Sentencia Social 1671/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1480/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda interpuesta la trabajadora demandante, que había prestado servicios para el Principado de Asturias con la categoría de titulado medio en virtud de varios contratos temporales entre los años 2.000 y 2.019, ostentando desde el 24 de octubre de 2.022 la condición de trabajadora fija del organismo autónomo Establecimientos residenciales para ancianos del Principado de Asturias, con la categoría profesional de titulado grado medio, accionaba frente a la resolución de 7 de noviembre de 2.022 por la que se desestimó su solicitud de reconocimiento de la primera categoría personal en la carrera horizontal e interesaba el reconocimiento del derecho a incorporarse a la primera categoría del sistema de carrera profesional horizontal y a ser evaluada en las condiciones previstas reglamentariamente. Subsidiariamente, solicitaba que se retrotraiga todo el proceso reconociendo a la actora que cumple el requisito de haber completado el periodo de permanencia de cinco años en la categoría de entrada y continuando el mismo por sus trámites.

Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la pretensión se alza la representación letrada de la trabajadora demandante para, mediante un único motivo por el cauce del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la revocación de la sentencia de instancia y solicitar estimación de su pretensión "de conformidad con la súplica de la demanda rectora".

La trabajadora recurrente denuncia infracción del artículo 12 del Decreto 37/2011 del Principado de Asturias en relación con el artículo 49 bis apartados 1 y 5 de la Ley 3/85 del Principado de Asturias, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dimana de la sentencia de 18 de febrero de 2.020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) y las que en ella se citan.

La cita jurídica atiende a que subrayar que la regulación solo exige la permanencia durante cinco años en el primer escalón -que como se dice su reconocimiento es automático- para poder optar a la primera categoría si se cumple el resto de los requisitos, pero en momento alguno exige que esa permanencia sea continuada, sino simplemente acreditar cinco años en la inicial categoría. Reprocha tanto a la sentencia de instancia como al Principado que consideren necesario tener un inicial reconocimiento de la categoría de entrada para, a partir de ahí, acreditar esos cinco años porque en ningún momento la ley exige tal requisito, pues considera que basta acreditar cinco años en la categoría de entrada para que se tenga cumplido, sea cual sea el momento en que se reconoció formalmente la categoría de entrada. Añade que la citada sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera una discriminación no justificada en razones objetivas entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos al no reconocer a éstos la primera categoría personal de la carrera horizontal, sino desde el momento en que acceden a la categoría de entrada. Niega que pueda ser de aplicación al caso la doctrina a que la sentencia recurrida acude por sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 11 de octubre de 2.022 al considerar que enjuiciaba un supuesto distinto en que faltaba la solicitud de parte. Por todo ello, reclaman cumplidos los requisitos necesarios para acceder a la primera categoría que así fue solicitada.

El recurso ha sido objeto de impugnación por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Impugna el recurso la Administración demandada defendiendo el acierto de la decisión judicial y a su razonamiento a tenor de las premisas fácticas que han quedado incontrovertidas. En síntesis, considera que no incurre la sentencia en la infracción denunciada porque para acceder a la primera categoría es preciso, además del cumplimiento de otros requisitos, como la obtención de una determinada puntuación y acreditar cuatro periodos de evaluación no negativa, permanecer cinco años en la categoría de entrada y tal es un requisito que la actora no cumple y motivó la denegación porque la categoría de entrada se le reconoció en julio de 2.019 y la solicitud fue efectuada en octubre de 2.022.

Sostiene que la única posibilidad de promocionar a esa primera categoría sin respetar el plazo de los cinco años en la de entrada sería si le resultase aplicable la disposición transitoria de la Ley 7/18, de 24 de julio, que permitía al personal funcionario que acreditase cinco años de ejercicio profesional a la fecha de entrada en vigor de la ley incorporarse a la categoría primera tras superar la correspondiente evaluación y previa solicitud en la convocatoria al efecto, solicitud que en ningún momento presentó y que tampoco podría estimársele porque, en ese momento y según se desprende del informe de vida laboral, no se encontraba en activo ni prestando servicios para el Principado de Asturias. Finalmente insiste del mismo modo en que a la trabajadora se le reconoció la categoría de entrada en la carrera profesional por resolución de 26 de agosto de 2.019 sin que tampoco interpusiera recurso alguno contra dicha resolución -pese a que, según su criterio, debía haberle sido reconocida ya en aquel momento la primera categoría-, lo que motivó que la resolución deviniese firme por consentida.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica tiene por exclusivo objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y exige de conformidad con el artículo 196.2 LJS tanto que se citen las concretas normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, como que se razone sobre la pertinencia del motivo. En el recurso examinado la mera cita de preceptos aconseja recordar cuál es el tenor de los invocados.

