Sentencia Social 1377/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1214/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda de la trabajadora, quien había venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 17 de noviembre de 2.020 en virtud de contrato de trabajo indefinido con jornada laboral de 27,5 horas semanales distribuidas de lunes a domingo en el centro de trabajo sito en Oviedo como teleoperadora. Solicitaba aquélla que se declarase que el despido disciplinario del que había sido objeto el 3 de noviembre de 2- 022 es nulo por vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a readmitir a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que informaban su relación laboral con anterioridad al despido con el abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha, así como a abonar a la trabajadora una indemnización en cuantía de veinticinco mil euros en concepto de daños y perjuicios, de conformidad al artículo 40.1.c) de la LISOS, dentro del baremo de la sanción que correspondería en grado mínimo. Subsidiariamente, pedía que se declarase la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a estar y a pasar por tal declaración, y a que opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que informaban su relación laboral con anterioridad al despido o el pago de la indemnización establecida legalmente.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora demandante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reiterar su pretensión principal de nulidad por vulneración de derechos fundamentales y las consecuencias inherentes que postulaba en la demanda, incluida la indemnización adicional, o subsidiariamente la anudada a la declaración de improcedencia. Mediante tres motivos denuncia, primero, la incorrecta aplicación del apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla. Segundo, incorrecta aplicación del apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española, e inaplicación del apartado 1 del artículo 105 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, del artículo 14 de la mencionada Norma Suprema, así como de los apartados 5 y 6 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la letra c del artículo 5 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, y por último de la Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones. Y tercero, infracción por inaplicación del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la contraparte para interesar su desestimación, oponiendo con carácter previo variación sustancial en el recurso de los términos de la demanda. También lo ha sido por el Ministerio Fiscal que, siendo su intervención la propia de la petición de nulidad por vulneración de derecho fundamental invocada en la demanda y desestimada ésta, considera que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Aun siendo el orden de los tres motivos articulados solo en censura jurídica el expuesto, razones de lógica procesal aconsejan alterarlo para afrontar con carácter previo cuanto concierne a la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales que principalmente articula y a la que se supedita la última de las infracciones denunciadas para reivindicar también la procedencia de la indemnización a aquélla anudada. Cuando el segundo de los motivos denuncia infracción de los artículos 24.1 y 14 de la Constitución e inaplicación del artículo 105.1 LJS, de los apartados 5 y 6 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 5.c) del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo y la Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones atiende exclusivamente a que la calificación del despido mereció en la instancia la nulidad postulada con carácter principal.

Considera la parte recurrente que yerra la sentencia de instancia porque niega la relevancia de indicios de suficiente entidad como para concluir que la decisión extintiva haya sido debida a una acción de represalia, como verdadera reacción a sendas reclamaciones previas de la trabajadora frente a la actuación sancionadora de la empresa. Entiende que es por ello que desestima la declaración de nulidad, insistiendo en que, además de que los hechos imputados no revisten las características, ni la gravedad suficientes para ser causa de despido, lo que los actos previos acreditan es una persecución a la trabajadora durante meses antes reactiva a la primera demanda de despido. Añade que " se trata de una trabajadora cuyo rendimiento durante la relación laboral ha sido no sólo correcto sino excepcional, siendo de su equipo la que obtenía los mejores ratios y resultados y que hasta la fecha del primer despido en agosto, jamás había sido sancionada o advertida por la empresa", primer despido y sucesiva sanción cuya improcedencia la propia mercantil reconoció judicialmente.

Por ello concluye que no solo existen indicios racionales de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, sino que acredita dicha vulneración que la mercantil haya alegado causa objetiva y razonable del cese sin prueba alguna de que el cese de "una trabajadora que nunca dio problemas" no se habría producido de no existir ambas reclamaciones impugnatorias frente los actos de la empresa. Y considera que se produce también " un trato discriminatorio y por tanto contrario al art. 14.1 de la Constitución Española , y desconsiderado a la dignidad de la trabajadora, contrario asimismo al art. 10.1 de la reiterada Norma , no ya por la situación de persecución hacia la trabajadora, que tal y como se ha acreditado, le causó un cuadro de trastorno ansioso depresivo, sino por la respuesta insistente dada por el empleador, pues a la postre resulta que las consecuencias perjudiciales han recaído sobre quien en este caso es la parte más débil".

