Sentencia Social 933/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 711/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO: En la demanda origen de este procedimiento la trabajadora solicitó la condena de Unicaja Banco SA al pago de 32.442,11€, más intereses del 10 por 100, en concepto de:

-Complemento de puesto de trabajo de naturaleza funcional, 14.072€ devengados de 1 de enero a 30 de junio de 2022.

-Lucro cesante, 2.897,97€ de rentabilidad asegurada al 6% de las aportaciones anuales al plan de pensiones del periodo 2014 a 2022.

-Salarios, 7.765,17€ devengados y no percibidos como consecuencia del ERTE anulado en 2013.

-Paga de beneficios de 2021 ex artículo 49 del Convenio colectivo de cajas (CC), 7.486,59€ no abonados.

-Paga de beneficios vinculada a la superación del ROE ex artículo 42.3 del CC, 220,04€ devengados al mes de junio de 2022.

En la sentencia de instancia se desestiman todos los apartados de la reclamación y la actora recurre en solicitud de otra que la revoque y estime en todo o en parte las reclamaciones de cantidad que formula en el escrito de recurso. Reclamaciones esas que identifica en el motivo que plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en estos términos:

1ª.- Reclamación de diferencias salariales por la supresión con efectos de 1 de enero de (sic) 2023 de los complementos funcionales por puesto y puesto de dirección Liberbank, con el abono del interés recogido en el (sic) 20.1 del ET.

2ª.- Reclamación del lucro cesante del fondo de pensiones, 2.897,97€, más el interés recogido en el (sic) 20.1 del ET.

3ª.- Salarios devengados y no pagados como consecuencia del ERTE de 2013 anulado, 7.517€ más el correspondiente interés.

4ª.- Reclamación de la paga de beneficios, 5.256,62€ más el interés del (sic) 20.1 del ET.

El primer motivo de recurso tiene por objeto revisar los hechos probados de la sentencia [ artículo 193.b) de la LRJS], varios de los ordinales de la parte de la sentencia de instancia destinada formalmente a recoger los Hechos Probados trascritos en el Antecedente de Hecho Segundo de nuestra sentencia.

Antes de entrar en el examen de las revisiones recordamos los límites y la función de este motivo de recurso, a través del que se pueden revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo al que está plasmado en la sentencia (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en que la parte denuncie que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020, y algunas más actuales que reproducen lo recogido en las anteriores, con reglas que permanecen inalterados, y sin introducir más variaciones que las que tienen que ver con los criterios sobre qué documentos se pueden considerar idóneos como soporte de la revisión).

La recurrente solicita estas revisiones de hechos:

I.- Hecho Probado (HP) Segundo.

Quiere añadir que los 28.145€ de complemento son la suma de dos complementos funcionales denominados "complemento de puesto" y "complemento puesto de dirección Liberbank"; que la retribución anual se repartía en 12 mensualidades, un total bruto de 7.486,78€, pagas extras prorrateadas incluidas, por los conceptos de salario base (2.229,97), antigüedad (415,34), pagas extra prorrateadas (1.022,07), complemento personal no revisable pensionable (41,10), complemento personal no revisable pensionable s-3 (427,60), complemento personal no revisable pensionable s-3 absorbible (962,01), complemento de puesto devengo anual (671,97), complemento puesto dirección Liberbank (1.673,42), plus Convenio (43,10); que el 27 de enero de 2022 le comunican la supresión del complemento de puesto (complemento de puesto y el complemento de puesto de dirección por importe total de 2.345,39€ mensuales), con efectos de día 1 de ese mes.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a las nóminas de los folios 38 a 40 y 140 a 148.

Argumenta que es preciso corregir el error del Magistrado de instancia que no tiene en cuenta que son dos los complementos retributivos suprimidos y por los que la trabajadora reclama, pues al menos el que corresponde al puesto de Directora de Admisión de Riesgos (671,97€) lo devengó hasta la fecha de extinción del contrato, dado que desarrolló funciones directivas y analizo el riesgo de determinadas propuestas de crédito. Error también al calcular el importe de la paga de beneficios ROE solo a partir del salario base.

No procede estimar la revisión propuesta:

-En el escrito de demanda la parte distingue entre paga de beneficios 2021 (hecho sexto) y paga por beneficios ante la superación del ROE (hecho séptimo). De la segunda dice está prevista en el artículo 42.3 del Convenio colectivo, que la demandada le abonó 220,4€ y al mismo tiempo la anuló sin motivo. Ahora bien, la llamada paga por beneficios ROE no está incluida en la reclamación que la actora trae al recurso.

-En la demanda reclama por lo que dice es supresión del complemento de puesto de trabajo que en nómina figura como dos, llamados "complemento de puesto de devengo anual" (Hecho Tercero de la demanda). La descomposición del complemento en el escrito de recurso carece de utilidad. La sentencia recoge acuerdos empresa/trabajadora que tratan del complemento funcional, comunicaciones sobre complemento funcional (supresión incluida), importe del complemento funcional en cómputo anual y en lo que correspondería al devengo del primer semestre del año 2022 si se estimara la demanda en este punto; en ello está suficientemente identificado el complemento. La recurrente pretende que de esa distinción se pueda salvar un complemento de puesto previsto en acuerdo suscrito por las partes como un complemento eventual para el caso de que la demandada incluyera a la demandante dentro del nuevo equipo directivo; se trata de una construcción carente de base, los hechos no la avalan, pues no medió tal nuevo nombramiento.

-En la sentencia encontramos descripción suficiente sobre recibo de salarios, importe anual y mensual, desglose de los conceptos que tienen interés para la resolución del recurso, como pagas extraordinarias prorrateadas, salario base y complemento funcional.

II.- HP Segundo bis, como HP nuevo.

La demandante quiere añadir que ya en 2013, siendo Directora de sección de una subdirección de banca corporativa, recibía los complementos de puesto de devengo anual (1.579,55) y de dirección Liberbank (874,31), como parte de una retribución mensual de 5.892,31€ por la suma de conceptos retributivos como los que trascribimos al identificar la revisión anterior del HP 2º, con la consiguiente diferencia en el importe de cada uno.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a las nóminas de los folios 211 a 224 y a la ficha de la trabajadora aportada por la demandada, folios 330 a 334.

Argumenta que si permanece como Directora no resulta razonable suprimir ambos complementos, que no son exclusivos de su último cargo y los reciben otros directivos de rango inferior.

La condición anterior de personal directivo y el percibo del complemento funcional son hechos que están suficientemente explicados en la sentencia de instancia, por lo demás pacíficos en el debate librado en la instancia entre las partes.

III.- Revisión del HP Tercero.

Donde la sentencia de instancia, al referirse a la dictada por la Audiencia Nacional (AN) que anula las medidas adoptadas en el ERE de 2013, dice "la citada sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de fecha 22-07-15" la demandante propone que diga «la citada sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de fecha 21-06-21».

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a la que dice es sentencia del TS de 21 de junio de 2017 recurso 2/2017 que desestimando el recurso de casación confirma la nulidad del ERTE, folios 61 a 64.

Argumenta que el Magistrado de instancia confunde la fecha de la sentencia del TS que cita, que no es de 2015 sino de 21 de junio de 2017, por lo que no caducó la acción para reclamar el pago aplazado de los salarios no percibidos como consecuencia del ERTE de 2013, y por ello decae el argumento en contra de la reclamación.

Sin perjuicio del equivocado dato temporal "2021" que la parte quiere introducir en aquel HP (según deja ver en la motivación de la revisión propuesta), la sentencia del TS que ofrece como soporte de la misma no tiene por objeto la sentencia dictada en la AN el "14.11.13", a que se refiere el HP 3º de la ahora recurrida en suplicación, sino otra de 23.9.2016 aclarada por auto de 5.10.2013, según consta en el Antecedente de Hecho Tercero de la STS 550/2017, de 21 de junio, rc 12/2017 (no 2/17 como dice la recurrente), incorporada como prueba en los folios a 68 y ss. En esa STS de 21.5.2017 (que no de 2021 como dice la recurrente) se recogen los HP de la sentencia de la AN recurrida en casación, que se refieren al acuerdo ERE de 25.6.2013, y en el ordinal 7º se recoge precisamente lo que afirma la sentencia que ocupa este recurso de suplicación, esto es, que la sentencia de la AN de 14-11-2013 declaró nulo el acuerdo y que dicha resolución fue confirmada por la STS de 22.7.2015.

IV.- Revisión del HP Noveno.

