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08/02/2024
Sentencia Social 1680/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1481/2023 de 05 de diciembre del 2023
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Orden: Social
Fecha: 05 de Diciembre de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CATALINA ORDOÑEZ DIAZ
Nº de sentencia: 1680/2023
Núm. Cendoj: 33044340012023101661
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2889
Núm. Roj: STSJ AS 2889:2023
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000428 /2023
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En Oviedo, a cinco de diciembre de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
ha dictado la siguiente
En el RECURSO de SUPLICACIÓN 1481/2023, formalizado por el letrado D. DAVID LÓPEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de ALCAMPO SA, contra la sentencia número 315/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de OVIEDO en el procedimiento de Modifición sustancial de las condiciones de trabajo 428/2023, seguido a instancia de Doña Susana frente a ALCAMPO SA y GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA, siendo Magistrada-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"PRIMERO.- Susana, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Grupo El Árbol Distribución y supermercados S.A. con una antigüedad reconocida del 13 de febrero de 1.996, ostentando la categoría profesional de dependiente, desempeñando el puesto de charcutera en la tienda que la empresa tenía en la calle Uría de Cangas del Narcea. Se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el mes de noviembre de 2.022.
SEGUNDO.- En fecha 11 de diciembre de 2.017 se firma un acuerdo en el marco del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo seguido por Grupo el árbol supermercados y distribución en virtud del cual se acordó que los sistemas de retribución variable (Concepto 6PO prima de objetivos) de los empleados de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería sean sustituidos íntegramente por el nuevo sistema único de retribución variable aplicable a todo el colectivo de trabajadores de las referidas secciones "Sistema variable único secciones". Se estableció, en la cláusula cuarta que la empresa, de forma excepcional y a título individual, garantizaba a los afectados por aquel procedimiento el cobro de un importe mínimo, tanto durante la vigencia del sistema variable único secciones como tras su finalización, siendo el importe garantizado el cobro del importe mínimo correspondiente a la media mensual de lo efectivamente cobrado por su anterior derecho variable en el 2.017 (importe mensual mínimo garantizado). En consecuencia, mientras el acuerdo de implantación del sistema variable único secciones esté vigente, en el caso de que le importe del incentivo secciones que se devengue mensualmente conforme a lo previsto en el referido acuerdo sea inferior al importe mensual mínimo garantizado, el trabajador percibirá dicha cantidad garantizada en la nómina del mes siguiente, por el concepto denominado "6P PVO Base". En el caso de que el importe del incentivo secciones que se devengue mensualmente sea superior al importe mensual mínimo garantizado, el trabajador percibirá el importe correspondiente al cálculo del incentivo secciones según el siguiente desglose en la nómina del mes siguiente: i) el importe mensual mínimo garantizado 6P PVO Base y ii) el importe correspondiente a la diferencia entre el incentivo secciones y el importe mínimo garantizado, que se consignará bajo la denominación incentivo secciones. En ningún caso la suma de ambos conceptos de la nómina podrá superar el importe del incentivo secciones calculado conforme al acuerdo. Para el caso de que finalice la vigencia de ese acuerdo: Si no se aplicara ningún otro sistema de variable o incentivo, el trabajador seguirá percibiendo el importe mensual mínimo garantizado por el concepto denominado 6PO PVO Base, no siendo revalorizable ni compensable y absorbible por las subidas salariales del Convenio de aplicación y si entrara en vigor un nuevo sistema se estará a lo que se regule en el mismo. Copia del acta final de acuerdo obra unida al ramo de prueba de la empresa Alcampo S.A., dándose su contenido por íntegramente reproducido.
