Sentencia Social 945/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 707/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Pedro Jesús, D. Juan Pablo, D. Juan Carlos, D. Torcuato, D. Luis Carlos, D. Alejo, D. Ángel Jesús, D. Luis Francisco, D. Luis Enrique, D. Jesús Ángel, D. Aquilino, D. Juan Manuel, D. Carlos Alberto, D. Carlos Francisco, D. Luis María, D. Juan Ignacio, D. Juan Pedro, D. Amadeo, D. Alfredo y D. Adrian contra UTE Conservación s-2 Asturias III, Aldesa Construcciones S.A., Aceina Movilidad S.A. y Aceinsa Movilidad-Aldeasa Construcciones U.T.E., y declara no haber lugar a ella, absolviendo, en consecuencia, a las demandadas de los pedimentos en su contra pretendidos, absolviendo a las mismas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO: La cuestión planteada versa sobre el derecho de los actores al percibo del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, con la consecuente condena de la demandada al abono porcentual establecido en Convenio sobre el salario base pues los trabajadores de conservación de carreteras, como son ellos, están expuestos a un riesgo específico y excepcional de atropello al que no están expuestos el resto de trabajadores del sector de la construcción, (pues trabajan la mayor parte de la jornada en carreteras abiertas al tráfico, siendo su cometido fundamental el mantenimiento y conservación de las mismas: limpieza, rebacheado, desbroce, mantenimiento en caso de accidentes, etc...).

La parte demandada considera que tal riesgo es inherente, no excepcional, al puesto de trabajo.

En el recurso la parte actora, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa en primer término la revisión del relato fáctico a fin de que se añada un nuevo hecho probado, segundo bis, con la siguiente redacción:

"Según el INFORME RACE 2020 DE EVALUACIÓN DE CARRETERAS DEL ESTADO, (Documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandante - páginas 16 y 17), la carretera convencional N-630 (Puerto de Pajares - tramo PK 66,8 a 87,1) está calificada con un nivel de riesgo medio-alto (color rojo), valorada con un índice de riesgo del 56,2, constando 5 accidentes mortales en 2020, y con una intensidad media diaria (IMD) de 3.965 vehículos.

Asimismo, en la evaluación diferenciada por Comunidades Autónomas, (página 26 del citado informe) la carretera N-630 (Puerto de Pajares - tramo PK 66,8 a 87,1) aparece como la segunda carretera con el nivel de riesgo más elevado del Principado de Asturias, con 5 accidentes en 2020, 1 fallecido y 5 heridos graves, índice de riesgo del 56,2, y una intensidad media diaria (IMD) de 3.965 vehículos; nivel de peligrosidad superado en Asturias solamente por la N-640.

Además, según el citado INFORME RACE (página 21), el Principado de Asturias es la segunda Comunidad Autónoma que presenta una mayor proporción de carreteras consideradas de riesgo elevado, con el 13,9%, superada solo por Aragón, con el 17,7% y seguida de Galicia con el 10,8%.

Por otra parte, el ANUARIO ESTADÍSTICO DE ACCIDENTES EN CARRETERAS DEL ESTADO 2020, emitido por el Ministerio de Transportes, Agenda Urbana y Movilidad (Documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandante - páginas 116 y 117 de 211), editado el 1-3-2022, recoge que la carretera N-630 tiene una intensidad media diaria (IMD) de hasta 4.211 vehículos/día, y un Índice de Peligrosidad (IP)de hasta el 289,3 en el año 2020.

Asimismo, según nota de prensa de 10 de noviembre de 2022 emitida por el Ministerio del Interior, (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandante), conforme a los datos del Registro Nacional de Víctimas de Accidentes de Tráfico, en 2021, tuvieron lugar 156 siniestros de tráfico relacionados con personal de mantenimiento y conservación en las carreteras, de los cuales 19 implicaron a operarios que trabajaban o caminaban por sus inmediaciones como peatones.

En esos 19 siniestros hubo 7 operarios que sufrieron lesiones y 2 perdieron la vida arrollados por un vehículo que, o bien circulaba con una velocidad excesiva o cuyo conductor cometió una distracción. Los otros 137 siniestros de tráfico implicaron a operarios de conservación y mantenimiento de sus vehículos.