La recurrente propone revisar parte del texto y añadir otros párrafos que identifica como HP Noveno bis, ter, quater y quinquies. En conjunto se trata de:

a) A continuación del texto de ese HP relativo a la estructura organizativas de los Servicios Centrales publicada el 2.11.2021 quiere incorporar determinados nombramientos que figuran en el organigrama de la demandada: los trabajadores JAVG, DRAG y AGG, nombrados responsables de Área (de empresa y autónomos, de grandes empresa y proyectos financieros, de análisis de particulares, respectivamente); RMPP, RMT, RTL, YGB, JIRL y PGA nombrados responsables de Sección de riesgo (de Extremadura, Asturias, Cantabria, Castilla La Mancha, hipotecario de particulares, expansión, respectivamente).

Como soporte probatorio de la revisión señala el organigrama, folios 15 a 18, y los folios 264 a 275.

Argumenta que es erróneo el dato consignado en la sentencia acerca de que fue el 6.8.2021 cuando se realizó el nuevo organigrama, pues esto tuvo lugar el 2.11.2021; que pese a que la demandante no forma parte de ese organigrama, está en la Comisión de Créditos de la Dirección corporativa de Riesgos de Crédito junto con algunos de aquellos directivos, y que otros de entre ellos le consultaban la aprobación de concretas operaciones de crédito, de modo que supervisaba y coordinaba la labor de los directivos recién nombrados, de lo que necesariamente se desprende que tras la fusión bancaria siguió desempeñando las mismas funciones que venía realizando en el ámbito de los riesgos de origen Liberbank.

La sentencia de instancia describe paso a paso el proceso de reorganización y de elaboración del nuevo organigrama, la composición del mismo en los puestos de interés teniendo en cuenta el puesto desde el que la demandante había llegado a Unicaja, la inexistencia de puesto y cargo de dirección para ésta en el nuevo organigrama, el acuerdo trabajadora/Unicaja sobre desarrollo de funciones durante un periodo transitorio dentro de ese proceso y devengo del complemento funcional correspondiente, al tiempo que en Fundamentos de Derecho reconoce que la demandante realizó alguna función directiva. El Magistrado apreció y valoró el soporte probatorio que la parte ofrece para la revisión propuesta, y en ello no hay error que corregir.

b) Incorporar que el 26.11.2021 el nuevo Director de Admisión de Riesgos envía un correo electrónico dirigido a algunos de aquellos nuevos directivos y a la demandante, para destacar el funcionamiento del Comité de Riesgos de Crédito en la homogenización de criterios de riesgo, la coordinación con la demandante, y señalar que hasta nueva orden las propuestas que lleguen desde las direcciones territoriales de Liberbank se elevarán a dicho Comité previa coordinación de las operaciones con la demandante.

Como soporte probatorio de la revisión apunta una copia de correo electrónico unida como documento 24.

Argumenta que ese hecho demuestra que la demandante siguió realizando la función principal consistente en aprobar las operaciones de riesgos en el ámbito del antiguo Liberbank.

En la respuesta dada a la anterior revisión propuesta está la desestimación de esta. A ello debemos añadir que la ejecución de tareas de dirección en periodo anterior al mes de enero de 2022 y el consiguiente devengo del complemento funcional es hecho probado.

c) Añadir que según consta en acta de 31 de enero, firmada por la demandante y DRAG, el 26.1.2022 el Comité, integrado por los anteriores y por JAVG, analizó propuestas de crédito de diversas territoriales, aprobaron unas y denegaron otras.

Como soporte probatorio apunta la referida acta, folio 27.

Argumenta que de ese modo deja constancia de que el 26 de enero de (sic) 2023 la demandante formaba parte del Comité y que, pese a que entrado el año 2022 se suprimieron pluses de directivo y de puesto de trabajo, desempeñaba las funciones de su antiguo cargo en las operaciones que tenían su origen en la antigua entidad Liberbank.

A parte la equivocación de la recurrente al citar fechas, el Magistrado de instancia reconoce expresamente que la demandante desempeñó alguna tarea directiva, pero no las nucleares del puesto de dirección, de ahí lo innecesario del añadido propuesto.

d) Añadir que entre el 30.12.2021 y el 10.2.2022 directivos (identifica ocho) del nuevo organigrama enviaron al correo electrónico de la demandante informes sobre posiciones de crédito para valoración y aprobación en el Comité de riesgos.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a correos electrónicos, folios 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 37.

Argumenta que al menos hasta el 8.2.2022 formó parte del citado Comité, que decidía sobre las propuestas de crédito elevadas por los directivos que en el nuevo organigrama pertenecían al Departamento de Riesgos, y que tenía como inferiores, muestra de que mantenía la función básica y esencial de su anterior cargo.

La respuesta dada a las anteriores revisiones propuestas para este HP 9º se extiende a esta.

e) Añadir que por poder notarial otorgado el 25.11.2016 estuvo facultada para conceder de manera mancomunada en representación de Liberbank crédito de hasta cinco millones de euros, que el 26.7.2021 Unicaja asumió en escritura notarial ese apoderamiento, revocado el 22.7.2022.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a escritura notarial, folios 45 y ss, testimonio notarial de escritura pública, folio 51, y copia del BORME.

Argumenta que el apoderamiento resultaba esencial para aprobar operaciones de crédito, cometido que continuó desempeñando pese a no haber quedado incluida en el nuevo organigrama y a ver suprimidos los complementos de dirección y puesto.

Como hemos señalado, que la demandante realizó alguna función propia de puesto de dirección es hecho que está probado, pues de ello parte el Magistrado en su razonamiento jurídico al desestimar la reclamación de la demandante sobre complemento funcional.

V.- HP Décimotercero.

La recurrente quiere añadir que fue el "12 de enero de 2021" cuando la demandante solicitó a través de la intranet la adscripción voluntaria al acuerdo colectivo de 3.12.21, que puso fin al expediente de despido colectivo tramitado por Unicaja.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al anexo 2 del informe pericial, folio 149, y a resolución de la Dirección General de Empleo y Formación de 12.11.2020, folios 14 a 16.

Argumenta que de ese modo acredita que la solicitud de adscripción al ERTE fue el (sic) 14 de febrero de 2022, cuando ya se habían suprimido los complementos funcionales, de modo que si la empresa los incluye en el cálculo de la indemnización está reconociendo la procedencia de los mismos aún después de la fecha en que injustificadamente los suprimió, pues para entonces (14.2.2022) no tenía efecto el criterio de salario regulador acordado el 13.12.2021 en la reunión de la Comisión de seguimiento, consistente en que en el cálculo de la indemnización no se tendría en cuenta la supresión del complemento funcional que percibía el trabajador en la fecha de adhesión a la medida extintiva.

La sentencia de instancia tiene por hecha la adhesión en diciembre de 2021 (Fundamento de Derecho Segundo). Las fechas que maneja la recurrente son discordantes, y de alguna manera incongruentes. De un lado quiere que declaremos probado que solicitó la adhesión el 12 de enero de 2021, esto es, once meses antes del acuerdo en que se sustentaría la solicitud de adhesión; de otro, argumenta defendiendo que ello tuvo lugar el 14 de febrero de 2022. En la demanda no identifica la fecha de la solicitud y en el escrito de conclusiones al juicio se refiere a día 13. En la parte del escrito de recurso destinada a censura jurídica se refiere al 12.1.22 como fecha de la solicitud de adhesión.

El soporte documental al que nos remite la parte es copia de "simulación y solicitud extinción indemnizada ERE 2021", que dice "su solicitud ha sido recibida en la siguiente fecha: 12-1-22", fecha de la simulación 31-12-21 y determinados datos sobre colectivo afectado, antigüedad e importe de la retribución. No identifica a la demandante como solicitante, aunque la antigüedad y el importe del salario anual coinciden con los declarados probados en la sentencia como propios de ésta; ahora bien, no es posible salvar las contradicciones en que incurre la parte, para enfrentarlas a una comunicación de supresión del complemento efectuada el 27 de enero de 2021 con efectos de día 1 de ese mes, pues tendríamos que elegir entre varias fechas de las distintas que apunta.

SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, motivo de recurso para el examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia aplicados, la recurrente formula cuatro objeciones a la sentencia de instancia, a modo de censura jurídica, una para cada concepto reclamado. En la denuncia repite cita de normas y sentencias del TS, estas incorrectamente traías al recurso ahí donde la parte no las identifica adecuadamente con nº de resolución o de recurso.

En el primer apartado de censura la recurrente denuncia la infracción de varios preceptos en la respuesta judicial a la reclamación de diferencias salariales por la supresión con efectos de 1 de enero de (sic) 2023 de los complementos funcionales de puesto y puesto de dirección Liberbank :

-Los artículos 6.4 y 7.1 del Código civil (Cc) en materia de abuso de derecho.

- Artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en materia de buena fe.

-Los artículos 4.2.f), 26 y 29 del ET en materia de derecho a la retribución pactada, salario y su pago.

- Artículo 37.3 del ET en materia de movilidad funcional.