TERCERO.- Establece la cláusula tercera del sistema único de retribución variable aplicable a todo el colectivo de trabajos de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería de Grupo El Árbol, distribución y supermercados S.A., firmado el 11 de diciembre de 2.017, copia del mismo obra unido al ramo de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido, "Estructura del sistema variable único secciones.- Con carácter general, el importe total de la retribución variable que se abonará conforme al Sistema Variable Único Secciones ("Incentivo Secciones") se corresponderá con la Suma de las cuantías resultantes de aplicar las tablas de los siguientes apartados A y B, así como el resto de previsiones contenidas en el presente Acuerdo (especialmente las previstas en la Cláusula Cuarta).
El Sistema Variable Único Secciones toma en consideración dos factores (ventas y aportación de la sección) para el cálculo del Incentivo Secciones. Dichos factores son independientes entre sí, de forma que cada uno genera un importe de retribución variable. En concreto, los factores son los siguientes:
A. Evolución de la venta asistida mensual de la sección en la que el trabajador preste sus servicios.
La determinación del porcentaje de evolución de la venta asistida mensual de la sección en la que preste servicios el trabajador se hará por comparación entre el importe acumulado de la venta en dicha sección durante el mes de que se trate y el importe correspondiente a dicho concepto en el mes igual del año anterior en dicha sección. Esto es, el porcentaje aplicable será el resultante de dividir el importe de la venta acumulada del mes correspondiente entre la del mismo mes del año anterior.
A efectos de determinar el importe del Incentivo Secciones correspondiente a un trabajador a tiempo completo que haya prestado servicios todos los días laborables que le corresponde trabajar según su calendario del mes, al porcentaje resultante se le aplicará, en función de si el trabajador tiene la consideración de Especialista o de Dependiente por parte de la Empresa, la tabla del Anexo II. Para otro tipo de supuestos, se aplicarán los ajustes proporcionales que procedan en cada caso, de conformidad con lo señalado la Cláusula Cuarta.
A efectos de calcular los importes acumulados de venta no se tomará en consideración el importe de la venta de productos de libre servicio ("PLS"), ni el IVA de la totalidad de las ventas realizadas.
B. Evolución de la aportación mensual de la sección en la que el trabajador preste sus servicios.
Se entiende por aportación mensual la diferencia entre el beneficio (importe de venta sin IVA y sin tomar en consideración la venta de PLS, multiplicado por el porcentaje de margen bruto) y el importe de pérdida conocida, sin que se tenga en cuenta el importe de pérdida desconocida siempre y cuando no se produzca un traspaso indebido de la conocida a la desconocida. Dichos datos son referidos, en todo caso, al mes concreto de que se trate.
La determinación del porcentaje de evolución de la aportación mensual de la sección en la que el trabajador preste servicios se hará dividiendo el dato en el mes de que se trate de aportación mensual en dicha sección entre el mismo dato correspondiente a dicho mes del año anterior.
A efectos de determinar el importe del Incentivo Secciones correspondiente a un trabajador a tiempo completo que haya prestado servicios todos los días laborables que le corresponde trabajar según su calendario del mes, al porcentaje resultante se le aplicaré, en función de si el trabajador tiene la consideración de Especialista o de Dependiente por parte de la Empresa, la tabla del Anexo II. Para otro tipo de supuestos, se aplicarán los ajustes proporcionales que procedan en cada caso, de conformidad con lo señalado la Cláusula Cuarta.)
En todo caso, a la hora de determinar los porcentajes indicados en los apartados A) y B) precedentes, se tendrán en cuenta parámetros que permitan comparaciones homogéneas.
A modo de ejemplo, si dentro del mes de que se trate la sección solo ha estado abierta 15 días se tomará como referencia el mismo periodo de 15 días del año anterior.
En el caso de secciones que no tengan histórico datos del mismo mes del año anterior, se sustituirá dicho dato por el derivado del presupuesto establecido por la Empresa para el mes de que se trate.
La Empresa deja constancia de su intención de que futuras y eventuales prórrogas, modificaciones o sustituciones del presente Sistema Variable Único Secciones, al margen de otras posibles modificaciones, sustituciones o eliminaciones, tomen en consideración, en relación con la aportación mensual, la diferencia entre el beneficio y la suma de los importes de pérdida conocida y desconocida.