Asimismo, el "Informe prevención en trabajos de conservación y explotación de infraestructuras" (en adelante, informe COEX), (documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandante) aprobado en el año 2015 por el Pleno de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (CNSST), identificaba, entre otros, el siguiente punto crítico: "La mayor parte de los accidentes de trabajo por atropello durante la realización de trabajos de conservación y mantenimiento de carreteras se producen por un vehículo ajeno a la obra (que, en numerosos casos, invade Ia zona de trabajo). Asimismo, destaca que en un número muy significativo de los accidentes de trabajo los trabajadores atropellados realizaban tareas de señalización, incidiendo en el peligro que supone tanto para /os usuarios de las carreteras como para los trabajadores de obra, el incumplimiento de esta señalización.

Se acordó ampliar el periodo de análisis en el que se basó el informe COEX, de 2008-2013 a 2006-2016, pasando, por lo tanto, de 6 a 11 años de análisis.

Al ampliar el periodo de análisis, se destacan las siguientes conclusiones:

-En el periodo analizado al menos 90 trabajadores fueron atropellados con consecuencias mortales o graves mientras realizaban operaciones de conservación y explotación de carreteras.

-De estos trabajadores, 45 fallecieron como consecuencia del atropello y 45 tuvieron consecuencias graves o muy graves.

-Más del 65% de los trabajadores accidentados fueron atropellados por vehículos ajenos a la obra, es decir, por usuarios de la carretera.

-El 63% de los accidentes fueron debidos a distracciones del conductor, exceso de velocidad o invasiones de carril por causa desconocida.

Estos datos no incluyen a los ocupantes lesionados de los vehículos ajenos a obra que ocasionan el accidente ni a los ocupantes de otros vehículos que, sin ser causantes, se ven implicados en él; la mayoría de los trabajadores accidentados lo son en accidentes debidos a factores ajenos a las condiciones de trabajo. De hecho, resulta paradójico que en la mayor parte de los casos los trabajadores atropellados, que desarrollan su trabajo con el objetivo de mejorar las condiciones de seguridad de la vía para sus usuarios, sufran las consecuencias de las distracciones, excesos de velocidad u otros incumplimientos de estos usuarios.

El análisis de siniestralidad se basa en la investigación de accidentes laborales realizada por los órganos competentes de las CCAA. Se debe tomar en consideración que no se pudieron obtener datos de todas las CCAA, por los que cabe suponer que el número de trabajadores atropellados es significativamente mayor".

La modificación de hechos probados postulada se considera trascendente y hábil para modificar el sentido del fallo de la sentencia porque son datos oficiales y necesarios para valorar el riesgo que soportan los trabajadores de conservación de carreteras y, por ende, el devengo de la peligrosidad.

Se basa la misma en los siguientes documentos:

-Informe Race 2020 de evaluación de carreteras del Estado obrante en autos como (obrante en autos documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandante),

-Anuario Estadístico de Accidentes en Carreteras del Estado 2020, emitido por el Ministerio de Transportes, Agenda Urbana y Movilidad, (obrante en autos como documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandante),

-Nota de prensa de 10 de noviembre de 2022 emitida por el Ministerio del Interior, (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandante), con datos del Registro Nacional de Víctimas de Accidentes de Tráfico.

-Informe "Prevención en trabajos de conservación y explotación de infraestructuras" (en adelante, informe COEX), (documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandante) aprobado por el Pleno de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (CNSST).

En segundo lugar, en el ordinal cuarto, se propone añadir por la parte recurrente:

"...En el informe de evaluación de riesgos de la UTE CONSERVACIÓN S-2 ASTURIAS II, elaborado por la entidad MAS PREVENCIÓN, se identifica el riesgo de atropello de la siguiente manera:

RIESGO IDENTIFICADO: Atropello o golpes por vehículos.

-En la realización de los trabajos propios de la actividad,

-En la realización de trabajos de señalización vial, vertical y horizontal de la calzada.

-En la limpieza y desbroce de cunetas.

-En las labores de limpieza de retirada de accidentes de tráfico.

PROBABILIDAD: MEDIA (M).

CONSECUENCIAS: DAÑINAS (D).

MAGNITUD DEL RIESGO: MODERADO (MO)".

La trascendencia de la adición pretendida viene dada porque se deja así constancia de que el riesgo de atropello existe, está identificado por la empresa en las labores propias del mantenimiento y es valorado como un riesgo moderado, de consecuencias dañinas, de probabilidad media, y para el que, además, las medidas preventivas propuestas nunca pueden tener una eficacia total pues su presencia y potencialidad depende de la actitud de los conductores y usuarios de la vía extraños y ajenos a la esfera de control de la empresa y de los trabajadores, expuestos siempre a cualquier incidencia por posibles negligencias, descuidos, faltas de pericia o cualquier otra circunstancias de los conductores usuarios de las vías.

