Sentencia Social 949/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 640/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Se desestima íntegramente en la sentencia de instancia la demanda por despido formulada por Dª Celia contra la Administración del Principado de Asturias-Consejería de Servicios y Derechos Sociales, Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias y Dª Covadonga, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la actora, siendo impugnado por el Organismo demandado.

En el único motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia, en primer lugar, la infracción por interpretación incorrecta de los efectos de nulidad radical o de pleno de derecho de una norma jurídica, infracción del artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso, así como la propia doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre los efectos de la nulidad de las disposiciones y actos administrativos.

Considera que la cuestión de la que depende la juridicidad o no del cese que se impugna radica en el esclarecimiento de los efectos del pronunciamiento de la Sala de Contencioso Administrativo de 30 de noviembre de 2021 que declaró la nulidad de pleno derecho del Decreto 206/2019 de 27 de diciembre conforme al cual el cese debía ser el del trabajador/a con menos antigüedad recuperado vigencia la Resolución de 20 de febrero de 2004 que disponía el criterio contrario de más antigüedad, máxime si como expuso el preámbulo de la norma nula "también como novedad, esta norma cambia el criterio de cese aplicable al personal temporal, de forma que, ante la existencia de dos puestos de trabajo idénticos, cesará el empleado público temporal más reciente", frente al criterio de la citada Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública que, ante este mismo supuesto, preveía el cese del empleado público temporal más antiguo.

Dado que no encontramos ante un pleito por despido, en el que la causa del mismo está debidamente establecida en la carta de despido y que no es otra que siendo la actora la trabajadora con contrato de interinidad más reciente en puestos no vinculados a OPE estabilización, corresponde su cese conforme a lo anteriormente indicado, no puede la sentencia acoger el argumento esgrimido por la demandada en el acto de la vista, introduciendo otros motivos de despido, como es el hecho, recogido incluso en el hecho probado sexto de aquella, que en virtud del criterio de ceses de interino más antiguo se hubiera acordado igualmente el cese de la actora por razón de antigüedad. La causa de despido fue la indicada en la carta facilitada en su momento a la actora y no otra, estando prohibido, tal y como establece el artículo 105.2 LJS que el empresario alegue en el juicio otros motivos que los contenidos en la carta de despido.

SEGUNDO.- A propósito de esta cuestión, la misma ya ha sido objeto de análisis por esta Sala de lo Social que en sentencia de fecha 12 de julio de 2022 (Rec. 836/22 ) declara:

"Nos encontramos en el caso que nos ocupa con una Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 30 de Noviembre de 2021 que declara nulo de pleno derecho el Decreto de la Consejería de la Presidencia 206/2019, de 27 de Diciembre, por el que se regula el acceso con carácter temporal al empleo público de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, en cuyo artículo 20 b ), dentro del Capítulo referido a la Gestión de las listas y bolsas de empleo temporal, se establece que "en el supuesto de que existan dos o más puestos de trabajo idénticos, cesará el que tenga un nombramiento o contrato más reciente en la unidad administrativa de adscripción directa e inmediata de los empleados públicos afectados".

Los efectos de la nulidad de pleno derecho de una disposición general, con el alcance señalado por el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción, son ex tunc, de ahí que ésa disposición declarada nula no podía ser aplicada a partir de su publicación, con la afectación a los actos administrativos no firmes que la hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2021 ).

En la Sentencia de éste de 23 de Junio de 2020 se afirma que "El acto nulo de pleno derecho carece de eficacia alguna y ab initio no produce efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación. ... Como se ha dicho en ocasiones por este Tribunal los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo permiten la ficción jurídica de considerarlo inexistente".

Por tanto los efectos de la nulidad de pleno derecho son ex tunc, desde el inicio, conllevando la expulsión del ordenamiento jurídico del instrumento declarado nulo.

La Sentencia de aquél Alto Tribunal, Sala Tercera, de 14 de Octubre de 2020 , con cita en ella de la del mismo Órgano Judicial de 1 de Junio de 1983, ya expresaba que "una cosa es la derogación de una norma que ha derogado otras anteriores y cosa bien distinta es la nulidad absoluta de dicha norma, que supone el considerarla como si nunca se hubiese dictado, teniéndola por inexistente en todos sus efectos y entre ellos el derogatorio o modificativo del régimen legal anterior, el cual vuelve así a recobrar su vigor como exigencia ineludible de la propia naturaleza de la nulidad de pleno derecho".

En el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho del Decreto antes reseñado determina que "reviva" la vigencia de la normativa anterior, contenida en la Resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública de 20 de Febrero de 2004 que, a diferencia de aquél, preveía el cese del empleado público temporal más antiguo como criterio de cese ante la existencia de dos puestos de trabajo idénticos ocupados por personal temporal. No cabe admitir que el antes citado precepto 73 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa legitime la decisión extintiva del contrato de trabajo de la actora con fecha 14 de Octubre de 2021, fundamentalmente porque dicha decisión (acto administrativo) no es definitiva y firme al estar la misma impugnada en esta vía judicial.