- Artículo 41.3 del ET.

Hagamos una precisión de entrada. El artículo 37 del ET regula "el descanso semanal, las fiestas y descansos", a estos dedica precisamente el número 3. En la cita de ese precepto, que la parte anuda a la "movilidad funcional", apreciamos un simple error material, que por el concepto se corrige para entender que es el artículo 39.3 del ET el que la parte quiso citar, precepto que dice: " El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional".

Fundamenta la censura a la sentencia de instancia en que:

-La demandada nunca le comunicó el cese en su concreto puesto y durante la transición propia del proceso de unificación bancaria, que precisa de un periodo de adaptación, tanto antes de noviembre de 2021 como después de elaborar un nuevo organigrama, en el que la demandada no la incluye, ésta la mantiene en el Comité de evaluación de riesgos y en el desempeño de la función primordial consistente en aprobar o denegar operaciones de crédito que proceden de la entidad Liberbank, y que desempeña bajo la encomienda del nuevo Director del Departamento de Riesgos, sin solapar con ello la función de los nuevos directivos nombrados.

-El cese como Directora de Riesgo puede conllevar la supresión del plus de puesto solo para sustituirlo por otro, tal y como señala el acuerdo de 30.7.2021. Como la demandada no concreta la cuantía de lo que debe ser nuevo complemento que sustituya al anterior, ello solo puede perjudicar a esa parte.

-El cese como Directora de Riesgo en modo alguno puede dar en supresión del complemento por dirección, pues la demandante sigue siendo personal directivo.

-Como quiera que ha desarrollado las mismas funciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39.3 del ET le corresponde mantener el mismo salario que recibía, pues al menos se puede entender que realizaba labores de un cargo superior.

-Con la supresión de aquellos complementos la demandada redujo la retribución, y ello supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41.1.a) del ET. Pese a ello, el 27.1.2022 le comunica la pérdida de los complementos con efectos de 1 de ese mes, incumple el requisito de preavisar quince días antes de hacer efectiva la medida, y de ese modo infringe el artículo 41.3 ET, de ahí que proceda declarar nula la decisión, en otro caso, su ineficacia hasta llegar el 11.2.2022 y el obligado abono del complemento devengado cuando menos hasta esa fecha.

- Para cuando concluya el proceso de unificación del servicio bancario tras la fusión empresarial la demandada deja a la trabajadora sin cargo de responsabilidad o rol y con una retribución reducida en un 31,29%. En un claro propósito de librarse de ella incentiva la extinción del contrato a través de determinadas condiciones económicas llevadas a la indemnización. La demandante se ve abocada a adherirse al acuerdo de extinción, lo que efectúa el 12.1.2022, cuando ya le había suprimido los complementos de puesto y dirección, por lo que no resultaba de aplicación lo previsto en el acuerdo de 13.12.2012 para el cálculo de la indemnización sobre reglas de cálculo del salario regulador, que justifique que la demandada incluyera en esto el complemento funcional.

En la realidad fáctica que ofrece la sentencia recurrida la demandante inició la relación laboral el 16.11.1993 con Caja de Ahorros de Asturias, que después pasó a ser Liberbank. Ocupó puestos directivos, desde el año 2014 en el Área de Riesgos y desde 2015 como Directora del Departamento de Admisión de Riesgos. El 26.6.2021 recibe comunicación de subrogación por parte de Unicaja con efectos de 1 de agosto de ese año. Se abre un periodo transitorio para implantar una nueva organización y en ese contexto el 30.6.2021 suscribe un acuerdo con Unicaja, en base al cual de manera temporal, hasta la aprobación y posterior desarrollo de un nuevo organigrama con nombramiento y la cobertura del puesto, responsabilidad y función que la trabajadora venía desempeñando, la demandante continuaría desarrollando las tareas y responsabilidades que asumía en Liberbank en lo que venía siendo su ámbito geográfico y funcional, sin perjuicio de las que se le pudieran encomendar dentro de sus responsabilidades si fueran necesarias para el éxito de la integración de las mercantiles fusionadas y, mientras así fuera, no vería alterada la cuantía fija de sus retribuciones, recibiría los conceptos y complementos que venía percibiendo y el complemento del apartado " manifiestan 2 del presente acuerdo" (ese apartado dice que la empleada venía prestando servicios para Liberbank ocupando puesto de Directora del Departamento de Admisión de Riesgos, percibiendo un complemento de puesto de trabajo, de naturaleza funcional, por importe de 28.145€), que mantendría su naturaleza funcional y cuyo abono cesaría en todo o en parte -para el caso de que tuviera consolidadaza una fracción del mismo- en el momento en que acaezcan aquellas circunstancias, sin perjuicio de los complementos a que pueda tener derecho en caso de un eventual nuevo nombramiento.

El 29.7.2021 el Director General de Riesgos de Liberbank convocó a los directivos del Área de Riesgos a una reunión y les informó del cierre efectivo de la operación de integración de Liberbank y Unicaja, del cese de los directivos de Liberbank en sus puestos hasta la aprobación en los próximos meses del nuevo organigrama, de que entre tanto realizarían las funciones que les asignase la nueva Dirección de Riesgos y seguirían percibiendo el complemento funcional que se les venía abonando.

En la intranet del Banco se publicaron estas circulares: el 6.8.2021 el primer nivel del organigrama, el nombramiento de JPG como Director General de Riesgo de Crédito; el 6.9.21 el segundo nivel del organigrama, el nombramiento de JMR como Director de Admisión de Riesgo de Crédito, el nombramiento de SCM como Directora de Modelos de Riesgo de Crédito y el de PM como Director de Seguimiento y Control de Riesgo de Crédito; el 2.11.21 el desarrollo de la estructura organizativa de Servicios Centrales según jerarquía de centros (Direcciones Generales, Direcciones de Nivel 1, Direcciones, Áreas, Territoriales, Secciones, Unidades) y los nombramientos de los correspondientes directivos. La demandante no figura en esos nombramientos.

El 27.1.2022 la Dirección de Talento, Recursos Humanos y Gestión Económica de Unicaja comunica a la trabajadora que el cambio de organigrama y el cese en las funciones que venía desarrollando hasta ese momento conllevan que a partir del 1 de ese mes y año deje de percibir el complemento de puesto de trabajo que le venía abonando, dado su carácter funcional y no consolidable. De haber mantenido dicho complemento hasta la extinción del contrato de trabajo el 30 de junio, la trabajadora habría recibido 14.017,34€.

Esos hechos dejan sin cimientos las afirmaciones sobre las que la recurrente construye este apartado de censura jurídica. En julio de 2021 la trabajadora recibió comunicación de cese en el puesto de dirección, de que mientras se diseñaba un nuevo organigrama mantendría de manera transitoria las funciones directivas y en la medida de la encomienda de la nueva entidad empleadora, de las que dependían el percibo del complemento funcional, a ello se refería también el acuerdo que firmó con la demandada en junio de ese año. Entre agosto y noviembre de 2021 quedó confeccionado y desarrollado el nuevo organigrama, del que quedaba excluida, ya en el mes de agosto la empresa cuenta con otros nombramientos para el Área de créditos, de primer y segundo nivel, y para Servicios centrales, otra persona pasaba a ser Director de Admisión de Riesgos de Crédito, y la propia recurrente admite que en el organigrama la trabajadora figura "sin rol".

El Magistrado de instancia da razón de que la demandada dejó de abonar a la demandante el complemento " al ser de carácter funcional y por tanto asociado al puesto de trabajo que venía desarrollando, no solo materialmente, sino también formalmente, y el solo hecho de que continuase realizando algunas funciones correspondientes a esa área, no significa que el núcleo central de sus obligaciones se correspondiesen con tales funciones tal y como venía desempeñando hasta esa fecha, ya que en ese caso se vendría produciendo un solapamiento de atribuciones con respecto a los nuevos nombramientos; en consecuencia y al tratarse de un complemento asociado al puesto de trabajo que desempeñaba, tras haber cesado en el mismo no le correspondía continuar percibiéndolo".

De ese modo el Magistrado responde a lo reclamado en la demanda, donde la parte actora afirmaba que había devengado el complemento porque no había cesado en su puesto de dirección y no se le comunica un cambio de asignación de centro; en agosto de 2021 se decidió que la demandante formaría parte de dos Comités de Créditos de la Dirección Corporativa de Riesgo de Crédito; durante la integración desempeñó funciones de dirección asignadas por el nuevo Director de Admisión de Riesgo, revisó las propuestas que enviaban los directivos territoriales de Liberbank al Comité y coordinó con ellos las políticas de riesgo aplicadas por Unicaja, acude con directivos a la reunión semanal de jefes de inversiones para tratar sobre carga de trabajo y directrices de riesgo, todo ello hasta el 23.5.2022, y a partir de ahí sigue despachando consultas e informes: tiene a su cargo un equipo de 37 personas, de entre ellos 7 son directivos, y no es hasta el 12.3.2022 que deja de figurar como responsable de su antiguo equipo; hasta su cese sigue siendo apoderada del Banco y conserva elementos del directivo (teléfono móvil corporativo, portátil de alta calidad y despacho).