TERCERO: Considera esta Sala que las revisiones fácticas propuestas no pueden ser acogidas. Ninguno de los medios de prueba en los que se basan evidencia el error probatorio de instancia. Por lo que respecta a los informes no aportan datos relevantes solo referencias a las carreteras. La nota de prensa, en su caso, es también una referencia que se hace constar en un medio de comunicación, y como tal requiere su prueba. Por último, en lo que respecta al anuario Estadístico de Accidentes en Carreteras del Estado 2020, emitido por el Ministerio de Transportes, Agenda Urbana y Movilidad, su incorporación como hecho probado solo hace prueba de su emisión no del contenido del mismo.

CUARTO: En el segundo motivo del recurso, Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 28 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias, en relación con el artículo 58 del Convenio General del Sector de la Construcción, relativos ambos al plus de peligrosidad.

Dispone este último:

TRABAJOS EXCEPCIONALMENTE PENOSOS, TÓXICOS O PELIGROSOS, establece literalmente lo siguiente:

1. A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20 por 100 sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100.

2. Las cantidades iguales o superiores al plus fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados aumentos aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo.

3. Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los indicados incrementos no teniendo, por tanto, carácter consolidable.

4. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo, labor o actividad debe calificarse como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, corresponde a la jurisdicción competente resolver lo procedente.

5. Aquellos convenios colectivos provinciales que a la entrada en vigor del presente Convenio General tengan reconocido un plus penoso, tóxico o peligroso superior, lo mantendrán como condición más beneficiosa. VI Convenio General del Sector de la Construcción 74

6. Las partes firmantes reconocen la importancia que tiene para el conjunto del sector la progresiva desaparición de este tipo de trabajos o, cuando menos, la reducción al mínimo posible de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad que repercuten negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores teniendo estos trabajos, en cualquier caso, carácter transitorio y coyuntural.

En síntesis, señala la parte recurrente, que la discrepancia fundamental consiste en que la empresa sostiene que el trabajo realizado por los operarios de carreteras no reúne la nota de excepcionalidad exigible para devengar el plus de peligrosidad, algo de lo que discrepa pues es obvio que los trabajadores de conservación de carreteras están expuestos a un riesgo específico y excepcional de atropello al que no están expuestos el resto de trabajadores del sector de la construcción, (pues trabajan la mayor parte de la jornada en carreteras abiertas al tráfico, siendo su cometido fundamental el mantenimiento y conservación de las mismas: limpieza, rebacheado, desbroce, mantenimiento en caso de accidentes, etc...).

QUINTO: Como se declara en la sentencia de instancia las funciones que realizan los oficiales en la calzada, sobre las que no existe discrepancia, son fundamentalmente labores de limpieza, mantenimiento, conservación y reparación de las vías, desplazándose para ello mediante la conducción de furgonetas de empresa.

Concretando, tales tareas son las recogidas en el hecho tercero de la sentencia, entre ellas:

Limpieza de materiales arrastrados, limpieza de aceite, gasolina otros vertidos; desatranques de alcantarillas;

Retirada de animales muertos;

Reparaciones en el piso de la carretera mediante bacheos, labores de alquitranado, blandones, reparaciones de obras de fábrica, reparación de bordillos, pretiles;

Pintado de barandillas y bordillos;

Colocación, reparación y/o sustitución de hitos, señales, biondas, perfilado de cunetas;

Retirada y limpieza de basuras de las cunetas....

La realización de algunas tareas de mantenimiento de la vía se realiza con ocupación total o parcial de la calzada, del arcén o en zonas próximas a éste.

Asimismo, tales tareas se realizan en las siguientes carreteras y autovías:

-A-66 AUTOVÍA RUTA DE LA PLATA, PK.29,000 A 65,130

- N-630 GIJÓN A PUERTO DE SEVILLA (Carretera del Puerto

de Pajares) PK. 29,450 a 31,300; PK 33.870 a 48.150;

PK. 66,700 a 99,600; PK. 67.970 a 70;420.