La impugnación del recurso tanto por la empresa como por el Ministerio Fiscal se opone a la vulneración de derechos fundamentales denunciada directamente por razones de fondo, reprochando la empresa que prescinda del análisis desde la perspectiva de la valoración de los hechos probados como eventuales indicios para la inversión de la carga probatoria a cargo de la empresa, no como directa prueba de la vulneración.

Con carácter previo conviene advertir que en este punto asiste la razón a la empresa impugnante en cuanto a la modificación sustancial de la pretensión en suplicación que denuncia. Basta acudir a la demanda para constatar que cuanto de la vulneración de derechos fundamentales como causa de la nulidad del despido decía es que " La actuación de la empresa supone una flagrante vulneración del derecho de indemnidad de la trabajadora del derecho de indemnidad ( arts. 24 de la Constitución Española y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores ), debiendo considerarse dicho despido nulo". Precisamente por ello la fundamentación de la sentencia pivota -sin denuncia de incongruencia por el recurso- en dar respuesta solo a la cuestión suscitada en la demanda.

Apurar los términos de la infracción denunciada en el recurso exige, por tanto, descartar aquéllos cuyo planteamiento en esta sede viene lastrado por razones que de entrada impiden que podamos entrar a su examen. La cuestión jurídica merced a la infracción del artículo 14 CE por una discriminación planteada en términos según los que el recurso parte ciertamente de reivindicar por vez primera ante la Sala lo que no consta lo hubiese sido en la instancia, razón por la que no puede ser examinada en este momento so pena de vulnerar el principio general aplicable en la suplicación de prohibición de introducir cuestiones nuevas -fácticas o jurídicas, procesales o de fondo- o peticiones no planteadas en la instancia en detrimento de la posibilidad de defensa de las partes (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1.988, 11 Julio y 13 Diciembre 1.989 o 14 Marzo y 3 Mayo 1.990), rompiendo la debida correspondencia entre el debate de instancia y el de suplicación.

Hechas estas precisiones, queda acotada la infracción a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como causa de nulidad. Tal calificación, en la tesis de la recurrente, vincula la decisión extintiva impugnada a un ánimo de represalia y constante persecución de la trabajadora seguida tras sendas demandas previamente interpuestas, afirmando además que " se ha acreditado, le causó un cuadro de trastorno ansioso depresivo". Subyace en la causa del despido disciplinario la situación de incapacidad temporal en que la trabajadora se encontraba y en la que la empresa le reprochaba una actuación contraria a la buena fe y simulación de enfermedad. Enfrentando tales alegaciones, el relato de hechos probados ciertamente da cuenta de dos demandas previas y de su resultado tras haber sido conciliadas en sede judicial.

Según el hecho probado tercero, el 7 de julio de 2.022 la empresa había entregado a la actora carta de despido con efectos del mismo día por " no haber acudido a su puesto de trabajo los pasados días 4, 5 y 6 de julio de 2022, ni haberse incorporado hoy día 7 de julio de 2022 a su puesto De trabajo, sin haber presentado a día de hoy justificante alguno ni haberse puesto en contacto con la compañía por ningún medio". Se celebró el 18 de agosto de 2.022 acto de conciliación con la empresa demandada con el resultado de " con Avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido de fecha 8 de julio de 2022 optando por la readmisión de la trabajadora y abono de salarios de tramitación, fijando como fecha la de 19 de agosto de 2022 y el pago de los 2 días de absentismo descontados indebidamente". El mismo hecho probado recoge que " la actora presentó justificante del Servicio de Urgencia de La Lila fechado el 6 de julio de 2022 donde se recoge que estuvo en consulta, donde se le ha dx y pautado tto.", respecto del que el hecho probado cuarto precisa que " inicio proceso de I.T. derivado de enfermedad común el 6 de julio de 2022 con dx de GEA ITL, siendo alta el 8 de julio de 2022 por curación mejoría que permite trabajar".