En el caso de que durante el mes de que se trate el trabajador de las referidas secciones gestione también otra sección de las mencionadas (normalmente charcutería y carnicería), para el cálculo del Incentivo Secciones se tomarán en consideración, como si se tratara de una sola sección, los datos de evolución de la venta mensual acumulada y de evolución de la aportación mensual de ambas secciones, obteniendo un único cálculo integrado de porcentajes respecto de cada uno de los dos factores de ponderación mencionados".
CUARTO.- En la cláusula segunda del mencionado Acuerdo se establecía que el sistema variable único secciones se iniciará a partir del 1 de enero de 2.018 finalizando el 31 de diciembre de 2.019. Con una antelación de un mes a la fecha de su vencimiento inicial o de cualquiera de sus prórrogas se podrá acordar expresamente y por escrito la prórroga del sistema variable único secciones, señalándose el nuevo período de vigencia. Llegada la fecha de término del periodo inicial de vigencia o de cualquiera de sus posibles prórrogas, en caso de no acordarse expresamente y por escrito una prórroga, el sistema variable único secciones perderá su vigencia a todos los efectos de forma automática".
El día 16 de diciembre de 2.021 la empresa comunica a la representación de los trabajadores que aunque esa acuerdo pierda vigencia el 31 de diciembre de 2.021, la empresa ha decidido con carácter totalmente excepcional y temporal, ampliar su aplicación, manteniendo su estructura y las cantidades establecidas en el mismo, por un plazo máximo de tres meses, es decir, hasta el 31 de marzo de 2.022. El día 16 de marzo de 2.022 se vuelve a acordar una ampliación del plazo hasta el 30 de junio de 2.022, el 21 de junio de 2.022 otra ampliación hasta el 31 de diciembre de 2.022 y el 19 de diciembre de 2.022 otra ampliación hasta el 31 de diciembre de 2.023.
QUINTO.- En fecha 2 de agosto de 2.022 se suscribió un contrato de compraventa de activos inmobiliarios y mobiliarios de determinados títulos de posesión, uso y disfrute de ciertos establecimientos entre Distribuidora internacional de Alimentación S.A., DIA Retail España SAU y Grupo El Árbol distribución y supermercados S.A. como vendedora y Alcampo S.A. como comprador. Entre esos establecimientos se encontraba en el que prestaba servicios la actora.
SEXTO.- El día 3 de marzo de 2.023 la empresa Alcampo S.A. comunica a los representantes de CCOO, UGT y Fetico la venta antes mencionada y que la integración de tales tiendas se producirá a partir del día 9 de marzo, y que de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores que forman parte de la plantilla habitual, copia de la comunicación obra unida al ramo de prueba de Alcampo S.A., dándose su contenido por íntegramente reproducido. En esa comunicación se recogía que en aplicación de esa subrogación Alcampo S.A. mantenía los convenios colectivos que vengan siendo de aplicación a cada colectivo, que respeta globalmente las condiciones laborales de las personas trabajadores objeto de subrogación, si bien, aplicando una necesaria adaptación del incentivo variable, adaptación respecto de la que, por afectar únicamente a los colectivos que prestan sus servicios en los puntos de venta asistida en los productos de carnicería, charcutería y pescadería, les informan en Anexo aparte. En ese Anexo se recoge "Alcampo S.A. mantendrá la aplicación del Acuerdo suscrito en fecha 11 de diciembre de 2.017, prorrogado en fecha 19 de diciembre de 2.022, sobre el incentivo variable en las secciones de frescos hasta la finalización de su actual periodo de vigencia (31 de diciembre de 2.023), a las personas trabajadoras objeto de subrogación que vengan percibiéndolo por prestar sus servicios en los puntos de venta asistida y especializados en productos de carnicería, charcutería y pescadería. Si bien, dada la imposibilidad de su cálculo al no contar Alcampo con los datos que permitan establecer la comparación de los parámetros a tener en cuenta para el referido incentivo, se procederá a su abono en la cuantía de la media percibida por el período efectivamente trabajador en el año 2.022, lo cual constituye una mejora al abonarse como fija una retribución que no está garantizada, todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de que, en su caso, pudiera proceder una futura compensación y absorción, total o parcial de este incentivo".
