Sentencia Social 1394/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1087/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- El demandante prestaba servicios en la empresa RANDSTAD PROYECT SERVICES S.L. (en adelante RANDSTAD PS) adscrito al cumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios, concertado por su empleadora con la empresa REFRACTARIA S.A. Esta última, con efectos de 31 de diciembre de 2022, resolvió el contrato con RANDSTAD PS que, por dicha causa, extinguió los contratos laborales de los trabajadores allí destinados, entre ellos el demandante quien cesó el 31 de diciembre de 2022.

REFRACTARIA internalizó la actividad antes encomendada a RANDSTAD PS.

El demandante impugnó el cese, presentando demanda de despido contra RANDSTAD PS, que luego amplió contra REFRACTARIA.

El Juzgado de lo Social declaró que RANDSTAD PS había realizado un despido improcedente y le condenó a cumplir las consecuencias derivadas de esta calificación. El fundamento de la decisión es la inexistencia de sucesión empresarial de RANDSTAD PS a REFRACTARIA, por lo que la sentencia absuelve a ésta, no sin antes declarar caducada la acción de despido ejercitada por el demandante frente a ella.

La empresa RANDSTAD PS recurre en suplicación la sentencia para defender que hubo sucesión empresarial y REFRACTARIA incumplió la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante. Formula dos motivos de recurso, uno de revisión del relato fáctico de la sentencia y el segundo de crítica jurídica.

Al recurso se oponen REFRACTARIA y el demandante, que piden la confirmación de la sentencia. En su escrito de impugnación REFRACTARIA solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia, petición contestada por RANDSTAD PS.

SEGUNDO.- La recurrente interesa, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la corrección en el hecho probado séptimo del nombre de la empresa con la que el demandante suscribió contrato de trabajo el 23 de enero de 2023.

Tal como indica RANDSTAD PS y se desprende clara e inequívocamente de las afirmaciones consignadas en la sentencia, el contrato de trabajo de 23 de enero de 2023 se concertó entre el demandante y REFRACTARIA, como esta admite. El error material ha de corregirse.

TERCERO.- La empresa REFRACTARIA, al amparo formal del art. 197.1 LJS, utiliza también el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, mediante el que solicita dos revisiones de los hechos declarados probados.

I.- Propone añadir un nuevo hecho con la redacción siguiente:

"QUINTO BIS.- Mediante correo electrónico enviado en fecha 20-12-2022 Refractaria requirió a Randstad en los siguientes términos:

`Buenos días,

Nos ha llegado una comunicación por vuestra parte a los trabajadores que refractaria los iba a contratar a la finalización de su contrato. En ningún momento refractaria ha comunicado la voluntad de dicha contratación, por lo que os pedimos que rectifiquéis inmediatamente este punto ante los trabajadores.

SaludosŽ

Dicho correo electrónico fue respondido por Randstad el mismo día, mediante otro del siguiente tenor:

`Hola Moises,

Voy a trasladar lo que comentas a mis compañeros de outsourcing. Desde nuestra oficina de TT no hemos contactado con ninguno de ellos.

Disculpa las molestias.

Un saludoŽ

Posteriormente, mediante burofax remitido en fecha 29-12-2022, que se da íntegramente por reproducido, Refractaria reiteró nuevamente a Randstad que:

`Al no haber vuelto a tener noticas de Uds., y para evitar que tramiten indebidamente la baja de sus empleados, por medio de la presente les recordamos que Refractaria no va a subrogar a ninguno de sus empleados...Ž"

Cita como avales probatorios el correo electrónico y el burofax a los que se refiere el hecho (documentos 4 y 5, en el archivo 123 del expediente judicial electrónico).

La empresa recurrente se opone a la adición pues considera que esas comunicaciones son irrelevantes y forman parte del intento de desviar el núcleo del debate.

II.- REFRACTARIA interesa asimismo sustituir el inciso final del hecho probado tercero (en negrita el texto una vez modificado):

"TERCERO .-Las empresas RANDSTAD y REFRACTARIA S.A. celebraron con fechas 03-04-13, 27-05-13 y 14-07-14, tres contratos de arrendamiento de servicios, para la realización por parte de la primera de labores consistentes en "descarga de material de producto terminado, verificación visual de calidad, paletizado por referencias y retractilado" el primero y el tercero, y en "traslado y colocación de palets. Gestión de la mercancía y abastecimiento de las líneas. Colocación de palets según referencias y pedidos" el segundo; con una duración de un año prorrogable salvo denuncia de alguna de las partes. El demandante fue destinado al servicio objeto de los contratos primero y tercero (03-04-13 y 14-07-14)."

Basa el intento revisor en la cláusula sexta del contrato de trabajo (archivo 131 del expediente judicial electrónico), junto con el hecho segundo de la demanda.

La recurrente se opone al cambio, por falta de apoyo en los autos.

En el análisis de ambas peticiones ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

La primera petición revisora debe estimarse. Los documentos en que se sustenta son reconocidos por la destinataria del correo electrónico y el burofax; además, las garantías sobre la remisión de este último así como sobre la recepción por RANDSTAD PS, derivadas de la intervención de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, refuerzan la eficacia acreditativa de ambos, dadas las referencias en el burofax al correo electrónico previamente enviado.

El interés del nuevo hecho probado quinto bis reside en ampliar el conocimiento sobre las actuaciones de ambas empresas en los momentos finales de las relaciones contractuales entre ellas. Aunque únicamente informa de la voluntad contraria de REFRACTARIA a la posibilidad de subrogarse en los contratos de trabajo, complementa el relato fáctico con un dato que es utilizado por esta empresa para aumentar la fuerza argumental de su impugnación al recurso.

El segundo intento revisor también ha de acogerse. El contrato de trabajo concertado entre RANDSTAD PS y el demandante tiene el contenido que le atribuye REFRACTARIA. Aportado por el demandante, quien en la demanda identifica el objeto en términos similares a los descritos por esta empresa, RANDSTAD no lo impugnó, ni alegó variaciones en la prestación de servicios del trabajador, por lo que su contenido le vincula, a falta de prueba que matice o rompa esa vinculación.

El interés de la revisión del hecho tercero consiste en precisar a cuál de las dos actividades encomendadas por REFRACTARIA a RANDSTAD PS estaba adscrito el trabajador. Es un dato que puede tener relevancia en los casos de sucesión empresarial por sucesión de plantilla.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) LJS, la recurrente denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial y jurisprudencia relativa a la sucesión de empresas y la denominada "sucesión de plantilla", en aplicación de la Directiva 2001/23.

El tema central en el juicio fue la existencia de la sucesión de empresas, vía sucesión de plantillas.

La sentencia aprecia la concurrencia del elemento subjetivo:

(...) la empresa REFRACTARIA S.A. efectivamente ha asumido no solo una parte sustancial de la plantilla de RANDSTAD que había venido llevando a cabo la actividad objeto del contrato de prestación de servicios, sino la casi totalidad de la misma, por lo que concurre el elemento personal consistente en un conjunto identificable de trabajadores y en la identidad de la actividad a la que los mismos estaban y están dedicados (...)

Pero considera este elemento insuficiente por lo que pronuncia en contra de la sucesión alegada por RANDSTAD PS:

(...) si bien los trabajadores tenían todos ellos una misma actividad identificada en los contratos de prestación de servicios celebrados por ambas empresas, la actividad laboral recaía sobre elementos materiales y productivos de la propia empresa, de manera que los trabajadores no podían desempeñar su trabajo de manera autónoma con independencia de los medios materiales sobre los cuales recaía su actividad, lo que impide que puedan ser considerados a estos efectos como unidad productiva autónoma a los fines del artículo 44 del E.T. (...).

A diferencia del criterio adoptado en el Juzgado, el recurso sustenta que se dan todos los requisitos para apreciar la existencia de una sucesión de empresa por la vía de la sucesión de plantilla. Analiza las relaciones contractuales interempresariales, así como la circunstancia de la inmediata contratación por la empresa recurrida de 8 de los 9 trabajadores que en RANDSTAD PS estaban adscritos a esa actividad; toma en consideración, asimismo, los acontecimientos que, una vez comunicada por REFRACTARIA la resolución de los contratos de arrendamientos de servicios, se produjeron sobre la continuidad de los trabajadores. Alega que en la actividad el elemento personal, la mano de obra, fue factor primordial. Invoca sobre la sucesión de plantillas la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2004, citada y recogida en la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) 600/2018, de 16 de febrero, y en la sentencia del TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 1230/2018, de 11 de diciembre; finalmente cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 para apoyar que la acción de despido debe dirigirse contra la empresa que debió subrogarse en el contrato de trabajo, al ser la responsable del despido.

El demandante y la empresa REFRACTARIA rechazan la concurrencia de los requisitos para apreciar el fenómeno de sucesión de plantillas y consideran que a tal fin es insuficiente que después de cesar en RANDSTAD ocho de sus trabajadores fueran contratados por aquella.

La empresa REFRACTARIA, asimismo, apunta en su escrito de impugnación que en ningún caso cabría su condena pues la sentencia del Juzgado declaró la caducidad de la acción de despido ejercitada contra ella, pronunciamiento con el que el demandante se ha aquietado.

El examen de las cuestiones planteadas ha de partir de la regulación de la sucesión de empresas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Supremo formada en su interpretación [ SSTS (Pleno) de 27 de septiembre de 2018, rec. 2747/2016; 8 de septiembre de 2021, rec. 1866/2020; 18 de enero de 2022, rec. 3876/2019; y 23 de marzo de 2022, rec. 3117/2020], que asume los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 y su antecedente la Directiva 77/187/CEE del Consejo.

Bajo el presupuesto de que "la garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23", la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022, rec. 3117/2020, resume esa doctrina en los términos siguientes:

"Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

En lo que afecta a las cargas probatorias, la sentencia reiterada concluye:

En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda".

Así pues, cabe la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable" ( sentencias del TJUE de 20 de enero de 2011, C-463/09, y de 11 de julio de 2018, C-60/17).

En el supuesto ahora objeto de examen, constan las siguientes circunstancias:

a.- RANDSTAD es una empresa dedicada a la prestación de servicios para otras empresas o personas. Tiene un amplio objeto que incluye las actividades de limpieza, recogida y trasportes de basuras así como de asistencia técnica empresarial.

b.- Las actividades encomendadas a RANDSTAD PS por REFRACTARIA S.A. mediante los contratos de arrendamientos de servicios fueron dos. Una consistía en descarga de material de producto terminado, verificación visual de calidad, paletizado por referencias y retractilado; era la contrata con más trabajadores, entre ellos el demandante. La segunda tenía por objeto un servicio de carretilla dedicado al traslado y colocación de palets, gestión de la mercancía y abastecimiento de las líneas, colocación de palets según referencias y pedidos.

c.- Al cumplimiento de los contratos de arrendamiento de servicios suscritos con REFRACTARIA, la empresa recurrente destinó a nueve trabajadores.

d.- REFRACTARIA resolvió los contratos de arrendamiento de servicios con efectos de 31 de diciembre de 2022. Con esta fecha RANDSTAD PS extinguió los contratos de trabajo del personal destinado a esas actividades.

e.- En los contactos entre ambas empresas realizados antes del 31 de diciembre de 2022, REFRACTARIA rechazó subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores de RANDSTAD PS dedicados al cumplimiento de las contratas.

f.- Las actividades que RANDSTAD PS realizaba para REFRACTARIA continuaron realizándose por ésta. De los nueve trabajadores que estaban adscritos, ocho fueron contratados al mismo tiempo por REFRACTARIA; uno de éstos, el demandante que el 23 de enero de 2023 suscribió el contrato de trabajo.

Las referidas circunstancias denotan la prevalencia del elemento personal en la contrata a la que estaba adscrito el demandante y la continuidad de la actividad tras finalizar la relación interempresarial, si bien con la característica de ser asumida directamente por REFRACTARIA mediante la contratación de la mayor parte de los trabajadores que estaban adscritos a ella.

El predominio del elemento subjetivo en la caracterización de la actividad desempeñada por RANDSTAD PS para REFRACTARIA es lo que reflejan los datos fácticos de la sentencia de instancia. Si bien ésta en la fundamentación jurídica alude a que "la actividad laboral recaía sobre elementos materiales y productivos de la propia empresa, de manera que los trabajadores no podían desempeñar su trabajo de manera autónoma con independencia de los medios materiales sobre los cuales recaía su actividad", en el relato de hechos probados no identifica cuáles son esos medios, ni hace referencia a alguno o algunos de ellos; tampoco en los fundamentos de derecho los especifica. En los contratos de arrendamientos de servicios no figuran, con la salvedad de una carretilla a la que luego se hará referencia. La empresa REFRACTARIA en el escrito de impugnación omite asimismo cualquier concreción y pone el acento en dos aspectos distintos: nunca asumió el compromiso de subrogarse en los contratos de trabajo; y cuando después procede a las contrataciones ya se había producido el despido de los trabajadores por RANDSTAD por lo que la responsabilidad solo puede recaer sobre ésta.

El hecho de ejecutarse la actividad en las instalaciones de REFRACTARIA no constituye una circunstancia que elimine el predominio de la mano de obra en la ejecución de las tareas que constituyeron el objeto del contrato de arrendamiento de servicios a cuyo cumplimiento fue destinado el demandante. El único medio material que sale a relucir es la carretilla incluida en el contrato dedicado al traslado y colocación de palets, gestión de la mercancía y abastecimiento de las líneas, colocación de palets según referencias y pedidos; pero el demandante no prestaba servicios en estas tareas.

La continuación por REFRACTARIA de la actividad y la asunción de la mayoría de los trabajadores que antes la realizaban en RANDSTAD PS pone de manifiesto la presencia de todas las condiciones para apreciar que se produjo una sucesión de empresas mediante el procedimiento de la sucesión de plantillas. Resulta indiferente que REFRACTARIA rechazara en sus contactos finales con RANDSTAD PS la subrogación de los trabajadores o que los contratara pasados unos días tras su cese en esta última. Ninguno de tales actos puede impedir los efectos de la sucesión empresarial previstos en el art. 44.1 ET: el nuevo empresario queda subrogado en los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior.

La empresa recurrente, por tanto, no puede ser considerada la responsable de un despido, pues se limitó a aplicar las consecuencias de la sucesión empresarial.

Procede, consiguientemente, la estimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- Descartada la responsabilidad de RANDSTAD PS en los acontecimientos juzgados, solo la actuación de REFRACTARIA con la negativa a la subrogación en el contrato de trabajo del demandante puede constituir un despido.

La sentencia de instancia declaró que la acción de despido contra REFRACTARIA había caducado por el transcurso del plazo de 20 días hábiles (art. 103.1 LJS). Alcanza esta conclusión al apreciar que el retraso del demandante en dirigir su reclamación contra esa empresa (el despido se produjo el 31 de diciembre de 2022 y la ampliación de la demanda contra REFRACTARIA se presentó el 2 de mayo de 2023, sin intento previo de conciliación preprocesal), no puede ampararse en el art. 103.2 LJS. En este sentido indica que trabajador conocía desde el principio la identidad de ambas empresas y las circunstancias de hecho relacionadas con la prestación de servicios realizada, el cese en RANDSTAD PS y el inicio de una relación laboral con REFRACTARIA, por lo que "no se produjo ningún hecho el día 2 de mayo que no hubiese sido conocido por el demandante en el momento del despido".

Ante tal apreciación judicial de la caducidad de la acción de despido, el demandante, al impugnar el recurso de RANDSTAD PS, no efectúa alegación alguna. La empresa REFRACTARIA, por el contrario, alude directamente a ella y al silencio del demandante.

La caducidad de la acción es una cuestión de orden público, por lo que debe analizarse de oficio por los órganos judiciales y ha de fundarse en hechos acreditados con claridad ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, rec. 5405/2005, y 2 de diciembre de 2021, rec. 165/2021). El Juzgado de lo Social procedió a este examen y la declaración favorable a su existencia no ha sido contestada por el demandante. El Juzgado la asienta sobre datos -el pleno conocimiento por el trabajador de todas las circunstancias para dirigir desde el principio su demanda contra REFRACTARIA-, que el silencio del trabajador contribuye a reafirmar. Ya porque se considere firme el indicado pronunciamiento [ sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 (rec. 246/2021)], ya por la falta de aportación de datos y razones que contradigan las afirmaciones y la argumentación del Juzgador de instancia, el tribunal de suplicación no puede llegar a distinta conclusión que la alcanzada en la sentencia de instancia. La consecuencia es la absolución de REFRACTARIA.

Por lo expuesto.