El Decreto 37/2011, de 11 de mayo, que aprueba el Reglamento de la carrera horizontal de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, partiendo de que " se iniciará en la categoría de entrada, la cual ostentarán de forma automática desde la toma de posesión" ( artículo 7), establece, en lo que aquí resulta de interés, que " el progreso en la carrera horizontal consiste en el acceso consecutivo a las distintas categorías personales, previo cumplimiento de los requisitos recogidos en la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre , de ordenación de la Función Pública y en el presente Reglamento" (artículo 5.c).

El precepto que el recurso invoca establece que « Será requisito para el reconocimiento de una categoría personal superior, la permanencia continuada o interrumpida del funcionario en situación de servicio activo o en cualquier otra que conlleve reserva de plaza o de un concreto puesto de trabajo, en el correspondiente cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional el periodo de tiempo mínimo que para cada categoría personal se recoge en el artículo 49 bis.5 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre , de ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias.Se entenderá como tiempo de permanencia el tiempo transcurrido en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a) Servicio activo. b) Servicios especiales. c) Servicios en otras Administraciones Públicas. d) Excedencia por razón de violencia de género, en los términos previstos en el artículo 89.5 del Estatuto Básico del Empleado Público. e) Excedencia por cuidado de familiares. f) Excedencia forzosa» (artículo 12).

La Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenación de la función pública de la Administración del Principado de Asturias, fue derogada con efectos de 25 de abril de 2023 por la disposición derogatoria única de la Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público, que contempla el nuevo régimen en los artículos 101 y siguientes. No obstante y en lo que resultaba de aplicación por las fechas en que se dirimía la reclamación de la trabajadora, preveía su artículo 49 bis que la carrera horizontal consiste en la progresión de categoría personal, sin necesidad de que el funcionario cambie de puesto de trabajo, de modo que " La carrera horizontal de los funcionarios de carrera se iniciará en la categoría de entrada, la cual ostentarán de forma automática desde la toma de posesión como funcionarios de carrera" (apartado 4). A tenor de los apartados citados en el recurso, « 1. Los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos públicos y entes públicos tendrán derecho a la carrera horizontal conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Este derecho deberá ejercerse a través de la oportuna incorporación voluntaria e individual, que se entenderá válida para toda la vida profesional del funcionario, en tanto en cuanto no se produzca su desistimiento o renuncia realizada de forma expresa» y «5 . Los ascensos de categoría personal serán consecutivos, siendo precisa la permanencia, continuada o interrumpida, del funcionario de carrera en situación de servicio activo o en cualquier otra que conlleve reserva de plaza o de un concreto puesto de trabajo, en el correspondiente cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional el tiempo que a continuación se señala: Cinco años en la Categoría de Entrada para acceder a la Primera Categoría [...]».

El recurso también invoca a efectos de censura jurídica una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -correspondiente al recurso número 4099/2017- cuya virtualidad no alcanza al sentido interesado a estos efectos. De ordinario solo las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo constituyen verdaderamente jurisprudencia a los efectos de articular un motivo de Suplicación por la vía del art. 193.c) de la LRJS), pues no puede quedar empañada por la jurisprudencia de otras Salas cuando la interpretación concierne a normas distintas, propias del orden jurisdiccional correspondiente. Sucede en cualquier caso que lo que se resolvía allí conforme a reiterada doctrina de dicha Sala Tercera es la consideración de la carrera profesional horizontal como "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo, concluyendo que no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva constitucional y comunitaria para cuando se trata de un interino que viene prestando servicios por más de cinco años darle un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto al dispensado a los funcionarios de carrera.

Nada nuevo aparenta la doctrina invocada con arreglo a la propia doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. En varias resoluciones de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia se ha reconocido el derecho a integrarse con la primera categoría a aquellos trabajadores del Principado de Asturias a los que se denegaba el acceso a la carrera profesional con base en la naturaleza temporal del vínculo laboral y la ratio decidendi es análoga. Sentencias como las de 13 de junio de 2017 (rsu. 901/2017) -con pormenorizada cita normativa y de jurisprudencia- y la de 9 de julio de 2.019 (rsu. 965/2019), son solo algunos ejemplos. También reconocen el derecho de los respectivos demandantes a incorporarse a la primera categoría de la carrera horizontal y a ser evaluados en las condiciones previstas reglamentariamente, las de 7 de noviembre de 2017 (rsu. 1998/2017) y de 21 de noviembre de 2017 (rsu. 2193/2017).

No es objeto ya de controversia que un trabajador con contrato laboral temporal -como los que la trabajadora mantuvo antes de ostentar la condición de trabajadora fija- no viene excluido de su participación en este sistema de carrera profesional. Sucede que las circunstancias del caso examinado en todas aquellas sentencias difieren de las que aquí nos ofrece la sentencia de instancia como punto de partida y, anticipamos ya, abocan al fracaso de la censura jurídica denunciada por varias razones.

Con arreglo a las premisas fácticas a que debe sujetarse el examen de la censura jurídica denunciada, la actora prestó servicios para el Principado de Asturias mediante varios contratos temporales que el hecho probado primero refleja y entre los que, aun con otras interrupciones, podemos distinguir dos períodos: entre el 28 de septiembre de 2.000 y el 31 de agosto de 2.014 y de nuevo entre el 31 de julio y el 30 de agosto de 2.019. De ese lapso de tiempo entre 2.014 y 2.019 da cuenta el fundamento de derecho segundo, indicando que antes de la vinculación fija -y sin discutir que los servicios que había prestado con carácter temporal fueron durante más de cinco años-, " el 31 de agosto de 2.014, momento en que, según la administración demandada, renunció al puesto para pasar a prestar servicios en el Ayuntamiento de Oviedo".

Retoma su relación con la Administración del Principado de Asturias desde el 24 de octubre de 2.022, fecha desde la que ostenta la condición de trabajadora fija del organismo autónomo Establecimientos Residenciales de Asturias (hecho probado segundo).

Según el hecho probado tercero, por resolución de la Consejería de Presidencia de 31 de julio de 2.019 se reconoció a la actora el derecho a la categoría de entrada, con efectos administrativos desde el mismo día y como consecuencia del inicio de la prestación de servicios en virtud de lo dispuesto en los artículos 17 y 19 del EBEP, la Ley 3/85 de ordenación de la función pública del Principado de Asturias, el Acuerdo del Consejo de gobierno de 23 de febrero de 2.010, el Decreto 37/2011 de 11 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de la carrera horizontal de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias y los Acuerdos de mesa general de negociación del Principado de Asturias de 5 de octubre de 2.010 y de 30 de julio de 2.018. Dicha resolución se notificó a la actora el día 26 de agosto de 2.019 y la actora no formuló ningún recurso frente a la misma.

El 28 de octubre de 2.022 presenta solicitud de reconocimiento de categoría personal en la carrera horizontal para acceder a la primera categoría de la carrera horizontal, solicitud denegada por resolución de 7 de noviembre de 2.022 por no cumplir el requisito de permanencia de cinco años exigido en la categoría de entrada para el acceso a la categoría personal superior (hecho probado cuarto). Como refleja la sentencia, la Consejería demandada oponía que para acceder a la primera categoría -sin perjuicio del cumplimiento de otros requisitos como es la obtención de una determinada puntuación y acreditar cuatro periodos de evaluación no negativa-, es exigible permanecer cinco años en la categoría de entrada y tal fue el motivo de denegación, pues es un requisito que la actora no cumple considerando la categoría de entrada reconocida en julio de 2.019 y la solicitud la efectúa en octubre de 2.022.

Partiendo de este relato, la fundamentación de la sentencia transita por dos tipos de consideraciones. La primera, que hasta el 31 de agosto de 2.014 -última vinculación temporal con el Principado antes de la vinculación fija pero también antes del reconocimiento de la categoría de entrada- " no existía ninguna norma que concediese a los trabajadores temporales el derecho a la carrera horizontal, pues tanto la ley 3/85 de ordenación de la función pública como el Decreto 37/11 que regula el reglamento de la carrera horizontal de los funcionarios del Principado de Asturias, reservaban esa carrera horizontal únicamente al personal funcionario titular y, en virtud del Acuerdo alcanzado en Mesa general, al personal laboral fijo, de ahí que a la actora, mientras prestó servicios efectivos para el Principado no se le haya reconocido el derecho a la carrera horizontal". Mas " conforme a esas mismas normas, la carrera horizontal solo se puede reconocer al personal que se encuentra en servicio activo, por lo que, cuando se dictó la sentencia de conflicto colectivo que reconoció a los trabajadores temporales el derecho a incorporarse a la carrera profesional, la actora [...] no prestaba servicios para el Principado, sino que lo hacía para el Ayuntamiento de Oviedo". Fue " tras esas resoluciones judiciales se dictó la Ley del Principado de Asturias 7/2018 de medidas en materia de función pública como consecuencia de la prórroga presupuestaria, en virtud de la cual se modifica la Ley 3/85 y se concede el derecho a participar en la carrera profesional al personal temporal. Fue esa ley lo que motivó que la actora, cuando vuelve a prestar servicios para el Principado de Asturias, el día 31 de julio de 2.019, se le reconozca la categoría de entrada en la carrera profesional, pues es lo que establece el artículo 49 bis 4 de la Ley 3/85 , que dispone que la carrera horizontal de los funcionario se iniciará en la categoría de entrada, la cual ostentarán de forma automática desde la toma de posesión como funcionario".

La segunda y más relevante llega ligada igualmente a la anterior y da cuenta de un dato incontrovertido: " La actora recibió la resolución en la que se le comunicaba que la categoría que se le reconocía era la de entrada el día 26 de agosto de 2.019 y no formuló ningún recurso contra la misma, cuando según su posición, y teniendo prestados servicios cinco años, debía reconocérsele ya en aquel momento la primera categoría. Ello motivó que la resolución deviniese firme por consentida y, por tanto, con plenos efectos, pues en ningún momento se recurrió. Por tanto, siendo su categoría la de entrada, es preciso que transcurra el plazo de cinco años para acceder a la categoría superior, tal como establece el artículo 49.5 bis, cinco años que la actora no ha permanecido en la categoría de entrada, pues sólo lleva en esa categoría cuatro años".

Adicionalmente apunta que " la única posibilidad de promocionar a esa primera categoría sin respetar el plazo de los cinco años en la categoría de entrada sería si le resultase aplicable la disposición transitoria de la ley 7/18 de 24 de julio que permitía al personal funcionario que acreditase cinco años de ejercicio profesional a la fecha de entrada en vigor de la presente ley incorporarse a la categoría primera tras superar la correspondiente evaluación y previa solicitud en la convocatoria que se dicte al efecto", sin embargo " la necesidad de presentar solicitud para participar en ese proceso ha sido declarada ya en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de octubre de 2.022 y la actora en ningún momento presentó esa solicitud", a lo que añade " tampoco podría estimársele pues en ese momento y según se desprende del informe de vida laboral, no se encontraba en activo ni prestando servicios para el Principado de Asturias".

La infracción denunciada no desautoriza tales razonamientos. Comenzando por el último -en el que el recurso confunde la reclamación presentada con la posibilidad apuntada- la alusión a la sentencia firme de esta Sala dictada en el recurso de suplicación 1603/2022 concierne a que la solicitud que no consta efectuada por la actora no es la efectivamente presentada (hecho probado cuarto), sino la que le hubiera permitido plantear su incorporación a la primera categoría por la vía de la disposición transitoria aludida. La disposición transitoria de la Ley del Principado de Asturias 7/2018, de 24 de julio, de medidas en materia de función pública como consecuencia de la prórroga presupuestaria establecía para las nuevas incorporaciones a la primera categoría personal de la carrera horizontal que: " 1. El personal funcionario que acredite cinco años de ejercicio profesional a la fecha de entrada en vigor de la presente ley podrá incorporarse a la primera categoría personal de la carrera horizontal, tras superar la correspondiente evaluación y previa solicitud en la convocatoria que se dicte al efecto. La acreditación del cómputo de los cinco años de ejercicio profesional, así como las condiciones de la evaluación, se desarrollará reglamentariamente. 2. Los derechos administrativos y económicos de la primera categoría tendrán efectos del día de su reconocimiento, pero si este no se produjera antes del día 1 de enero de 2019, los derechos administrativos y económicos vendrán referidos a esa fecha, siempre que a la misma se tenga reconocida la categoría de entrada y se mantenga la vinculación con la Administración del Principado de Asturias".