SÉPTIMO.- El día 17 de mayo la empresa Grupo El árbol distribución y supermercados S.A. comunica a la actora que va a ser subrogada por Alcampo S.A. el día 4 de junio y las condiciones de esa subrogación, copia de la comunicación obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
OCTAVO.- Ese mismo día la empresa Alcampo S.A. le entrega comunicación del siguiente tenor literal "Muy Sr. a nuestra:
Como usted conoce y así se ha informado a sus representantes, en fecha 2 de agosto de 2022, ALCAMPO S.A. suscribió con las empresas Distribuidora Internacional de Alimentación S. A., DÍA Retail España S.A. U, y Grupo El Árbol, un contrato de compraventa de activos, entre los que se encuentra el centro de trabajo en él que usted presta sus servicios.
Como consecuencia del cambio de titularidad del referido centro de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, ALCAMPO S.A. se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hasta la fecha usted venía manteniendo con El Árbol.
Está previsto que la asunción de la titularidad por parte de Alcampo de la tienda en la que usted presta sus servicios se produzca el próximo día 4 de junio de 2.023, fecha en la que El Árbol cursará su baja en la Seguridad Social, procediendo simultáneamente Alcampo a cursar su alta. No obstante lo anterior, si se produjera alguna modificación en relación con la fecha prevista, se le comunicará oportunamente.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, le indicamos que no se prevé consecuencia jurídica económica o social que pueda afectarle como consecuencia de la subrogación, si bien Alcampo tiene previsto llevar a cabo un futuro proceso de integración en la cultura de la empresa y de homogeneización de las condiciones laborales, previo mantenimiento de conversaciones con los representantes sindicales.
En todo caso, y sin perjuicio de dicho proceso negociador, su relación laboral sigue rigiéndose por lo establecido en el Convenio Colectivo de minoristas dé alimentación de Asturias de conformidad con lo establecido en el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Además, Alcampo respeta globalmente las condiciones laborales de las que actualmente disfruta, y específicamente, en el caso de que Usted tuviera derecho a ello por prestar servicios en los puntos de venta asistida y especializados en productos de carnicería, charcutería o pescadería, continuará siendo de aplicación el acuerdo suscrito en fecha 11 de diciembre de 2017, prorrogado en fecha 19 de diciembre de 2022, sobre el Incentivo variable en las secciones de frescos, si bien, dada la imposibilidad de su cálculo al no contar Alcampo con los datos que permitan establecer la comparación de los parámetros a tener en cuenta para el cálculo del referido incentivo, se procederá a su abono hasta la finalización de su actual periodo de vigencia (31 de diciembre de 2023), en la cuantía de la media percibida por el periodo efectivamente trabajado en el año 2022, lo cual constituye una mejora al abonarse como fija una retribución que no está garantizada, y todo ello, sin perjuicio de que, en su caso, pudiera proceder su futura compensación y absorción, total o parcial.
Esperando que comparta con nosotros la Ilusión por esta nueva etapa que servirá para consolidar el crecimiento de la empresa y para contribuir a su estabilidad, permitiendo su desarrollo profesional en una empresa referente en el sector, le damos la bienvenida a ALCAMPO S.A. y quedamos a su disposición para aclarar cualquier duda.
Atentamente".