La demandante no podía mantener el complemento funcional una vez perdía la condición formal de personal directivo y la funcional de desempeño de las tareas propias del cargo de Directora que venía desempeñando en la relación laboral con Liberbank y que mantuvo solo de manera transitoria en la relación laboral con Unicaja, conforme a lo pactado con esta última entidad el 30 de junio de 2021, en aras a hacer posible el proceso de integración en la absorción de aquella por fusión empresarial. Ello tuvo lugar en el segundo semestre del año 2021, y llegado el año 2022, entre el 1 de enero, que la empresa tuvo por finalizado el desempeño de funciones directivas, y el 30 de junio, que extinguió la relación laboral, a lo sumo podemos tener por probado que la trabajadora realizó alguna tarea de dirección, pero no las que definen el puesto, tal y como argumenta el Magistrado de instancia. No hay prueba de que a partir del mes de enero de 2022 el hacer laboral de la demandante cobrara realidad de auténtico puesto de dirección, en agosto de 2021 el que había desempeñado pasó a manos de otra persona y Unicaja no la incluyó entre los nuevos directivos, según lo pactado la asignación temporal de funciones directivas no traspasaba el umbral temporal del año 2021 y no contamos con hechos demostrativos de un desempeño laboral continuado a lo largo del primer semestre de 2022 funcionalmente equivalente al reconocido y desempeñado bajo aquellas condiciones de desarrollo, de ejecución continuada de tareas que configuran funcionalmente el puesto de Directora de Admisión de Riesgo o cualquier otro equivalente en cuanto a papel de dirección. Cuando la recurrente sostiene que si no fue ese otro debió ser el puesto o cargo directivo desde el que la demandada debió retribuir sus funciones con un complemento de puesto, desconsidera que la Sala no puede valorar tareas propias de un puesto abierto o sin definir, porque la parte ni siquiera lo identifica.

En el recurso no encuentra acomodo la denuncia de infracción normativa que tiene que ver con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a que se refiere el artículo 41.3 del ET. Ese precepto señala que: 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto".

Esa figura jurídica no tiene cabida en la clase de procedimiento elegido por la demandante para formular la reclamación, un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, no un procedimiento especial de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex artículo 138 de la LRJS, además sin acceso a recurso de suplicación [ artículo 191.2.e) de la LRJS] y por completo extemporáneo. Ni siquiera forma parte del debate de instancia y no lo introduce la sentencia recurrida, de modo que constituye cuestión nueva, inviable en unl recurso como este que se guía por el principio de correspondencia,

A lo largo del recurso es constante el argumento de la mala fe, el abuso del derecho y el uso antisocial del mismo. Según los hechos probados de la sentencia recurrida en ERE de 2021 el 3.12.2021 se alcanzó un acuerdo que regula la extinción indemnizada y la armonización de condiciones de trabajo. Esta última supone que a partir del 1.1.2022 se aplicará a toda la plantilla, con independencia de su procedencia, las condiciones de trabajo y beneficios sociales del Unicaja Banco, si bien los trabajadores que proceden de Liberbank mantendrán el total de la retribución, la estructura y fórmula de pago de la entidad de origen, acreditados a la fecha de suscripción de ese acuerdo, excluidos los complementos de naturaleza funcional.

La extinción indemnizada contempla la posibilidad de acogerse voluntariamente a la medida, entre otros pueden adherirse voluntariamente a la misma los trabajadores que, como la demandante, a 31.12.2021 tengan una antigüedad mínima de diez años en el banco y entre 50 y 53 años de edad, para los que el cálculo de la indemnización se sujeta a determinadas reglas, algunas aclaradas en la reunión de 13.12.2021 de la Comisión de seguimiento del acuerdo, que para el cómputo del salario regulador señaló que la eventual supresión o disminución del complemento funcional durante el tiempo que medie entre la adhesión al acuerdo de extinción (que no podía tener lugar más allá del 15.1.22) y la fecha de la extinción del contrato no impactará en el cálculo de la indemnización.

La trabajadora solicitó la adhesión voluntaria al acuerdo de 3.12.2021, cesa el 30 de junio por despido y la empresa le reconoce una indemnización de 430.913,74€ calculada conforme a las reglas de cálculo incluidas en dicho acuerdo y la simulación que le había comunicado, efectuada a 31.12.2021, de ahí que la demandada tomara el salario anual de 89.939€, comprensivo de la partida correspondiente en 2021 al complemento funcional, sin que ello pueda interpretarse como un reconocimiento de la demandada de que este formaba parte de la retribución de la demandante durante los meses de vigencia de la relación laboral en el año 2022.

Ningún hecho ilustra sobre abuso del derecho, uso antisocial del mismo o mala fe. En este caso la extinción indemnizada forma parte del acuerdo aprobado en el ERE de 2021, lo aplicado a la actora se ajusta al contenido de lo acordado, no medió demanda de impugnación del acuerdo ni del despido colectivo, tampoco la trabajadora utilizó la demanda individual frente a la decisión extintiva.

TERCERO: En el segundo apartado de censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de normas y jurisprudencia en torno a la reclamación del lucro cesante en la garantía del fondo de pensiones:

-La jurisprudencia del TS sobre interpretación de acuerdos laborales y Convenios colectivos. Cita SSTS de 13-10-04, de 9-4-02 y de 4-6-08.

-Los artículos 1281 a 1289 del Cc sobre interpretación de los contratos.

-Los Acuerdos colectivos de 16 de septiembre y de 14 de noviembre de 2013.

- Artículo 4.2.f) del ET, sobre derecho a la retribución pactada.

Argumenta que el Magistrado de instancia se equivoca y no se atiene a las normas sobre interpretación de los contratos cuando concluye que el Acuerdo colectivo de 14.11.2013 dejó sin efecto el de 16.9.2013 (plan de pensiones "Pecajastur") y, por consiguiente, el rendimiento garantizado ahí previsto para el personal que habían pertenecido a Cajastur antes de la fusión en 2011 por Liberbank. Alega que por sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 14.11.2013 quedó anulado el Acuerdo de 25.6.2013 y en su lugar se adoptó el Acuerdo de 27.12.2013, que se refiere al plan de pensiones del Convenio y que ninguna referencia hace a plan Pecajastur. Añade que el acuerdo de suspensión del plan de pensiones quedó anulado por STS de 22.7.2015 dictada en el rc 130/2014.

En la sentencia recurrida la respuesta a esta reclamación parte de hechos probados que se refieren al pago de 6.131,41€ en concepto de aportación de la empresa al plan de pensiones S2 y 5.627,80€ en concepto de aportación de la empresa al plan de pensiones S3, con motivo de la extinción del contrato el 30.6.2022 y la liquidación correspondiente. Por Acuerdo colectivo de 16.9.2013 se modificaron los compromisos del plan de pensiones de empleados de Caja de Ahorros de Asturias (Pecajastur), la transformación afectaba, entre otros, al llamado "subplan 2, para el que las aportaciones serían del 4% del salario pensionable, con un mínimo anual de 1.000€ que incrementaría el fondo de capitalización, fondo de capitalización que se aseguraría con un tipo de interés mínimo del 6%, con la deducción de gastos aplicados por la compañía, que se estiman en el 0,35. Tras la anulación por sentencia de la AN de 14.11.2013 del acuerdo de 25.6.2013 alcanzado en el SIMA, se abrió otro proceso de negociación que culminó con acuerdo de 27.12.2013, en el que se incluyen medidas de suspensión de aportaciones a planes de pensiones: de 1.1.2014 a 30.6.2017 se suspendían las aportaciones al plan de pensiones, que se reanudarían el 1.1.2018 con aportaciones ordinarias, adicionales, además de aportaciones extraordinarias durante un periodo de siete años, consecutivos o no, si se daban ciertas condiciones de resultados financieros en la entidad bancaria, y para los partícipes que con anterioridad a la finalización del periodo de aportaciones extraordinarias causaran baja (entre otras causas) por despido colectivo del artículo 51 del ET, en el momento de la baja la empresa realizaría una aportación extraordinaria equivalente a las aportaciones que se hubieran realizado hasta la fecha de dicho evento sin la suspensión de aportaciones prevista en este acuerdo.

El Magistrado de instancia entiende que el Acuerdo de 27.12.2013 sustituyó al de 16.9.2013 y que no contempla porcentajes de actualización o de incremento por intereses como lo solicitado, por lo que desestima la reclamación.