Según el hecho probado quinto, el 23 de agosto de 2.022 -es palmario error material que se desprende de su tenor la alusión al mes de julio- la empresa entregó a la actora una carta de sanción consistente en " amonestación por falta muy grave" por los siguientes hechos: " El pasado viernes día 19 de agosto de 2022 y siendo a las 19 horas, abandono usted su puesto de trabajo, según comento a su superior para acudir a consulta facultativa, ese mismo día a las 21 remite a ese mismo superior, fotografía de justificante de consulta médica, en el consta el día pero no la hora en que fue atendida. La empresa tiene constancia por su detective que ese día y a esa hora no acudió usted a centro médico alguno y que el abandono de su puesto de trabajo fue debido a que se incorporó a otro trabajo. Asimismo ayer día 22 de agosto no se incorporó a su puesto de trabajo remitiendo de nuevo un justificante de mera consulta con hora de salida a las 18.34 es decir casi dos horas y media después de comenzado su turno y dos horas y media antes de que este finalice. En el día de hoy 23 de agosto de nuevo no se ha incorporado a su puesto a las 15.30 sin que se haya puesto en contacto con la compañía por ningún medio". Reseña el mismo hecho que obra aportado " justificante del Servicio de Urgencia de La Lila fechado el 19 de agosto de 2022 donde se recoge que estuvo en consulta, donde se le ha dx y pautado tto" y " Justificantes del SEPA donde consta que la actora asistió al CS el día 22 de agosto a las 18.34 horas y otro en el que se recoge que la actora asistió a cónsula el día 25 de agosto de 2022 hasta las 16.16 horas". La actora impugno judicialmente la sanción y de nuevo fue alcanzada conciliación por la cual la empresa retiró la sanción impuesta a la actora, dictándose en fecha 22 de noviembre de 2.022 decreto que la aprobaba.

El despido del que trae causa el presente procedimiento tuvo lugar mediante comunicación de fecha 3 de noviembre de 2.022 cuyo contenido reproduce íntegramente el hecho probado sexto de la sentencia. Conviene retener que tiene lugar en el siguiente contexto que también recoge el hecho probado cuarto: " La actora inicio proceso de I.T. derivado de enfermedad común el 26 de agosto de 2022, con dx de trastorno de ansiedad, siendo alta el 5 de diciembre de 2022 por curación mejoría que permite trabajar".

Lo que la Juzgadora a quo concluye de cuanto antecede es que constituyen " una prueba indiciaria que permite la inversión de la carga probatoria y a la empresa le corresponde, una vez fijada la existencia de este indicio, demostrar cumplidamente que su decisión no obedece ni tiene por motivación una represalia contra el trabajador". Al fundamento de derecho segundo se razona en la sentencia que " En el presente caso, y sobre la prueba documental aportada resulta acreditado que con anterioridad a este despido, la actora había sido despedida el 7 de julio de 2022, por ausencias injustificadas, despido que fue reconocido como improcedente por la empresa optando por la readmisión y abono de salarios de tramitación, en Acta de conciliación, una vez la actora aportó justificante de su ausencia el día 6 de julio de 2022, y tras ello la actora fue sancionada por falta Muy grave con amonestación el día 23-8-22, impugnando la actora dicha sanción judicialmente, y alcanzando un acuerdo en el Juzgado, retirando la empresa la sanción. Asimismo consta que la actora ha estado de baja en los periodos reflejados en los hechos probados. La empresa posteriormente en fecha 3 de noviembre de 2022 procedió a un nuevo despido de la actora. Con estos antecedentes, si existe una prueba indiciaria que permite la inversión de la carga probatoria y a la empresa le corresponde, una vez fijada la existencia de este indicio, demostrar cumplidamente que su decisión no obedece ni tiene por motivación una represalia contra el trabajador, cuestión prohibida por nuestro ordenamiento jurídico".