NOVENO.- En mayo de 2.023 el comité de empresa remite a la empresa Grupo El Árbol distribución y supermercados S.A. escrito solicitando que entreguen a Alcampo y al Comité los parámetros necesarios para el cálculo del incentivo variable. El escrito fue respondido el 21 de junio señalando que, en relación a la solicitud referida a los resultados de la cuenta de explotación de las 31 tiendas afectadas por la subrogación, para el cálculo del Bonus 100, habían facilitado en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.8 del Estatuto de los trabajadores a la empresa Alcampo toda la información necesaria para que Alcampo quedase subrogada en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
La sentencia de instancia estima la demanda por modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo, que declara nula porque la codemandada Alcampo SA prescindió del procedimiento específico previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo; condena a esta empresa a reponer a la demandante en las condiciones previas, a respetar y mantener el pacto de incentivo variable que había suprimido con efectos desde el 4 de junio de 2023.
A partir de la calificación judicial de la modificación sustancial como colectiva, en la instancia se dio acceso al recurso de suplicación.
Alcampo SA recurre para solicitar la revocación de la sentencia. Acude al motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LRJS y denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
La recurrente, que reconoce haber introducido un cambio en la retribución del incentivo variable, niega que la misma tenga carácter de modificación "sustancial" por cuanto que: (i) hubo de pasar de un sistema retributivo del incentivo en cuantía variable a un sistema de cuantía fija, pues la anterior empleadora no le proporcionó los parámetros necesarios para fijar el importe en cuantía variable (datos de ventas, márgenes brutos y beneficios); (ii) ha abonado ese concepto retributivo en la cuantía correspondiente a la media percibida por el periodo efectivamente trabajado durante el año 2022, respetando el carácter consolidado de la retribución para el llamado "colectivo B", de modo que no ha causado perjuicio a la demandante, que permaneció en situación de incapacidad temporal; (iii) hoy por hoy no cabe contemplar el cambio desde una posible y futura absorción o compensación; (iv) el incentivo variable tiene carácter temporal, su vigencia finaliza el 31.12.2023; (iv) la medida adoptada afecta a una colectividad de trabajadores y las organizaciones sindicales no la han defendido como derecho colectivo, muestra evidente de que el cambio introducido no resulta sustancial. Sostiene que la decisión empresarial lejos de transformar los aspectos fundamentales de la relación laboral, los respeta; siendo, además, objetiva, razonable y razonada.
En apoyo del argumento sobre no sustantividad de la modificación introducida cita SSTS de 7.4.2022 ( rc 52/2021), de 22.11.2005 ( rc 42/2005), de 25.3.2014 ( rc 140/2013). Sobre la imposibilidad de valorar en el contexto de la modificación futuras compensaciones o absorciones trae a colación sentencias del TS, que no identifica de manera suficiente.
La demandante impugna y defiende el acierto de la sentencia de instancia.
La respuesta al recurso necesariamente se ciñe al relato de hechos de la sentencia de instancia, trascrito en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, del que a continuación destacamos lo más relevante.
En el año 2017 Grupo El Árbol decide implantar un nuevo sistema de retribución variable, que se aplicaría como sistema único a todo el colectivo de trabajadores de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería de las tiendas de la empresa. El nuevo sistema incluía a trabajadores que aún no percibían el incentivo variable [llamado grupo a)] y a los que ya lo venían recibiendo, [grupo b)]"; para estos últimos el nuevo sistema entrañaba una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por ello y porque se quería homogenizar las condiciones de trabajo de todo ese colectivo, empresa y secciones sindicales (CCOO, UGT y FETICO) negociaron una modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo, que terminó en un Acuerdo de fecha 11.12.2017 denominado "
El Acuerdo fija una vigencia de 1.1.2018 a 31.12.2019, susceptible de prórroga expresa y por escrito. Ha sido objeto de sucesivas prórrogas, la última de 19.12.2022 a 31.12.2023.