Las aportaciones al plan de pensiones no han sido ajenas a las vicisitudes judiciales que sufrieron las medidas de flexibilización interna dispuestas de manera sucesiva por Liberbank, según podemos conocer a través de sentencias de la AN y del TS. En abril de 2013 la empresa puso en marcha un expediente de regulación de empleo (el nº 247/13) que finalizó con acuerdo entre la empresa y los sindicatos CCOO y UGT, firmado el 25.6.2013 en el SIMA. Entre otras medidas el acuerdo incluía la suspensión de aportaciones a planes de pensiones por la contingencia de jubilación, para todos los partícipes, durante el período 1 de junio de 2013 a 31 de mayo de 2017. A partir del 31 de diciembre de 2017 se establecería un plan para la recuperación, durante un período de siete años, consecutivos o no, a razón de 1/7 cada año, de las cantidades dejadas de aportar, siempre que cada uno de esos años el ROE de Liberbank en el ejercicio no fuera inferior al coste medio de capital en el periodo. Para aquellos partícipes que durante el citado plan de recuperación causaran baja por jubilación o por despido colectivo, la empresa realizaría una aportación extraordinaria por la totalidad de las aportaciones pendientes de recuperar.

El Acuerdo de 25.6.2013 dio lugar al conflicto colectivo 320/13 de la Sala de lo Social de la AN, que el 14.11.2013 dictó sentencia (Auto de aclaración de 25 de ese mes). Estima parcialmente la demanda, anula dicho Acuerdo, por vulneración de la libertad sindical, y no se pronuncia sobre las medidas acordadas en el mismo. La sentencia fue objeto de recurso de casación y la Sala IV del TS la confirma en otra de 22.7.2015 rc 130/14. Mientras se resolvía ese recurso de casación se tramitó otro procedimiento de conflicto colectivo, el nº 265/13 de la AN, que acumula tres demandas de impugnación del Acuerdo de 25.6.2013, y termina en sentencia de 23.9.2016 (Auto que la aclara de 5 de octubre), que deja sin efecto las medidas aplicadas unilateralmente por la empresas derivadas del procedimiento de modificación colectiva y sustancial de las condiciones de trabajo (ERE NUM001) consistentes en suspensión de contratos, reducción de jornada, reducción de salarios y suspensión definitiva de mejoras voluntarias de la acción protectora de Seguridad Social. El TS la confirma en otra de 21.6.2017 rc 12/2017.

Tras la sentencia de la AN de 14.11.2013 la empresa puso en marcha de manera inmediata (20.11.2013) otro procedimiento de movilidad geográfica, modificación colectiva de condiciones de trabajo, inaplicación del CC, suspensión de contratos y reducción de jornada (ERE nº NUM002). El periodo de consultas termina con Acuerdo de 27.12.2013, que la empresa comunica a los trabajadores en estos términos (trascribimos tan solo lo que concierne a la medida de suspensión de las aportaciones al plan de pensiones): «1. Durante el periodo comprendido entre el 01.01.2014 y el 30.06.2017 se suspenderán las aportaciones en el plan de pensiones destinadas a ahorro/jubilación (tanto las aportaciones corrientes como las adicionales) a todos los partícipes que mantengan derecho a esas aportaciones. Esta suspensión será extensiva a cualquier otro instrumento de previsión social complementaria al plan, como la póliza de excesos.

A estos efectos se considerarán aportaciones adicionales de jubilación las contempladas en el artículo 21, apartado 1, letra e), de las Especificaciones del Plan de CCM -hoy Banco CCM-. En el caso de producirse cualquiera de las contingencias previstas en dicha letra, se realizará la aportación que corresponda conforme a lo previsto en dichas especificaciones. Esta aportación se realizará en el momento de producirse la contingencia.

2. Durante el periodo de suspensión de las aportaciones de ahorro/jubilación, tanto ordinarias como adicionales, se mantendrán las coberturas de riesgo y sus aportaciones correspondientes en los mismos términos (incluida la cobertura del valor actual de las aportaciones adicionales futuras con el porcentaje correspondiente si éstas existieran. Las aportaciones adicionales pendientes y no aportadas se determinarán por su valor nominal).

3. A partir de 01.07.2017 se reanudarán las aportaciones de ahorro/jubilación tanto ordinarias como adicionales.

A partir del 1 de enero de 2018, se establecerá un plan por el que, además de las aportaciones ordinarias y adicionales, se realizarán aportaciones extraordinarias durante un período de siete años, consecutivos o no, por un importe que, cada año que se aporten, será equivalente a un 50% de la cuantía de la aportación ordinaria y adicional a realizar en ese mismo año, siempre que cada uno de esos años el ROE de Liberbank en el ejercicio, no resulte inferior al coste medio de capital en el periodo, determinado éste coste medio por experto independiente designado por acuerdo de las partes, y que el Grupo cumpla con los ratios de capitalización legalmente requeridos para cada ejercicio. Estos ratios se calcularán en base a la información contenida en las cuentas anuales, una vez que éstas hayan sido aprobadas por la Junta General de Accionistas.

4. Las aportaciones corrientes dejadas de aportar se determinarán por aplicación del porcentaje correspondiente al salario pensionable al 30 de abril de 2013.

5. Las aportaciones adicionales dejadas de aportar se determinarán sin la aplicación del Acuerdo Laboral alguno sobre posibles suspensiones de contrato de trabajo.

6. Sin perjuicio del régimen de las aportaciones extraordinarias establecidas en el apartado 3 anterior, aplicables a los partícipes que se mantengan en activen/para aquellos que hubieran causado baja durante la suspensión de aportaciones ordinarias y adicionales, o antes de finalizar el citado periodo cíe aportaciones extraordinarias., por jubilación, despido colectivo ( Art. 51 del ET ) y por causas objetivas (Are. 52.c del El), se les realizará una aportación extraordinaria equivalente a las aportaciones que se hubieran realizado hasta la fecha de dicho evento sin la suspensión de aportaciones prevista en el presente acuerdo, no sujeta a las condiciones establecidas en el apartado 3 anterior. Esta aportación se realizará en el momento de baja en la empresa.

7. Para los trabajadores con régimen de prestación definida para jubilación se suspenderán las aportaciones ordinarias y adicionales destinadas a la prestación definida de jubilación, si bien podrán destinarse los posibles excesos de dotación a incrementar los derechos consolidados por las aportaciones no realizadas ».

También este Acuerdo de 27.12.2013 fue objeto de impugnación. En el procedimiento de conflicto colectivo 25/2014 la AN dictó sentencia el 26.5.2014, en cuyo relato de hechos probados tiene por acreditado que en la empresa Liberbank se encuentran vigentes los cuatro planes de pensiones de las cuatro entidades financieras integradas en el nuevo Banco, Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, Caja de Ahorros de Extremadura, Caja de Ahorros de Asturias y Caja de Ahorros de Cantabria, aplicándose cada uno de ellos a los trabajadores procedentes de dichas entidades, así como a los pasivos que originaron derechos con cargo a dichos planes; que Liberbank se ha subrogado en la posición de promotor del plan de pensiones en todos ellos; y resume el contenido de dichos planes, incluido el de Caja de Ahorros de Asturias de duración indefinida y dividido en tres subplanes, aplicables a diferentes colectivos. La sentencia de la AN estima la demanda y deja sin efecto el Acuerdo de 27.12.2013 solo en lo que se refiere a la medida de suspensión de las aportaciones al plan de pensiones. Esta sentencia dio lugar al recurso de casación 19/15, resuelto en sentencia de 18.11.2015, que declara conforme a derecho el Acuerdo en lo relativo a la suspensión de la aportación al fondo de pensiones y revoca la sentencia recurrida. El TS señala que aunque determinados Planes de Pensiones (como el de Cajastur y Cantabria) silencien la posibilidad de alterarlos mediante acuerdo colectivo, ello en modo alguno impide que las obligaciones empresariales ahí previstas puedan verse de ese modo afectadas, al amparo de las reglas generales sobre modificación de condiciones laborales, de inaplicación o renegociación de convenios colectivos.

SSTS de 18.1.2023 rcud 1805/21 y de 23.5.2023 rcud 21/2021 D) reiteran lo apuntado en esa SST de 18.1.2015, tienen en cuenta lo analizado y decidido en las sentencias de la Sala de lo Social de la AN de 14.11.2013 y de 26.5.2014 y en las correspondientes a los recursos de casación interpuestos en cada caso, e insistiendo en la conformidad a derecho de la medida de suspensión de las aportaciones al plan de pensiones recuerdan que el artículo 6.3 de la LPFP contempla el acuerdo colectivo entre la empresa y la representación de los trabajadores como cauce lógico para alterar las especificaciones de un Plan, y que al examinar la validez del acuerdo suspendiendo las aportaciones empresariales al Plan de pensiones hemos de atenderse a su propia gestación y alcance.