La vulneración de la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE cuenta con un amplio desarrollo jurisprudencial, sirva citar la sentencia de 24 de junio de 2.020 (recurso 3471/2017). La garantía de indemnidad consiste en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la citada garantía de indemnidad que incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, pero que asimismo se proyecta sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.) o, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que " el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad" ( sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero).

Mas como reiteradamente pone de manifiesto, entre otras, la Sentencia de 25 de enero de 2.018 (rcud. 3917/2.015), « La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013(rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] [...] la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). [...] Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ».

En definitiva y conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, « el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Con arreglo a estas taxativas reglas y justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, lo que sucede es que se impone al empleador demandado la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS). En ninguna infracción incurre la Juzgadora a quo cuando, constatado el cumplimiento de la carga procesal que incumbe a la parte actora - aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos- atiende por ello a la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. Lo que corresponde entontes y así acomete es el análisis de la acreditación y suficiencia de las razones de la decisión empresarial para dilucidar acerca de su nulidad o, subsidiariamente, su improcedencia cual solicita la demanda.

TERCERO.- Llevando cuanto antecede al supuesto aquí analizado, procede ahora retomar el primero de los motivos de censura jurídica denunciados por el recurso en cuanto su análisis atiende a la realidad y a la justificación de la decisión extintiva, relevante también desde la perspectiva de la improcedencia del despido. El recurso denuncia incorrecta aplicación del apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de jurisprudencia que lo desarrolla -aunque solo cita al caso algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que juzga de aplicación mutatis mutandis al caso- para concluir con base en los siguientes argumentos que no se produjo una transgresión de la buena fe contractual ni un abuso de confianza en el desempeño del trabajo como consecuencia de las actividades realizadas "un día concreto" estando en situación de incapacidad temporal.

En primer lugar, por inexistencia de relación laboral en la actividad desarrollada durante la Incapacidad Temporal. La parte recurrente alega que acudió al local con una amiga para esperar a que su pareja terminase de trabajar y volver juntos a casa, al apreciar que la barra estaba llena y que su pareja precisaba de ayuda, decidió prestarle ayuda única y exclusivamente por el vínculo que les une, realizando las labores descritas de manera desinteresada y puntualmente esa noche del 28 de octubre de 2.022 -a que alude el despido-, lo que no cumple ninguno de los requisitos para apreciar una relación laboral.

En segundo lugar, por "no incompatibilidad" de la Incapacidad Temporal con las labores desarrolladas la noche del 28 de octubre de 2022. La causa principal de la incapacidad temporal de la trabajadora radicaría según el recurso en el grave conflicto que se origina en agosto de 2022 y que la empresa " mantiene vivo a base de sancionar a la trabajadora de manera recurrente desde dicha fecha". No cabe tener en cuenta que la trabajadora realizase una actividad que requiriese concentración y socialización, del mismo modo que dicha actividad, no podía conllevar un retraso en la recuperación de la situación de incapacidad porque no guarda relación alguna con la causa de la misma. Añade para ello, primero, que en todo caso la enfermedad que padecía no exige un reposo total, es compatible con actividades distintas -destacando que el puesto que desarrollaba la trabajadora para la empresa demandada era de teleoperadora, desarrollando funciones que en absoluto tienen que ver con las labores que llevó a cabo para ayudar a su pareja- y las ocupaciones mencionadas no entrañan ningún peligro para la curación de la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada. Segundo, que tampoco consta acreditado que con la actividad desarrollada haya empeorado o retrasado su curación para el desempeño de la actividad, pues incluso el pasar tiempo con la pareja incluso puede contribuir a la recuperación del cuadro ansioso-depresivo, insistiendo en que resulta de gran relevancia que la actividad ocasional desarrollada fue llevada a cabo fuera del entorno del conflicto laboral que "causaba" el diagnostico

En tercer y último lugar, afirma que " Esta parte no ha negado en ningún momento la veracidad de las fotografías, en la que la trabajadora aparece en el interior de la barra, pero si la interpretación, tanto de la empleadora, como de la Jueza "a quo" que sostienen que lo que revelan esas imágenes es el desarrollo de una actividad con la consecuente simulación que implica de la IT".