- O-11 ACCESO SUR A OVIEDO. PK.0,000 A 0,740

- O-12 ACCESO SUR A OVIEDO. PK. 224 A 1,1650

- A-63 AUTOVÍA OVIEDO-LA ESPINA. PK. 0,000 A 2.000

El Juzgador de instancia tras reproducir sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que ha resuelto la cuestión planteada en sentido desestimatorio, concluye del mismo modo pues, en primer lugar, el documento de gestión preventiva de la UTE demandada del año 2021, objeto de sucesivas revisiones, establece "medidas preventivas de no comienzo de trabajos con ocupación de la calzada sin señalización adecuada correspondiente a la de corte de carril según la normativa 8.3.I.C; se establece la prohibición de realizar mediciones o replanteos donde trabajen máquinas de movimientos de tierra hasta que estén paradas y en lugar seguro; el mantenimiento y la conservación se realiza siempre al pie de los taludes; se establecen los procedimientos de señalización y actividades, que entrañen ocupación de arcén sin ocupación de carril, con ocupación de carril dejando 3 metros de carril ocupado, con ocupación de carril y ocupación regulada por brigadas señalistas, etc...". En segundo lugar, "El informe de siniestralidad del periodo 2021- 2022 (f. 359 y ss.) acredita tres accidentes de trabajo con baja laboral, ninguno de los cuales tiene relación con un atropello. Los puntos de concentración de accidentes en el año 2021 (f. 361) en lo que hace a la Comunidad Autónoma se alojan en carreteras en las que no prestan servicios los actores, en el N-634 y en el N-633...".

SEXTO: A propósito de la cuestión planteada resulta sumamente esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2021 (Rec.4346/2018) en la que con ocasión de la reclamación de un trabajador que solicitaba el reconocimiento de su derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, por prestar servicios con la categoría de peón especializado, con destino en el Espacio Natural de Doñana, en aplicación del artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía declara:

"3.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, en SSTS de 23-10-08 (recurso 2947/07 ); 26-1-09 (rcud. 3872/07 ), 8-4-09 (rcud. 1696/08 ), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 , 26/10/2016, rcud. 1857/2015 , 21/12/2016, rcud. 451/15 , 21/09/2017, rcud. 3640/15 , 14/02/2019, rcud. 670/17 , 12/11/2019, rcud. 936/17 , 8/07/2020, rcud. 1021/18 y 20/10/2020, rcud. 3173/2018 . El criterio seguido por la Sala ha sido el siguiente:

Como recuerda la de 17 de septiembre de 2009, invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009, "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y más adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional".

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: "Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos".

Consiguientemente, es claro que, los presupuestos, constitutivos para el devengo del plus controvertido, comportan que, los riesgos acreditados no sean inherentes al puesto de trabajo, o cuando éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría, o cuando la retribución del puesto no sea superior a otros puestos semejantes que no padecen dichos riesgos".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 25 de mayo de 2022 dictada en el recurso núm. 2484/2021, dispone en relación con la cuestión aquí planteada, de igual modo que las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia que se recogen en la sentencia impugnada:

"Esta Sala de Granada ha confirmado el derecho de varios vigilantes de la misma empresa demandada al percibo de este plus en Sentencia núm. 2347/2020 de 22 octubre . En la misma se señala que los trabajadores habían desempeñado esencialmente funciones de vigilancia de la carretera y atención de emergencias, consistentes en efectuar en solitario recorridos permanentes a lo largo de la vía, con el fin de detectar cualquier anomalía en el tráfico o en los elementos de aquella, realizando tanto la limpieza de la calzada manual como la retirada de animales muertos, así como la conservación, limpieza de márgenes y desbroce manual de vegetación, trabajos tóxicos con aglomerado y reparación de barreras de seguridad y señalización, todo ello con mantenimiento del tráfico rodado de vehículos de día y de noche, en todo tipo de condiciones adversas tanto de visibilidad como de climatología. En estas circunstancias, se deducía la existencia de un evidente peligro de atropello mientras se realizan las tareas encomendadas, en particular por el desarrollo de las mismas en solitario y sin el apoyo de otros trabajadores.

Por el contrario, esta misma Sala, en Sentencia núm. 1934/2021 de 28 octubre , para el caso de trabajadores con la misma categoría profesional que los ahora recurrentes, ha confirmado la sentencia que les denegaba el meritado plus.

También se desestima por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas, en Sentencia núm. 638/2010 de 11 mayo , en un supuesto en el que se considera aplicable el Convenio General de la Construcción y para trabajadores con categoría profesional equiparable a la de los ahora recurrentes. El artículo 64 de dicho convenio dispone:"1. A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20 por 100 sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100" Y se dice en esta sentencia: "En el concreto caso que nos ocupa los actores se encuentran expuestos a un riesgo diferenciado -el que en el recurso se denomina riesgo circunstancias o ambiental-, lo que acontece es que no se tiene por acreditado su gravedad potencial o su alta probabilidad de materialización, destacando la Juzgadora que de hecho ningún siniestro ha sido acreditado, y el discurso de los recurrentes nada aporta en tal sentido al incidir exclusivamente en las circunstancias de lugar en que se prestan los servicios - autopistas con vehículos circulando hasta a 120 km/hora- que acreditan un riesgo de por sí notorio, pero no esa intensidad en el riesgo merecedora del complemento."

Igualmente, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 16 junio 2009 (JUR 2009\370261) se deniega el plus de peligrosidad previsto en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción para la provincia de Vizcaya a las cuadrillas de limpieza de las carreteras, al no considerar acreditado el alto riesgo de atropello.

Y en el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en Sentencia núm. 177/2017 de 19 mayo , considera que no procede el reconocimiento de este plus para supuestos de trabajos de conservación y mantenimiento de carreteras, pues el peligro derivado de la actividad no puede ser calificado como excepcional en los términos exigidos por el convenio de aplicación para dar lugar al devengo del plus de peligrosidad. En este caso se analiza el art. 59 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción publicado en el BOE de 15 de marzo de 2012, según el cual"1. A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20 por 100 sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100." Y se dice: "Aplicando los criterios hermenéuticos que se contiene en los Art. 1281 , 1283 y 1286 del Código Civil (LEG 1889, 27) podemos concluir que el devengo del plus de peligrosidad no se produce por el hecho de que la realización el trabajo comporte un riesgo o peligro para el trabajador, sino que se restringe a aquellos supuestos en los cuales el riesgo o peligro derivado de la realización habitual del trabajo pueda ser calificado como de excepcional. Y para determinar si en el presente caso se dan tales circunstancias se ha de poner en correlación el nivel de peligrosidad del puesto de trabajo desempeñado por los recurrentes con el nivel normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo de la construcción, de forma que si la peligrosidad del puesto de trabajo desempeñado por los litigantes excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores sujetos a la aplicación del convenio, entonces habrá lugar a declarar el derecho de los recurrentes a percibir el complemento salarial que es objeto del presente litigio.

Partiendo de que la realización de trabajos de construcción es en sí misma peligrosa, habida cuenta de los lugares en que se desarrolla y de las características de las herramientas necesarias para su realización, un criterio útil para evaluar el distinto grado de riesgo que comporta la realización de las tareas propias del sector viene dado por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre (RCL 1997, 2525), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. El Anexo II de dicho Real Decreto contiene una relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores. Tales son:

1. Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2. Trabajos en los que la exposición a agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de especial gravedad, o para los que la vigilancia específica de la salud de los trabajadores sea legalmente exigible.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes para los que la normativa específica obliga a la delimitación de zonas controladas o vigiladas.

4. Trabajos en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión.

5. Trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión.

6. Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajos que supongan movimientos de tierra subterráneos.

7. Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.

8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido.

9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos.

10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados.

El Anexo II del Real Decreto 1627/1997 ofrece un patrón interpretativo útil del concepto de riesgo especialmente grave. Y lo cierto es que las tareas que se describen en el mismo no asemejan ni comparten las mismas características ni circunstancias de ejecución que los trabajos de conservación y mantenimiento de carreteras. Por otra parte, y como se hace constar en el hecho probado séptimo, la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de operario de mantenimiento de carreteras otorga al riesgo de atropellos o golpes con vehículos una probabilidad baja de nivel moderado. Y pese a que resulte poco comprensible que se otorgue la misma probabilidad al puesto de trabajo de administrativo, ello no significa que la evaluación del puesto de trabajo de operario de mantenimiento de carreteras sea incorrecta.

La parte recurrente argumenta la concurrencia de peligrosidad excepcional en el trabajo de los actores haciendo hincapié en el número de incidencias que se reflejan en el relato de hechos declarados probados y en la abundancia de medidas de prevención de riesgos que debe adoptar la empresa para asegurar la salud de sus trabajadores. Del contenido de los hechos probados undécimo y decimocuarto se observa que en el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2014 y el 10 de julio de 2015, diez meses, se produjo un único accidente de trabajo motivado por la acción de un turismo que circulaba en las inmediaciones del área de trabajo así como otros ocho incidentes en los cuales no se produjeron lesiones personales. Al respecto cabe traer aquí a colación la STSJ País Vasco de 23 de junio de 2015 (rec. 1197/2015) que , con cita de la sentencia de la misma Sala de 13 de junio de 2006 (Rec. 577/06 ) interpretando el Art. 34 del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia relativo al devengo del plus de peligrosidad declaró que no basta con que haya riesgo de accidentes e, incluso, que éstos puedan ser de mucha entidad para apreciar la existencia de una extrema peligrosidad habida cuenta de las medidas preventivas empleadas, sino que responde a las circunstancias ordinarias que acompañan al desempeño del puesto de trabajo - en el caso examinado, montaje y desmontaje de andamios- lo que impide apreciar la nota de excepcionalidad exigida por la norma paccionada para que proceda el devengo del complemento demandado. En el caso que nos ocupa las medidas de prevención y seguridad en la realización de trabajos de conservación y mantenimiento de carreteras se detallan en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida y, por remisión, en los documentos número 107, 108, 121, 122 y 123 del ramo de prueba de la empresa demandada. Las medidas de prevención son abundantes como lo es la reglamentación de la forma de actuación de los trabajadores en la realización de trabajos de corte de carriles, señalizaciones de obras móviles etc. Ello no obstante, no convierte en excepcionalmente peligroso el trabajo desarrollado por los recurrentes.

En conclusión, es incuestionable que el trabajo de conservación y mantenimiento de carreteras es una actividad que comporta un cierto grado de peligro y riesgo para los trabajadores derivado de la circulación de vehículos en las inmediaciones de la zona de trabajo, sin que dicho peligro pueda ser calificado de excepcional en los términos que exige el Art. 59 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción para dar lugar al devengo del plus de peligrosidad que reclaman los recurrentes. Tal convicción conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida."

Pues bien, consideramos oportuno seguir el mismo criterio que en los casos expuestos se ha seguido por esta misma Sala, así como por los otros Tribunales Superiores de Justicia cuyas sentencias hemos recogido. Y es que, sin desconocer el peligro que cualquier trabajo desempeñado en la carretera puede conllevar a causa de un eventual atropello, lo cierto es que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no se ha pedido que se revise por la parte recurrente, no consta que los recurrentes ni otros compañeros de la misma categoría profesional, hayan sufrido accidente alguno por atropello durante su prestación de servicios, ni hayan padecido ninguna otra circunstancia especialmente adversa que permita apreciar la concurrencia de un riesgo o peligro derivado de la realización habitual de su trabajo que pueda ser calificado como de excepcional.

Por último, debemos asimismo tener en consideración que en el Convenio Colectivo, en su DA quinta , se prevé un "Plus de Conservación" que se configura como un complemento salarial de puesto de trabajo, que retribuye las especiales características que concurren en la prestación de servicio del personal de conservación y mantenimiento de carreteras, que desempeñen el trabajo de forma habitual en autopistas, autovías y carreteras".

SEPTIMO: Efectivamente conviene insistir en que la Disposición adicional quinta del Convenio Colectivo General de la Construcción establece un plus de conservación, guardias, retén, disponibilidad y sistemas de viabilidad invernal en contratas de mantenimiento de carretera que se configura de la siguiente forma:

a) Concepto y cuantía- Se trata de un complemento salarial de puesto de trabajo, que retribuye las especiales características que concurren en la prestación de servicio del personal de conservación y mantenimiento de carreteras, encuadrados en los grupos profesionales del 1 al 5 del presente Convenio que desempeñen el trabajo de forma habitual en autopistas, autovías y carreteras, de forma que dicho plus retribuye todas las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.); así como todas aquellas exigencias funcionales o que se deriven de la forma, organización, condiciones, o sistema de trabajo que deba implementarse para la adecuada conservación y mantenimiento de este tipo de infraestructuras".

El citado complemento es abonado por las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, inherentes no excepcionales, siendo ésta la característica que es precisa para el abono del plus de peligrosidad y que no se aprecia en el supuesto enjuiciado.

Concurren, además, las circunstancias que señala el Juzgador de instancia: la adopción de diversas medidas de prevención en el trabajo; la ausencia de individualizada identificación de tareas realizadas por cada uno de los actores y; por último, que solo constan tres accidentes de trabajo con baja laboral, ninguno de los cuales tiene relación con un atropello y los puntos de concentración de accidentes en el año 2021 en la Comunidad Autónoma tienen lugar en carreteras en las que no prestan servicios los actores, en la N-634 y en la N-633.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,