De este análisis se desprende que no existe un Acuerdo colectivo de 14.11.2013 susceptible de la vulneración que la recurrente denuncia en este apartado de censura a la sentencia de instancia; que lo acordado el 27.12.2013 en materia de suspensión de aportaciones al plan de pensiones afecta al plan de pensiones de Cajastur, y por ello también al Acuerdo colectivo de 16.9.2013 que lo modificaba.

Sobre interpretación convenios y acuerdos colectivos la reciente sentencia de la Sala IV del TS de 17 de mayo de 2023 dictada en el rcud 1192/22 recuerda los criterios hermenéuticos que rigen en esta materia, además de las reglas sobre análisis de la interpretación efectuada en la instancia. Conforme a unos y otras señala que:

"a) La interpretación se efectuará utilizando los siguientes criterios:

-La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( artículos 3.1 y 1281 CC).

-La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( artículos 3.1 y 1285 CC).

-La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( artículos 3.1 y 1282 CC).

-La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( artículos 3.1, 1281 y 1283 CC).

-No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable.

-Los convenios acuerdos colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el espigueo.

b) En relación a la interpretación efectuada por el órgano judicial de instancia, cuando el recurrente la cuestiona, la Sala debe verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecua a las reglas de interpretación que se derivan de los 3, 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la reiterada jurisprudencia, de modo que el hecho de que la interpretación del órgano judicial de instancia pueda calificarse como lógica, razonable y justificada, no impide que pueda ser revisada en vía de recurso cuando la aplicación de las reglas hermenéuticas que hemos referenciado conduzca a un resultado diferente."

Resulta conforme a la literalidad del Acuerdo de 27.12.2013 cifrar la aportación a cargo de la demandada en los importes que ya abonó a la trabajadora con motivo de la extinción del contrato de trabajo, pues se corresponden con la aportación extraordinaria por jubilación prevista en el Acuerdo para caso de finalización del contrato de trabajo por despido colectivo antes de que la finalización del periodo señalado para las aportaciones extraordinarias de recuperación. El texto de este Acuerdo, que es el que rige para la recuperación de las aportaciones afectadas por la suspensión acordada en diciembre de 2013, obliga a la empresa no más que a efectuar una aportación extraordinaria en el momento de la baja en la empresa, equivalente a las aportaciones que se hubieran realizado hasta la fecha de dicho evento sin aquella suspensión; aportación que en el momento de la suspensión se cifrada en un 4% del salario pensionable. En la reglas de recuperación de las aportaciones suspendidas no se incluye medida de incremento del importe de las aportaciones extraordinarias, como la prevista en el Acuerdo de 16.9.2013 no como aportación sino como aseguramiento del fondo de capitalización.

CUARTO: En el tercer apartado de censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de normas y jurisprudencia, en relación a salarios devengados y no pagados a consecuencia del ERTE de 2013 anulado:

-La jurisprudencia del TS sobre interpretación de acuerdos laborales y Convenios colectivos. Cita STS de 13-10-04.

-Los artículos 3.1, 1281 a 1289 del Cc sobre interpretación de los contratos.

- Artículo 3.5 del ET en materia de renuncia de derechos.

- Artículo 4.2.f) del ET sobre derecho a la retribución pactada.

Argumenta que durante la aplicación del ERTE no se abonó a la trabajadora una parte del salario, que anulado el ERTE la demandada debe determinado importe y el 26 de junio impone a la trabajadora un acuerdo que firma sin previa negociación, reflexión y sin la intervención de un representante sindical. El acuerdo es una simulación de contrato, en el que concurre engaño a la trabajadora, falta de objeto cierto, causa y consentimiento válido ( artículos 1261 y 1262 del Cc). Bajo la apariencia de reconocimiento de un plus de productividad, ni siquiera asociado a objetivos, se enmascaró un auténtico aplazamiento del pago de lo debido, que cabía pactar, pero sin renunciar al cobro, renuncia que se materializa al supeditar el abono de la cantidad aplazada a la permanencia de la trabajadora en la empresa. Califica de sorpresiva, nula y no oponible la cláusula de permanencia, porque es contraria al artículo 4.2.f) del ET y al 1256 del ET. Cita SSTS de 11.2.2020, de 27.3.2019 rcud 1196/2017 sobre la condición de permanecer de alta en la empresa para cobrar incentivos y bonus.

Argumenta que la suya fue una salida involuntaria de la empresa, pues la solicitud de adhesión voluntaria a la extinción indemnizada del contrato resultaba obligada ante un trabajo sin rol y por menor retribución y, en cualquier caso, la decisión final quedaba exclusivamente en manos de la empresa, que podía aceptar o no la adscripción. Añade que la indemnización por despido es compatible con el percibo de lo debido y sujeto a pago aplazado, y que no hay merma de su derecho por la concurrencia de otras medidas incluidas en el acuerdo del año 2018, como vacaciones y permisos.

No admite que el suyo sea retraso desleal en la reclamación, pues nunca ejecutó actos de reconocimiento y ejercitó la oportuna acción cuando le perjudicó el contenido del acuerdo firmado, asume el aplazamiento del cobro pero no admite la pérdida de una parte del salario aplazado. Apoya este argumento en la STS de 24.4.2019.

De los hechos probados de la sentencia de instancia destacamos los que aquí resultan de interés para responder a este apartado del recurso:

-A consecuencia de la aplicación de determinadas medidas incluidas en el Acuerdo alcanzado en el SIM el 25.6.2013, la trabajadora recibió 10.906,49€ menos de salario. La sentencia de la AN de 14.11.2013 condenó a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores al Acuerdo que anulaba.

-El 26.6.2018 empresa y trabajadora firmaron un acuerdo, que recoge (estipulación segunda) que como compensación al compromiso que adquiría el trabajador a futuro en la estipulación anterior recibiría un plus de productividad en la nómina del mes de agosto del año 2018 y durante los siguientes ocho años, nunca más allá del cumplimiento de los 63 años. El plus no tenía carácter pensionable, no era absorbible ni compensable con los posibles incrementos futuros, ni se vería afectado por la reducción de salarios aplicada con motivo del ERE entonces vigente. Se haría efectivo con un pago en el mes de agosto y se reflejaría en nómina como plus de productividad. Quedaba sujeto a la condición de que en el momento de la percepción el trabajador estuviera en activo.

El acuerdo incluía un día adicional de vacaciones para 2019 y dos días de permiso no retribuidos (estipulaciones tercera y cuarta).

En la estipulación quinta se especificaba que el trabajador daba su conformidad a esa compensación respondiendo al correo electrónico a través del que la empresa le hacía la oferta, siguiendo las instrucciones indicadas en el mismo; que el trabajador se compromete a entregar a su responsable directo el original del acuerdo, firmado, antes del 30.6.2018; que tiene valor de acuerdo individual y privado, de documento transaccional, y conllevaba el compromiso de prestar servicios en los términos descritos en las estipulaciones segunda a cuarta; que el trabajador declara que a la fecha de la firma la empleadora no le debe cantidad alguna derivada de la aplicación de medidas de reestructuración adoptadas de forma unilateral por Liberbank o en virtud del acuerdo suscrito el 25.6.2013, que no procedía reclamación alguna en relación con tales medidas y acuerdos, que desistía de cuantas acciones administrativas o judiciales pudiera haber ejercitado en relación con tales medidas; que la firma del acuerdo es condición indispensable para que el trabajador adquiera derecho a las compensaciones indicadas, por lo que de no llegar a firmarlo debería reintegrar las cantidades abonadas en concepto de plus de productividad y las correspondientes al día adicional de vacaciones disfrutado en 2019.

Ese acuerdo produciría efectos a partir del día siguiente a la fecha de la firma y las condiciones recogidas en el mismo formarían un todo unitario e inseparable (estipulaciones sexta y séptima).

-En el año 2018 el plus ascendía a 1.420€ y se incrementaría a razón de un 1,5 por 100 anual. El importe total del plus, si se cumplían todas las condiciones tenidas en cuenta en el acuerdo, ascendía a 13.574,25€. La empresa abonó ese plus hasta el año 2021 incluido, un total de 5.809,08€.