La impugnación del recurso por la empresa niega todas y cada una de las afirmaciones del recurso, oponiendo una desviación de la tesis inicial -ceñida a negar la realidad de los hechos acreditados por el seguimiento de detective- y la adecuada valoración de la prueba para concluir acreditada una causa real y suficiente del despido. Añade consideraciones adicionales que traen causa del proceso en vía penal que actualmente concierne a ambas partes y del que, aunque ajeno al presente procedimiento de despido, da cuenta el hecho probado décimo.

Recapitulamos previamente acerca de las premisas fácticas de las que trae causa la sentencia recurrida pues, incontrovertidas en esta sede mediante adecuado motivo de recurso, permanecen inalteradas y constituyen punto de partida para el examen de la decisión judicial.

En síntesis, del extenso relato de hechos probados sirva resumir las razones del despido disciplinario con efectos al 3 de noviembre de 2.022 -que constan por la comunicación transcrita al hecho probado sexto- en que " tiene su fundamento en la comisión de faltas que la empresa ha constatado en fechas recientes, al recibir un informe pericial que le permitió comprobar que Ud., que se encuentra de baja médica desde el pasado 26.08.2022, baja derivada por contingencias comunes que le impedían prestar sus servicios laborales; en ese informe se hace constar que, en realidad, Ud. está haciendo vida normal prestando servicios como camarera en una Sala de Fiestas en la que se celebra una fiesta de Halloween el pasado 28 de octubre de 2022" de acuerdo con los datos recabados de un informe de detective. Considerando que constituye un engaño al tratar de hacer creer, de un lado a su médico y de otro, a la empresa, que su estado físico le impedía prestar servicios para la misma, que la situación de incapacidad era incompatible con el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral y ésta podía afectar a la mejoría de dicho proceso, así como que ha quebrantado el principio de buena fe contractual y la confianza depositada por la empresa, imputa como faltas muy graves la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y la falsedad de síntomas para obtener una baja médica -que entiende también en fraude para la Seguridad Social y Mutua a las que causa un perjuicio económico-, según son tipificadas en el artículo 54.2.d) del estatuto de los trabajadores y en el artículo 67.4 del convenio colectivo de aplicación.

La sentencia recurrida acoge probado que la actora " ha sido vista trabajando como camarera en una sala de fiestas durante una jornada nocturna de ocho horas. Durante la vigilancia y seguimiento [...] queda constancia gráfica de que realiza labores de camarera a jornada completa atendiendo a los clientes, sirviéndoles las consumiciones y cobrando las mismas mediante datafono, También realiza funciones de limpieza de menaje y reposición de Stock... El día 28 de octubre de 2022 la actora junto con su pareja don Hugo[...] y una amiga, accedió al establecimiento hostelero [...] por la puerta de servicio, cuando el establecimiento estaba cerrado al público. D. Hugo[...] trabaja en el local. La actora estuvo sirviendo copas en el local, atendiendo clientes y cobrando las consumiciones. A las 6.46 horas se dio aviso por megafonía de que el establecimiento cerraba y la actora, junto con el resto de camareros comenzó a recoger para dejar la barra libre, llevando cajas con bebidas para el almacén " (hecho probado séptimo).

La fundamentación jurídica de la sentencia ofrece como razonamiento de la desestimación aquel que considera la realidad de los hechos ofrecidos como justificación del despido -cuya existencia a la postre condujo a rechazar la nulidad basada en vulneración de la garantía de indemnidad- y la suficiente entidad de las mismas para tener encaje en la falta muy grave tipificada -tributaria de despido- al concluir que concurría un grave y culpable incumplimiento que exige el precepto por la transgresión de la buena fe contractual cuya infracción se denuncia.