Consecuentemente con ello adolece de causa la extinción del contrato de trabajo de la actora acordado en Resolución de 7 de Octubre de 2021, con base exclusiva en "los criterios de cese regulados en el artículo 20 del Decreto 206/2019, de 27 de Diciembre , por el que se regula el acceso con carácter temporal al empleo público de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos", norma jurídica que, como ya se ha indicado, fue declarada nula de pleno derecho.

Así las cosas no hay constancia alguna de que de haber sido aplicado el anterior criterio de cese, el de mayor antigüedad en el puesto, la accionante hubiera visto extinguido su contrato de trabajo por figurar incluida en los trabajadores con una vinculación más antigua; de hecho la Sentencia de instancia declara probado que ocupa el puesto nº NUM001 -más reciente- entre las 13 trabajadoras afectadas".

En el caso analizado a diferencia del anterior y como resultado de la aplicación de la Resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública de 20 de Febrero de 2004 que establece el criterio de la mayor antigüedad si resulta correcto el cese de la recurrente pues segun se declara probado:

"Aplicando el criterio de cese de interino más antiguo se hubiera acordado igualmente el cese de la actora por razón de antigüedad, en los términos que obran a los documentos nº 5 y 14 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por expresamente reproducido".

TERCERO.- En segundo lugar se denuncia por la recurrente la infracción, por interpretación incorrecta, de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo adaptada a las exigencias de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, asunto C- 726/19 en relación con la directiva 1999/70/CE de 28 de junio relativa a la cláusula 4 del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que entre otras cuestiones admite la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condiciona su validez al requisito de que se respete un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización del proceso. Se vulnera entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo, sentencia de pleno, 649/2021 de fecha 28 de junio de 2021 así como la sentencia nº 37/2022 de 18 de enero de 2022.

La actora fue contratada para prestar servicios en el centro de trabajo CPRPM "Nodo", de Avilés, desde el día 1 de febrero de 2018 en virtud de un contrato de naturaleza laboral para cubrir la vacante existente con número de código de puesto de trabajo NUM000. Ese mismo año se aprobó OPE por acuerdo del Consejo de Gobierno de 14/12/2017 que incluía 232 plazas de Auxiliar de Enfermería, estando el puesto de la actora vinculada a la misma. Que el proceso selectivo tuvo lugar en el año 2018 y los aspirantes aprobados no tomaron posesión de sus plazas hasta el 15 de octubre de 2021.

Entiende que su contratación debe considerarse fraudulenta y ha de reconocerse su condición de personal laboral indefinido no fijo de la Administración toda vez que estuvo trabajando en el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones durante un periodo de casi 4 años.

No puede ampararse la Administración demandada en la pandemia y crisis sanitaria provocada por el Covid-19 toda vez que cuando se decretó la pandemia, marzo de 2020, el proceso selectivo convocado en el año 2017 ya debería haberse resuelto, máxime teniendo en cuenta que las pruebas selectivas se desarrollaron en el año 2018. Tampoco puede servir de justificación la argumentación esgrimida por la Administración demandada de evitar la movilidad de profesionales entre los distintos centros residentes, en primer lugar porque el ERA tuvo que realizar contrataciones para suplir las múltiples situaciones de IT de su propio personal, llegándose a agotar las propias bolsas de personal temporal, que incluso a nivel de gobierno central se adoptaron normas que permitían la contratación de personal jubilado, y el ERA no fue ajeno a dichas situaciones, por lo que la rotación de personal fue inherente a la propia situación de pandemia, y porque además, muchos de esos trabajadores que tomarían posesión de las plazas ya estaban trabajando para el ERA, por lo que esa rotación se vería minimizada.

CUARTO.- La infracción denunciada no puede estimarse. La cuestión planteada se encuentra resulta en sentencia firme de esta Sala de Social (Sala General) de fecha 21 de junio de 2022 dictada en el recurso núm. 785/2022 dispone:

".. se añade la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.021 . En esta como se indica por la actora se alude a la duración del contrato que excede de tres años.

Declara el Alto Tribunal:"3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Esta causa extraordinaria ha de entenderse que concurre en el caso analizado pues estamos ante un contrato suscrito el 13 de diciembre de 2017 que finaliza el 14 de octubre de 2021, esto es, 10 meses después del vencimiento del plazo máximo de tres años, pero durante el cual se decretó un estado de alarma que provocó la suspensión de los plazos administrativos y que, además, y como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia con indudable valor de hecho probado: "por parte de Función pública se solicitó información a la Consejería de salud para que informase, a finales del año 2.020, sobre la posibilidad de que se incorporase 292 auxiliares de enfermería a los centros del ERA afectados por la oferta de empleo público del año 2.016 y 2.017 y expresamente desde la Dirección general de cuidados, humanización y atención sociosanitaria se manifestó que no resultaba conveniente la incorporación de esos profesionales hasta que se produjese una mejora de las condiciones epidemiológicas y de capacidad asistencial, pues esa incorporación suponía un aumento de la movilidad de los profesionales entre los distintos centros residenciales lo que implicaba un riesgo de transmisión de contagios y brotes entre los mismos, pudiendo afectar negativamente a la protección de la salud de los residentes".

En el momento, por tanto, en que la actora tenía que haber cesado por incorporación de la titular (13 de diciembre de 2020) nuestro país se encontraba sumido en un estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que se prorrogó hasta el día 21 de junio de 2020.

La superación de todas las fases del plan de desescalada, aprobado el 28 de abril de 2020, determinó que quedaran sin efecto las medidas de la declaración del estado de alarma. Durante la situación denominada de "nueva normalidad", se adoptaron una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, para permitir continuar haciendo frente y controlando la pandemia.

Esta situación se mantuvo vigente hasta que el Gobierno el 25 de octubre de 2020 se vio obligado a declarar de nuevo el estado de alarma en todo el territorio nacional para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV- 2. Su duración inicial se prologaría hasta el día 9 de noviembre de 2020, siendo prorrogada hasta el día 9 de mayo de 2021.

Es un hecho notorio, que dicha situación de pandemia mundial generó una situación especialmente grave en las residencias de ancianos de nuestro país, con un elevado número de personas fallecidas diariamente, siendo en una de ellas donde prestaba servicios quien ahora aparece como recurrente. Es en este extraordinario contexto histórico en el que se ha de analizar el supuesto y es este el que justifica que la actora permaneciera ocupando una plaza vacante incluso tras la resolución del concurso de traslados, que en todo caso tuvo lugar el 6 de marzo de 2020, pues no es hasta octubre de 2021 y tras las sucesivas "olas" en las que los contagios se incrementaban considerablemente cuando finaliza la vacunación en tales residencias, lo que pone de manifiesto la conveniencia y la necesidad de retrasar la incorporación de los nuevos titulares de las plazas vacantes.

Cabe añadir a lo anterior que la Administración del Principado no incurre en una conducta pasiva durante un largo periodo de tiempo:

-En primer lugar, consta en el relato fáctico la inclusión de la plaza ocupada por la actora en la OPS de 2.017 (la actora es contratada el 13 de diciembre de 2017) al amparo de la tasa adicional de estabilización de empleo temporal de larga duración prevista en el artículo 19.6 de la ley 3/17 de 27 de junio de Presupuestos generales del estado para 2.017. Ese puesto fue ofertado como vacante en el concurso de traslados publicado por resolución de 14 de mayo de 2.019, ampliado por resolución de 5 de noviembre de 2.019, pues en virtud del Auto de esta Sala de los Social de 18 de octubre de 2.019 se obligó a ofertar en ese concurso todos los puestos vacantes que se encontraban vinculados a las Opes de estabilización del año 2.017 y 2.018, lo que obligó a abrir un nuevo plazo para la presentación de solicitudes en la que figuran las nuevas plazas. No hay en consecuencia inactividad por parte de la demandada pues de su actuación resulta que el 6 de marzo de 2020 había 292 auxiliares de enfermería que debía ocupar las plazas vacantes, antes por tanto del transcurso del plazo de tres años de que disponía la Administración para extinguir el contrato de la recurrente. La prolongación del plazo más allá de esos tres años responde a la circunstancia indicada.

-En segundo lugar, es cierto que durante el estado de alarma se dictaron las siguientes Resoluciones: Resolución de 16 de marzo de 2020, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar, que regula la prestación de servicios de los empleados públicos en la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar, y del Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA) durante la vigencia del estado de alarma; Resolución de 18 de marzo de 2020, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se establecen criterios para la adopción de medidas organizativas de la prestación de servicios del personal estatuario de los centros asistenciales del Servicio de Salud del Principado de Asturias durante la vigencia del estado de alarma, así como el número de efectivos necesarios para garantizar el funcionamiento de tales servicios y; la Resolución de 29 de mayo 2020, de la Dirección Gerencia del Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA), por la que se dictan instrucciones sobre vacaciones, permisos, licencias y excedencias, pero es la segunda de las resoluciones, la relativa a los centros asistenciales del Servicio de Salud del Principado de Asturias, la que establece en su apartado Tercero la elaboración de listados de las bolsas existentes para proceder a su urgente contratación. No constan nuevas contrataciones por vacaciones, licencias o cualquier otro motivo en las residencias de ancianos.

Hemos de concluir, por tanto, que es la circunstancia indicada, solo calificable de extraordinaria, y su influencia en la actuación de la Administración la que impide considerar la relación laboral de la recurrente, no obstante la duración del contrato, como indefinida no fija".

El supuesto es coincidente: la actora fue contratada el 1 de febrero de 2018 y cesada el 14 de octubre de 2021 por lo que no cabe apreciar la infracción denunciada.

QUINTO.- Sin la cita de normativa o jurisprudencia alguna en relación con la pretensión de que se abone a la actora en el caso de que el despido se considere procedente, y en atención a su condición de indefinida no fija de la Administración, una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, cabe señalar, en primer lugar, que la defectuosa formulación de tal pretensión ya determina su desestimación y, en segundo lugar, que como se declara por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 2 de diciembre de 2021 (Recurso:2497/2018) solo cabe el abono de la indemnización reclamada en el caso de relación laboral declarada indefinida no fija por prolongación del contrato más allá del plazo de tres años y una vez producida la cobertura de la misma, lo que en este caso no se ha producido.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,