Dado que la sentencia toma el acuerdo entre las partes en su totalidad y le da pleno valor probatorio, la Sala puede tener en cuenta todo su contenido, del que aquella no trascribe la estipulación primera a la que expresamente se remite la segunda. La estipulación primera dice así "el trabajador conoce la necesidad de aunar esfuerzos para lograr una mejora de los indicadores, resultados y, en general, de la productividad, para lograr un banco más competitivo, como consecuencia se compromete a ofrecer su mayor involucración e implicación en el desempeño de su actividad laboral que redunde en un óptimo rendimiento y productividad por su parte y que, en definitiva, contribuya tanto a mejorar el posicionamiento del banco en el mercado, como a ofrecer un mejor servicio a sus clientes",

Con valor de hecho probado, en el Fundamento de Derecho Segundo el Magistrado de instancia afirma que la trabajadora tuvo cuatro días para valorar el texto del acuerdo, cuyo significado y alcance resultaba comprensible para alguien que como ella había desempeñado puestos directivos en la entidad bancaria durante 25 años. Afirma, también con igual valor, que en diciembre de 2021 la trabajadora se adhería voluntariamente al despido colectivo diseñado por la empresa, que le reportaba una sustanciosa ganancia, una indemnización de 430.913.74€.

El Magistrado ve en ese acuerdo la renuncia de la demandante a reclamar los 10.906,49€ pendientes de abono como consecuencia de las medidas que la empresa en su día había adoptado de manera unilateral, y en la renuncia un intercambio a favor de retribuciones complementarias por un total de 13.574,25€ (totales llegado el año 2026, y que de hecho se redujeron a 5.089,08€ porque cesó en la empresa en el año 2022) y permisos adicionales. Cifra en 13.574,25€ el total de lo que habría recibido la demandante llegado el año 2026, al amparo de ese acuerdo, de no haber optado por cesar en 2022 a través de la adhesión voluntaria al despido objetivo que le reportaba aquella suma indemnizatoria. Concluye que el acuerdo no adolece de causa de nulidad, le otorga pleno valor, y desestima la reclamación.

Esta Sala se pronunció sobre el valor de un acuerdo como este en la sentencia firme nº 2228/22, de 8 de noviembre, al resolver el recurso de suplicación 1725/22, que estimamos en parte al declarar el derecho del demandante y condenar a Unicaja Banco SA al abono del plus de productividad del año 2020 (150€) y de la renta variable plurianual 2018/2020 (10.672,62€). El trabajador había permanecido en puesto directivo desde el año 2014 hasta el 27.3.2020, fecha de extinción del contrato de trabajo por la vía del artículo 41.3 del ET. Diciéndose perjudicado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como consecuencia de que la empleadora el 13.12.2019 le comunica la reducción salarial para el periodo 1.1.2020 a 1.12.2022 y la suspensión de determinados beneficios y mejoras sociales, el 11.3.2020 envía comunicación a la empleadora para hacerle saber que hace uso del derecho de rescisión reconocido en ese artículo, la empresa acepta la efectividad de la extinción y le abona la indemnización correspondiente. Llegaba al recurso la reclamación sobre "plus de productividad" y "plan de retribución variable plurianual". Con respecto al primero, el recurrente sostenía que un acuerdo suscrito con la empresa el 28.6.2018 que se ofrece como compensación por el compromiso adquirido a futuro por el trabajador de mayor implicación en el desempeño de su trabajo en aras a lograr un rendimiento óptimo y productividad, en realidad es otra, pues con el plus se quiso compensar las pérdidas y recortes derivadas de las medidas de reestructuración unilateralmente adoptadas por Liberbank, de ahí que el plus en cuestión no sea otra cosa que la devolución proporcional encubierta de la reducción de salario por el ERTE/2013 que la entidad había llevado a cabo y que resultó anulado. En consecuencia -argumentaba- el plus es una parte del salario devengado y no cobrado por el trabajador, y es patente que el derecho al cobro se devengó en el momento de la firma del acuerdo, cuyo pago diferido se efectuaría en ocho años.

En nuestra sentencia trascribíamos el acuerdo suscrito entre las partes, que coincide en forma y contenido con el que nos ocupa en este recurso, y decíamos que el acuerdo en cuestión comienza explicando los "antecedentes". Se trata de que a lo largo de los años Liberbank adoptó medidas laborales de reestructuración (movilidad geográfica, expedientes de regulación de empleo, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo e inaplicaciones de Convenio colectivo), fruto de acuerdos colectivos que impactaron en los trabajadores, que vieron reducido el salario y parte de los beneficios sociales, y que estimando clave la motivación y la retención del talento para mantener y mejorar la posición del Banco en el mercado, considera oportuno ofrecer unas compensaciones con el objeto de premiar la mayor implicación y esfuerzo necesaria para logar afrontar con éxito los logros futuros.

Señalábamos que en el acuerdo está presente el reconocimiento por parte de la empresa de los sacrificios impuestos en otro tiempo a los trabajadores en general, no al demandante en particular, por medidas de reestructuración citadas también en términos de generalidad y, aunque se atribuye a sí mismo valor transaccional, aunque deja dicho que con su firma el trabajador reconoce que la empresa nada le adeuda por las medidas de reestructuración adoptadas y que no procede reclamación alguna relacionada con las mismas, en ese punto el acuerdo no supera la generalidad y ni siquiera se acerca a una mínima precisión sobre qué medidas afectaron al demandante en concreto, qué supusieron esas medidas en la retribución del trabajador a lo largo de tiempo, qué le reconoce en particular, datos desde los que poder apreciar el reconocimiento por parte de la empresa de una deuda hacia el trabajador que pretendiera devolver encubierta bajo un aparente plus de productividad estructurado en nueve pagos, de (€) el primero y los restantes en 1,5% más de manera sucesiva año a año (...). Desde la pretendida naturaleza devolutiva del plus de productividad o reparadora de un perjuicio causado, como plantea el recurrente, no cabe estimar la censura jurídica a la sentencia de instancia (...). Encontramos en el texto del acuerdo términos claros y precisos de que la empresa ofrece una retribución por el mayor esfuerzo profesional que el trabajador se compromete a realizar en el desempeño ordinario de su cometido, se compromete a involucrarse y a implicarse en más para optimizar su trabajo en términos de rentabilidad y productividad, y es a la ejecución de este compromiso al que responde la compensación económica anual, que se abonará cada año llegado el mes de agosto, además de otros beneficios (vacaciones y días de permiso). El examen integral del acuerdo nos sitúa ante un complemento retributivo al trabajo realizado por el demandante en términos de mayor compromiso en el desempeño profesional para con los intereses de la empresa desde el punto de vista de la productividad, de devengo anual, abonable en la nómina del mes de agosto a partir del año 2018, con duración pactada de ocho años más y el límite del cumplimiento de 63 años de edad, en cuantía determinada de (€) en el año 2018, que se actualiza cada año en un 1,5%, y sometido el pago a una condición, de la que también nos ocupamos en esa sentencia.

Cuanto señalamos en esa sentencia firme es trasladable al caso que nos ocupa y dejamos apuntado ya que el acuerdo suscrito por la demandante con la empleadora en el año 2018 no lo es de pago aplazado de una retribución ya devengada, sino de un plus salarial que se devenga durante cada año y se abona en el mes de agosto.

En esa sentencia analizamos la citada en este apartado de censura jurídica, la STS de 27.3.2019 rc 1196/17, que no aplicamos al resolver la censura a la sentencia de instancia en materia de plus de productividad/acuerdo del año 2018, sino la censura a la desestimación de la reclamación de un bonus o retribución variable añadido, que no forma parte de este litigio. En esa sentencia nº 254/2019 de 27 de marzo el TS resolvía un recurso que denunciaba la vulneración de los artículos 4.2.f), 26.1 y 29.1 del ET y 1115, 1119 y 1256 CC y de la doctrina jurisprudencial emanada de ese Tribunal. La cuestión litigiosa se centraba en determinar si el trabajador tenía derecho a percibir la parte de bonus por cumplimiento de objetivos correspondiente al año 2011 que está sometida a una condición de permanencia, había cumplido los objetivos y el 29.2.2012 la empresa le había comunicado que 2 tercios del bonus los percibiría en la nómina de ese mes y el tercio restante el 31.3.2013 si permanecía en la empresa en esa fecha, pero le despedía el 12.12.2012 por causas objetivas. El trabajador reclamó en concepto de retribución variables de los años 2011 y 2012, la sentencia de instancia estimaba la pretensión, la sentencia dictada en suplicación mantenía la condena de la empresa al pago de la retribución variable del año 2012 porque la empresa no la había sometido a condición de permanencia alguna y, estimando en parte el recurso interpuesto por la empresa, revocaba la sentencia de instancia en la condena al pago del último tercio del bonus del año 2011 en base a la literalidad de la condición de permanencia, que no se cumplía.