En particular destaca dicho razonamiento al fundamento de derecho segundo que " en la carta de despido se le imputaba a la trabajadora la trasgresión de la buena fe contractual, al amparo del art 54.2.d del ET , siendo los motivos del despido: "constatado en fechas recientes, al recibir un informe pericial que le permitió comprobar que Ud., que se encuentra de baja médica desde el pasado 26.08.2022, baja derivada por contingencias comunes que le impedían prestar sus servicios laborales; en ese informe se hace constar que, en realidad, Ud. está haciendo vida normal prestando servicios como camarera en una Sala de Fiestas en la que se celebra una fiesta de Halloween el pasado 28 de octubre de 2022, .." El art. 54.2.d) del ET , configura como causa justa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral confiada aquél [...] La incapacidad temporal definida en el artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el número 1 c) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como la fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción que no sólo obliga a no realizar actividades que retarden la superación de las causas determinantes de incapacidad temporal sino a ejercitar las conducentes a su más pronta y completa curación, que se quebrantan cuando en tal situación se realizan otros trabajos, aun cuando no remunerados o se lleven a cabo tareas, o actividades que coincidentes o no con la prestación laboral, sólo con carácter privado y en beneficio particular se realizan sin merma ni aceptación de aquella incapacidad para realizarlas en favor de la empresa.

Aplicando la anterior doctrina la caso enjuiciado la demanda debe ser desestimada, y ello porque se acredita a través del informe de investigación aportado por la empresa y ratificado en la vista por el detective que el día 28 de octubre de 2022 la actora junto con su pareja don Hugo[...] (trabajador en ese local) y una amiga, accedió al establecimiento hostelero Sala 4 por la puerta de servicio, cuando el establecimiento estaba cerrado al público; que la actora estuvo sirviendo copas en el local, atendiendo los clientes, clientes y cobrando las consumiciones (lo que se aprecia en las fotos que obran en el informe); que a las 6.46 horas se dio aviso por megafonía de que el establecimiento cerraba y la actora , junto con el resto de camareros comenzó a recoger para dejar la barra libre, llevando cajas con bebidas para el almacén. De todo ello consta acreditado, como concluye el detective en su informe la actora trabajo como camarera en una sala de fiestas durante una jornada nocturna de ocho horas. Es indiferente si la actora cobro o no por realizar dicha actividad, pues lo que aquí se valora es el hecho de que la actora realizó una actividad que requiere de socialización y concentración, durante toda una noche, encontrándose de baja en dicho momento por una patología mental. La prueba testifical propuesta por la parte actora, no desvirtúa lo anterior, pues no puede tomarse en consideración sus declaraciones al tener un claro interés, pues un testigo es la pareja de la actora y el otro una amiga. En todo caso, ambos afirmaron que el día 28 de octubre de 2022 fueron con la actora al local, entrando antes de que abriera el local y permaneciendo en el toda la noche. El testigo Hugo reconoció a la actora en las fotos que obran en el informe pericial, donde se la ve tras la barra y cobrando con un datafono ".

Concluye la Juzgadora a quo por todo ello que " la empresa [ha] aportado prueba contundente y suficiente que justifica la realidad de las causas del despido, recordando que según el art 105 de la LRJS la carga de la prueba de los hechos justificativos del despido le corresponde a la empresa, por ello no se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que tampoco procede reconocer indemnización alguna por daños y perjuicios debiendo declararse el despido procedente y desestimar la demanda".

Es forzoso apreciar de entrada que, contrariamente a cuanto parecen entender o sostener las partes, la Juzgadora a quo no concluye simulación alguna en la situación de incapacidad temporal. Solo concluye que la conducta objetivada en el contexto de la incapacidad temporal que suspendía la prestación de servicios a favor de la empleadora acredita la gravedad de los hechos imputados como causa de despido. Independientemente de la valoración de su entidad, por tanto, ha quedado al margen del proceso cualquier reproche acerca de la realidad de una situación de la que tenemos conocimiento solo por cuanto transcribe la sentencia. Pero se advierte además de cuanto consta que tampoco ha resultado acreditado, como afirma la trabajadora recurrente, que la conducta de la empresa "le causó un cuadro de trastorno ansioso depresivo".