En aplicación de dicha disposición transitoria, con posterioridad el Decreto 204/2019, de 19 de diciembre, de segunda modificación del Reglamento de la carrera horizontal de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, añadió a dicho reglamento una nueva disposición transitoria cuarta estableciendo la posibilidad de incorporarse voluntariamente a la primera categoría personal de la carrera horizontal previa solicitud del interesado mediante modelo normalizado y dentro del plazo que la convocatoria establezca " siempre que tenga reconocida la categoría de entrada antes de la fecha de finalización del plazo de solicitud y que acrediten cinco años de ejercicio profesional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 7/2018, de 24 de julio", con expresa previsión de que " los derechos económicos y administrativos de la primera categoría personal tendrán efectos de 1 de enero de 2019 siempre que a esa fecha se mantenga la vinculación con la administración del Principado de Asturias", para lo cual el apartado 3 en efecto prevé un proceso de evaluación que " se iniciará mediante la correspondiente convocatoria, en la que se valorarán exclusivamente los factores recogidos en el Título III, artículos 51 a 53; Título IV, Capítulo i y Título V, tomando como fecha de referencia la de la publicación de la convocatoria". No hay constancia de dato fáctico con arreglo al que la trabajadora pudiera tener cabida en dicho sistema excepcional y ciertamente, de entrada, ni siquiera hay constancia de que hubiera mediado solicitud a estos efectos.

Despejado este aspecto que el recurso tampoco invoca ni reivindica, la parte afirma su derecho a acceder a la primera categoría merced al cómputo de la antigüedad incluyendo todo el período de prestación de servicios anterior a la fecha de solicitud el 28 de octubre de 2.022. Y la razón de la desestimación, sin embargo, no es el modo en que dicho período pudiera computarse hacia atrás, sino " la resolución en la que se le comunicaba que la categoría que se le reconocía era la de entrada el día 26 de agosto de 2.019 y no formuló ningún recurso contra la misma, cuando según su posición, y teniendo prestados servicios cinco años, debía reconocérsele ya en aquel momento la primera categoría". Secunda este razonamiento la propia doctrina de esta Sala para supuestos similares. Así la sentencia de 27 de julio de 2.021 (rsu. 1030/2021) que reitera la de 19 de octubre de 2.021 (rsu. 1940/2021) y la de 5 de abril de 2.022 (rsu. 496/2022) -todas ellas firmes- oponen a los argumentos que tiempo después se esgrimen en apoyo del derecho y efectos económicos que se pretenden con el reconocimiento de una categoría personal superior debieron hacerse valer por los trabajadores para impugnar las resoluciones que les encuadraron en la de entrada " lo que sin embargo no efectuaron las mismas al consentir tales resoluciones, permitiendo que alcanzaran firmeza con los consiguientes efectos".

Constatado que la trabajadora ni reclamó antes de dicho reconocimiento -ciertamente automático para la categoría de entrada, como no lo es para las sucesivas categorías-, ni recurrió después aquél, es innegable que devino firme una resolución que la encuadra en la categoría de entrada y con arreglo a la que entra en juego el sistema de progresión normal que en efecto exige esa permanencia continuada cuando los servicios prestados anteriormente no fueron hechos valer entonces. Por ello, inalteradas tales consideraciones, quiebra igualmente el razonamiento del recurso a tenor de los preceptos invocados. La norma exige la permanencia en el primer escalón, lo que es tanto como acreditar cinco años en la categoría de entrada que, al caso, fue reconocida y ganó firmeza. Desde esta premisa, la literalidad de unos preceptos que prevén para "el reconocimiento de una categoría personal superior" que "Los ascensos de categoría personal serán consecutivos" el acceso al sistema en las condiciones fácticas descritas desde la categoría de entrada impide el éxito del motivo de censura jurídica.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,