En el recurso de casación el trabajador sostenía que en los supuestos de despido objetivo también procedía aplicar la doctrina del TS en esta materia conectada a la extinción del contrato por causas ajenas a la voluntad del trabajador. El TS resuelve que el derecho al bonus no solo cabe en los supuestos de despidos improcedentes, también cabe en los supuestos de despidos objetivos pues, aún si existen motivos que justifiquen el despido, la opción por el despido y no por otra depende de la voluntad empresarial, por lo tanto la decisión es totalmente ajena a la voluntad del trabajador. Recuerda la propia doctrina sobre la ilegalidad, por abusiva, de la condición que excluya del cobro de un salario ya devengado a los trabajadores que ya no estén en alta en el momento del pago, recogida en la STS de 2.12.2015 rc 326/2014, y concluye que en el caso concreto, aun constando que el percibo del tercio último del bonus de 2011 quedaba supeditado a la permanencia en la empresa hasta final de febrero de 2013, considerando la permanencia indefinida en la empresa al tratarse de trabajador fijo de la misma, cumplidos los objetivos por el trabajador, no existía inconveniente alguno en el percibo del bonus con posterioridad, sin que el mismo pueda quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro una vez devengado, y sin que de ello haya que deducirse en modo alguno la renuncia por parte del trabajador a su percibo ni la voluntad de la empresa de no abonarlo.

Entonces traíamos a colación la doctrina de la Sala IV del TS sobre devengo y abono de retribuciones, y acerca de la validez de las cláusulas de permanencia: SSTS de 2.12.2015 rc 326/2014 y de 5.4.2022 rc151/2022, que declaran la nulidad del requisito que contienen los sistemas de incentivos concedidos voluntariamente por la empresa, consistente en que para percibir el incentivo, bonus o retribución variable es necesario mantenerse en alta en fecha del abono de los mismos. El TS distingue entre "devengo y abono", el primero se refiere a la adquisición del derecho y el segundo al pago, y para cuando surge controversia porque se supedita el derecho al complemento a la condición inexcusable de estar de alta en la empresa en la fecha del pago, califica la condición de ilegal por contraria al artículo 4.2.f) del ET, que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, como tal incondicionado, que no puede quedar supeditado a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez se ha devengado, pues resulta evidente que el salario ya devengado por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo. Añade que una condición así establecida también es claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes. Reconoce que la empresa es libre de fijar los criterios de devengo, siempre que los mismo sean lícitos; la permanencia es un criterio de devengo y no de pago, el devengo se produce con el cumplimiento, entre otros requisitos, de la permanencia hasta el momento señalado, y que éste coincida con el momento del pago no lo convierte automáticamente en una exigencia para el cobro; la empresa, a través de un sistema discrecional que mejora los mínimos de convenio, es libre de fijar la permanencia, como criterio de fidelización, como requisito de devengo de una variable, al igual que son lícitos requisitos como la evaluación del desempeño, la ausencia de sanciones o, entre otros, el cumplimiento de objetivos comerciales; nos encontramos ante un requisito de devengo, la permanencia, perfectamente lícito, que no vulnera el 1256CC, el 4.2.f) ET o que suponga ningún tipo de enriquecimiento injusto a favor de la empresa.

En este caso la reclamación de la trabajadora excede el periodo de devengo, pretende el abono del plus de productividad pactado por todo el periodo de vigencia del acuerdo suscrito en el año 2018. La sentencia de instancia declara probado que recibió la cantidad acordada hasta el año 2021 incluido, pero la propia parte actora en la demanda (ratificada en juicio, según indica la sentencia recurrida en su Antecedente de Hecho Segundo) dice recibido el pago inicial, esto es el correspondiente al año 2018, y cuatro anualidades más. El pago inicial se corresponde con el del año 2018, cuatro anualidades más recibidas alcanzan el año 2022 incluido, de modo que, extinguido el contrato el 30.6.2022, no hay devengos pendientes de abono. Por consiguiente, aunque la Sala no interpreta el acuerdo suscrito por las partes el 26.6.2018 de manera coincidente a cómo lo interpreta el Magistrado de instancia, llega a la misma conclusión, esto es, que extinguido el contrato de trabajo no hay ulteriores devengos ni a lugar al abono de más cantidad en concepto de plus de productividad. En consecuencia, no cabe apreciar infracciones como las denunciadas en esta parte del recurso.

QUINTO: En el cuarto apartado de censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de normas y jurisprudencia en torno a la reclamación de la paga de beneficios:

-La jurisprudencia del TS sobre interpretación de acuerdos laborales y Convenios colectivos. Cita SSTS de 13-10-04, de 9-4-02 y de 4-6-08.

-Los artículos 1281 a 1289 del Cc sobre interpretación de los contratos.

-Convenio colectivo aplicable.

- Artículo 3.5 del Cc.

La recurrente argumenta que desconoce el número y la cuantía correcta de las pagas extraordinarias que le correspondía recibir; que como no cabe renuncia a los derechos laborales es posible la futura reclamación de las diferencias a favor de la trabajadora. Pero, no comparte el razonamiento del Magistrado de instancia que asimila a salario base el término "mensualidad". El artículo 49.2 del CC, a diferencia de lo que indican los artículos 45 y 48 para el plus de nocturnidad y el complemento de residencia cuantificados a partir del salario base, no limita la paga de beneficios a un mes de salario base, sino a una mensualidad, y en los artículos 49 y 50 del ET la paga equivale al sueldo mensual, que en este caso incluye los conceptos retributivos especificados en las nóminas, entre ellos los consolidables y los reclamados en este procedimiento devengados al menos hasta el mes de enero.

Como quiera que en este apartado de censura se trata de decidir sobre si es conforme a derecho la respuesta judicial dada a la reclamación de determinada cuantía de una gratificación extraordinaria, aunque el CC distingue y la denomina estatutaria, la cuestión se somete a las reglas convencionales de aplicación ( art. 31 ET), con lo que el debate se limita a la interpretación que haya de hacerse del convenio colectivo, en lo que nos atendremos a la doctrina jurisprudencial sobre esta materia que ya hemos expuesto.

Los hechos probados de la sentencia de instancia indican que en enero de 2023 la empresa abonó 2.229,97€ al trabajador en concepto de paga de beneficios reclamada (se trata de la paga del año 2021), y que en 2021 la retribución mensual ascendía a 7.486,58€. Con valor de hecho probado en el Fundamento de Derecho Tercero consta que ese año los recibos de salario incluyen una partida mensual de 1.022,07€ en concepto de pagas extra prorrateadas.

El Magistrado de instancia considera que con el abono de 2.229,97€, cantidad que coincide con una mensualidad de salario base, la demandada saldó la deuda reclamada por ese concepto. Para llegar a esa conclusión extrae del CC seis pagas y media extras al año, Navidad y Julio sumadas a las estatutarias, una de estas la reclamada en este apartado, como corresponde al año 2021 no está incluida en aquella cifra de 1.022,07€, de modo que con esta suma a lo largo del año 2021 la demandada retribuyó en el prorrateo mensual cinco pagas y media. Divididos los 1.022,07€ entre las 5,5 pagas prorrateadas en 2021 se obtiene 185,83€ por cada una, que multiplicados por 12 meses supone 2.229,97€ por paga, cifra coincidente con una mensualidad de salario base del año 2021.

Con ese cálculo el Magistrado despeja la duda que la parte recurrente dice albergar acerca de qué número de pagas extras y estatutarias le abona la empresa y cuál es el importe de cada una, al tiempo que deshace la duda interpretativa entorno al término "mensualidad" con que el artículo 49.2 del CC describe la paga estatutaria de "participación en los beneficios" ahí donde dice que las Cajas concederán a su personal una participación cuantificada en una "mensualidad" o una "mensualidad y media" según los resultados del ejercicio.

El CC cuando identifica la estructura del salario se refiere a "sueldo o salario base" como primer elemento de los siete que incluye en los seis apartados del artículo 41.1; cuando se refiere a las gratificaciones extraordinarias de Navidad y julio las cuantifica en una cantidad equivalente a "un sueldo mensual" (art. 50); cuando se refiere al plus de nocturnidad lo cuantifica en un 10% "de los conceptos retributivos que le puedan corresponder de los establecidos en el artículo 41 de Convenio", o bien, en el 25% "del salario base", si puestas en comparación las dos cuantías esta resultara superior a aquella (art. 45); y, cuando cuantifica el complemento de residencia lo hace a partir de porcentajes sobre el "sueldo base" (art.48).

Esa pluralidad de términos y giros no desautoriza la conclusión del Magistrado de instancia. La "mensualidad", sin más aditamento, bien puede ser de sueldo base aun cuando el artículo 49.2 no lo añada, pues si quisiera indicar con ello una mensualidad compuesta por todas las partidas retributivas incluidas en nómina del trabajador bien podría haber acudido a la fórmula de mensualidad "de los conceptos retributivos" utilizados para cuantificar el plus de nocturnidad. La duda se deshace atendiendo a los actos de las partes, esto es, al cómo se abonan las pagas extraordinarias, según deja ver el prorrateo mostrado en los recibos de salario aportados.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación