 26 de enero de 2006 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias la Ordenanza municipal del ruido del Ayuntamiento de Gijón. Considera la misma que el periodo diurno es el comprendido entre las 7 y las 22 horas (artículo 6). El artículo 8 prohíbe ruidos que sobrepasen 45dBA en el periodo nocturno".

No podemos orillar que es notoria la justificación desde el punto de vista de la seguridad y salud laboral de un horario que evita a aquellos trabajadores que prestan servicios a la intemperie la exposición a los rigores propios de las horas centrales del día en verano. En cualquier caso lo relevante en el caso examinado es que nos encontramos con que ese horario de 6.30 a 13.30 que hasta el año 2.022 se había venido desarrollando lo fue sin que conste reparo o incidencia alguna y se deja sin efecto exclusivamente bajo dos argumentos que no encuentran pleno respaldo cuando ni la solicitud de la empresa principal tiene el talante de exigencia expresa que la empresa pretende, ni el nuevo horario se ajusta al tenor de la normativa municipal de ruido en la que el horario diurno arranca de las 7 de la mañana.

Por otra parte, aunque la empresa demandada no pudiera desconsiderar la petición "en el ánimo de evitar conflictos con los vecinos" -que, como el recurso subraya, tampoco fueron acreditados como precedentes al caso-, si tal era el verdadero fundamento último de la decisión empresarial no se compadece plenamente con la conducta empresarial desplegada -anticipando la primera decisión de supresión a haber recibido indicación alguna-, ni cohonesta con una modificación como la acordada incluso si, como destaca el Juzgador a quo, " salvo la recogida de fruta y los tratamientos fitosanitarios, el resto de las labores se llevan a cabo con los elementos ruidosos que se han citado", esto es, desbrozadora, segadora y sopladora. Más allá de que asuma la sentencia recurrida que tales elementos superen el umbral de decibelios de la norma o lo hagan al límite de la parcela -que es lo que prohíbe el artículo 8 a que remite el hecho probado decimoséptimo cuando, como aquí aparece en la descripción de las instalaciones, se trata de edificios exentos-, sorprende que tales elementos añadan per se y ahora una causa justificativa en circunstancias en las que hasta entonces se vino haciendo sin obstáculo. Y nada sustancial podemos convenir tampoco que conlleve desde el punto de vista organizativo y productivo alegado respecto a aquellas funciones que se reprochen más ruidosas en cuanto pueden ser acometidas con respeto al umbral y condiciones establecidos por la norma o incluso el cliente sin detrimento del horario de verano.

Ante lo que debemos concluir es una falta de justificación real y objetiva, la petición de nulidad de la decisión empresarial se acoge por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- Resta simplemente examinar la indemnización adicional que la disconformidad mostrada por el trabajador demandante con la desestimación de la demanda igualmente reitera en aras a la reparación del daño moral.

En la jurisprudencia sentencias como la del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015) ha sentado que « Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador "( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados; c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención» .

Ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental, la indemnización del daño moral es necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho y ello conlleva, una vez descartada su naturaleza facultativa, una segunda cuestión no menos importante cual es la de su cuantificación. Con vocación de aplicación a todos los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015) ofrecía como pautas de aplicación al caso de " fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS )" y señala que « Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). [...] el acudimiento a la LISOS actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave "las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación».

La jurisprudencia unificada ha proseguido ahondando en que, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019), « 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada"

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente [...]» .

Como advierte tan reciente jurisprudencia, si en ocasiones la horquilla de la cuantificación de las sanciones para un mismo tipo de falta -que en el caso de infracciones como la que el recurso invoca por su artículo 8.12 tiene actualmente como límite mínimo siete mil quinientos euros- resultará ser excesivamente amplía, en cualquier caso el eventual recurso a las sanciones previstas en la LISOS tampoco exime de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. La propia petición de parte a que hemos de atenernos y dicha exigible valoración de las circunstancias fácticas acreditadas -atendiendo a que finalmente solo se acoge una de las vulneraciones denunciadas- conducen a acoger como mínimo la cuantificación propuesta en el recurso por la que se estima repararía el daño moral causado.

A tenor de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso interpuesto por el trabajador y, con ello, revocar la sentencia recurrida para declarar la nulidad de la modificación sustancial operada con las consecuencias inherentes a ello, quedando sin efecto y reponiendo al trabajador en sus anteriores circunstancias cual si no hubiera operado, más la indemnización adicional por el importe de 6.251 euros solicitados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,