La redacción y fundamentación de la sentencia es igualmente neutra en este sentido: según el hecho probado cuarto, la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 26 de agosto de 2.022 "con dx de trastorno de ansiedad" -sin otro apelativo-, siendo alta el 5 de diciembre de 2022 "por curación mejoría que permite trabajar". Y según el hecho probado octavo, " la actora esta dx de trastorno de adaptación según informe de SM HUCA DE 29-8-22". El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados, siendo el de censura jurídica el destinado a la impugnación del fallo por " error in iudicando". La tesis del recurso realmente pasa por sustituir la valoración de la prueba efectuada dentro de los límites del artículo 97.2 LJS por el Juzgador a quo para dar preferencia a una tesis huérfana de datos acreditados que la avalen.

Igualmente es forzoso rechazar la nulidad pretendida con carácter principal. Aunque concurran los indicios apreciados, la prueba practicada a instancia de la empresa los desvincula razonablemente de la causa de nulidad desde el momento en que acreditan la realidad y autonomía de los hechos que fueron tomados para fundamentar la decisión extintiva, cuestión que es distinta a que puedan constituir o no justificación suficiente de su procedencia. Del mismo modo que no es posible juzgar la decisión empresarial desde la perspectiva del despido y sanción precedentes cuya improcedencia consta reconocida por la empresa, lo es igualmente que la decisión adoptada se funda en hechos cuya realidad acredita objetivamente la prueba de detective. La suficiencia o no de su entidad nos emplaza a enjuiciarlos en orden a la procedencia o no de la causa del despido, mas en absoluto podemos convenir con que incurra en la infracción ligada a una "constante persecución de la actora en el entorno laboral" con o como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental reclamada.

Sentadas estas premisas, tampoco la improcedencia del despido puede merecer favorable acogida. No se discute la realidad de los hechos constatados sino su encaje en la infracción que amerita el despido como respuesta disciplinaria desde la perspectiva de negar su gravedad. Ciertamente no pueden ser otros pronunciamientos judiciales -que tampoco constituyen jurisprudencia- sin más de aplicación al caso, pues la valoración del incumplimiento contractual en que el empleador baseun despido disciplinario quiere un trato individualizado, caso a caso, dado que la naturaleza de la actividad laboral o profesional del trabajador, las condiciones en que haya de desarrollar el trabajo y las circunstancias personales son elementos a considerar para decidir si es adecuada la calificación del hecho imputado y silo es, también, la sanción elegida, dentro de las previsiones legales y convencionales existentes en materia disciplinaria.

Como esta Sala de lo Social tiene dicho, " cuando se trata de supuestos de "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento", siendo " la consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba" aunque conviene recordar que " la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente a la empresa, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( artículo 5 a ) y 20.2 ET )" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de enero de 2.023, rsu. 2581/2022).

En el mismo sentido " Toda decisión extintiva de carácter disciplinario se aborda desde la necesaria proporcionalidad entre hechos, persona y sanción. En la medida en que en el juicio por despido se revisa la decisión extintiva para declarar -según proceda- la nulidad, la procedencia o la improcedencia de la medida, se ha de valorar si la conducta que la empresa imputa al trabajador resulta adecuada a la falta que le atribuye, de entre las legal o convencionalmente tipificadas como constitutivas de infracción susceptible de esa clase de sanción. Se ha de efectuar, también, un juicio de valor sobre la gravedad de la falta invocada por la empresa y sobre la culpabilidad del trabajador sancionado, entendida esta, en general, como el elemento de intencionalidad sin el cual la infracción no adquiere la categoría necesaria para sustentar un despido, porque alguna vicisitud haya podido afectar a la intencionalidad con la que el trabajador incurrió en el incumplimiento; y, en particular, cuando el incumplimiento contractual se identifica con el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, basta un proceder consciente y voluntario por parte del trabajador para entender que concurre ese elemento. Cuando la conducta imputada aparece tipificada y calificada como falta muy grave en el Convenio colectivo de aplicación, también por lo general, se considera que el despido es una respuesta proporcionada, pues ello da cuenta de la gravedad del incumplimiento".

Al caso, "e n la jurisprudencia el primer abordaje del desarrollo de tareas por parte del trabajador en situación de incapacidad temporal dio en resoluciones que tenían como argumento de partida que todo trabajo realizado en esa situación transgredía la buena fe contractual, pues quien está impedido para consumar la prestación laboral a que está obligado contractualmente tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio ( SSTS 10/5/1983 , 29/1/1986 )". Más recientemente " no cualquier actividad realizada en situación de incapacidad temporal constituye justa causa de despido, resulta indispensable valorar las circunstancias específicas de cada supuesto, individualizar las conductas ( SSTS 7/7/1987 , 26/1/1988 , 4/5/1996 , 14/9/1990 ). [...] para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en IT la condición determinante, según la doctrina dominante, es la repercusión que pueden tener en la evolución o curación del proceso patológico las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese periodo. La realización de cualquier clase de trabajo por cuenta propia o ajena constante el proceso de IT no tiene que ver con la definición del trabajo en el sistema de Seguridad Social, como tampoco con cualquier tipo de actuación humana. La conducta sancionada tiene que ver con la ejecución de actividad durante la situación de IT", porque según las circunstancias puede " poner de manifiesto la aptitud para el trabajo" o " prolongar la situación de IT porque la actividad en cuestión puede dilatar el tiempo de curación, incluso impedir la curación, si resulta inconciliable con el estado clínico del trabajador" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de julio de 2.020, rsu. 252/2020).

Atendido el relato de hechos transcrito, la Sala conviene con la Juzgadora de instancia en que concurren todos los elementos de la conducta sancionada en el artículo 54.2.d del Estatuto como transgresión de la buena fe contractual y en el artículo 67.4 del convenio colectivo como deslealtad, contemplados desde los criterios judiciales de valoración de lo justificado y ponderado del despido como sanción por falta muy grave así tipificada y a la que se remite la empresa en la carta de despido.

De entrada, invierte el recurso los términos de la prueba que concierne en relación a la situación de incapacidad temporal, pues no se trata de que " no se acredite que la IT era incompatible con el trabajo" . Una situación de incapacidad temporal impide trabajar a expensas de la recuperación de la salud para la que se prescribe y, si el trabajador afirma que puede hacerlo, le corresponde acreditar que puede y que no le perjudica, cual no consta haya hecho. Independientemente de ello, en el supuesto examinado se puede distinguir que una cosa es pasar la noche divirtiéndose o socializando -cual sostiene- y otra radicalmente distinta una conducta como la acreditada. Se trata de circunstancias que evidencian un discurrir absolutamente laboral, en una jornada equivalente de esa naturaleza y en absoluta confusión con la prestación laboral de quienes son trabajadores. En definitiva además la prestación de servicios se niega a la empresa con causa en la incapacidad temporal pero se desempeña en un fraude de la buena fe y lealtad a su empleador lo suficientemente grave con independencia de que no conste acreditada su remuneración. Y ello supone una clara transgresión de la buena fe contractual sancionada correctamente con el despido disciplinario.

El motivo debe ser íntegramente rechazado al no incurrir la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas. Desestimada la pretensión de nulidad del despido, decae la indemnización adicional que como accesoria a la vulneración de derechos fundamentales que no ha resultado acreditada se postulaba y a cuyo exclusivo fin atiende el tercero de los motivos de recurso en cuyo examen por tanto no resulta necesario entrar. Y desestimada la pretensión de improcedencia del despido, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,