El sistema de cálculo del importe del incentivo tiene en cuenta dos factores: 1. Evolución de la venta asistida mensual de la sección en la que el trabajador presta servicios. Se calcula el importe de la venta acumulada de cada mes correspondiente y se divide entre el importe de la venta acumulada del mismo mes del año anterior. 2. Evolución de la aportación mensual de la sección en la que el trabajador presta servicios. Se obtiene de la diferencia entre beneficio (importe de ventas x porcentaje de margen bruto) y el importe de la pérdida conocida, del mes concreto. Se comparan situaciones homogéneas y si no fuera posible porque no haya datos comparables del año anterior se estará a lo que derive del presupuesto establecido por la empresa para el mes de que se trate.
El trabajador devengará el incentivo cada mes, en proporción al número de días de efectiva prestación de servicios en alguna de esas secciones como dependiente o especialista, y se abona en la nómina del mes siguiente en concepto de "incentivo secciones".
El Acuerdo identifica la naturaleza del "incentivo secciones": no es revalorizable, revisable ni susceptible de incremento salarial; no se le aplicará revalorizaciones, revisiones o incrementos presentes y futuros derivados de los Convenios colectivos aplicables a la empresa; es incompatible con cualquier otro sistema de variable o incentivo que puedan preverse en los Convenios colectivos de aplicación, que de darse deja al trabajador fuera del ámbito de aplicación de este sistema y sin derecho al incentivo secciones.
Los trabajadores incluidos en el grupo b), esto es, que venían percibiendo el incentivo variable con anterioridad y para los que el nuevo sistema único implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre los que se encuentra la demandante, tienen un régimen especial dentro del Acuerdo, que les reconoce "un importe mensual mínimo garantizado", la media mensual de lo que efectivamente cobraba el trabajador como derecho variable en 2017, que se consigna en nómina como "6PV PVO". Si lo devengado al mes en concepto de incentivo único secciones resulta inferior a aquel importe, el trabajador percibirá en todo caso el "importe mensual mínimo garantizado", y si resulta superior al importe mensual mínimo garantizado percibirán este y la diferencia entre ambos, este último como "incentivo secciones", sin que la suma entre los dos conceptos pueda superar el importe del incentivo secciones calculado conforme a las reglas generales del Acuerdo. Este mínimo garantizado se abonará al trabajador aun si finaliza la vigencia del Acuerdo en tanto no se aplique otro sistema de variable o incentivo que lo sustituya; no es revalorizable, compensable ni absorbible por las subidas salariales del Convenio de aplicación.
En agosto de 2022 Alcampo SA adquirió activos de Grupo El Árbol, entre otros 31 tiendas en Asturias. En marzo de 2023 comunicó a la representación sindical (CCOO, UGT, FETICO) que a partir del día 9 de ese mes se produciría la integración de las tiendas, que se subrogaría en las relaciones laborales y que globalmente respetaría las condiciones de trabajo del personal subrogado, si bien con respecto a aquel Acuerdo de 2017 mantendría su aplicación hasta la finalización el 31.12.2023 de su vigencia, pero como quiera que no dispone de los datos que permiten comparar los parámetros a tener en cuenta para el cálculo del importe del incentivo variable lo abonaría en la cuantía media percibida por el periodo efectivamente trabajado en el año 2022, lo que constituía una mejora al abonar como fija una retribución que no está garantizada, sin perjuicio de la posibilidad de que, en su caso, pudiera proceder una futura compensación y absorción total o parcial del incentivo.
Alcampo SA, que se subrogó en el contrato de 3.500 trabajadores, en mayo de este año comunica a la demandante la subrogación con efectos de 4 de junio de 2023 y en la comunicación explicita iguales propósitos que los comunicados a los representantes sindicales sobre subrogación, condiciones de trabajo y aplicación del Acuerdo de 2017.
La sentencia del TS 635/21, de 17 de junio (rc 180/2019) recuerda la doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial, las de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, que de modo notorio pasan a ser otros distintos; condición que no reconoce a las simples modificaciones accidentales, manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. En ello cobra interés la valoración de la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso se habrán de analizar las circunstancias concurrentes, los elementos contextuales, como el contexto convencional o individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio que supone para los afectados. Siendo imposible trazar una noción dogmática de modificación sustancial, conviene acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Esa doctrina forma parte de los Fundamentos de Derecho de la STS 332/22, de 7 de abril (rc. 52/21), que cita Alcampo SA en el recurso.
La necesidad de estar al caso concreto para decidir sobre la sustantividad de un cambio introducido por la empresa de manera unilateral se hace realidad al contemplar las citas de la recurrente a determinadas sentencias del TS, que parten de realidades distintas entre sí y respecto de la que contemplamos en este caso. La STS 332/22 (rc 52/21) trata de la impugnación de concretas Circulares de una Administración Autonómica, emitidas como consecuencia de la crisis sanitaria que se había provocado por el Covid-19 y que motivó que se declarase el estado de alarma en el que se otorgaba carácter preferente al trabajo no presencial; situación a la que atendían las Circulares que, dado la excepcionalidad y temporalidad del momento, dentro del poder de organización y dirección que ostenta el empleador, fijaron unas medidas en relación con el trabajo no presencial que el TS consideró no podían calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La STS 7344/2005, de 22 de noviembre (rc. 42/05) trata del cambio en la base de cálculo de las comisiones debida al excesivo incremento de los precios del acero, y el TS declara que la modificación introducida por la empresa no es sustancial si los trabajadores perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo. La STS 1668/2014, de 25 de marzo (rc. 140/2013) afirma que no hay modificación sustancial del sistema de retribución variable, ni por tanto existe incumplimiento del procedimiento establecido en el art. 41 ET, en un supuesto en que según lo pactado en el contrato de trabajo los trabajadores tienen derecho a una retribución variable anual que parte de unos objetivos que, según lo pactado, fijaría anualmente la empresa, que así lo venía haciendo cada año, sin protesta de los afectados aunque variaban de año en año, pues no estaba establecida una fórmula de fijación anual negociada que permitiera la intervención de los representantes de los trabajadores ni un sistema mediante el que se establecieran unas bases para su determinación que posibilitara un concreto control de su cumplimiento, y sin que de los diversos sistemas aplicados en años anteriores cupiera configurarlo como una condición más beneficiosa; los objetivos impugnados resultaban muy similares a los fijados en las anualidades anteriores por lo que no se podía deducir que los nuevos objetivos previstos no pudieran conseguirse o fueran inalcanzables por los trabajadores afectados o que se hubieran fijado de modo irrazonable, inidóneo, arbitrario, desproporcionado o con vulneración de la dignidad o de los derechos fundamentales de los afectados.
Sobre el necesario perjuicio producido por la modificación sustancial, puesto en relación con cambios en materia de retribución, la STS 853/2016, de 18 de octubre (rcud. 494/2015) sienta doctrina y apunta que la existencia del perjuicio no se presume, al no existir ninguna disposición legal que lo permita; la prueba del perjuicio es una carga de quien lo sufre, por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser esta la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo; si la modificación de las condiciones debe ser sustancial, el perjuicio debe ser relevante, en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET); no sería razonable ni proporcional sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.
Sobre el elemento "perjuicio" la ya citada STS rc 180/19 indica que es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la persona afectada por la reducción salarial, que es necesario que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo, y que cuando se trata de una rebaja retributiva la existencia de perjuicio resulta difícil de negar. Lo que ha hecho nuestra doctrina es identificar esas desfavorables consecuencias con las de cierta enjundia.
La Magistrada de instancia califica de sustancial la modificación comunicada a la trabajadora, que -recordamos- tiene el mismo contenido que la comunicada a la representación sindical. La Sala comparte esa calificación, pues la comunicación encierra un cambio relevante, que causa un perjuicio notable por: (i) El momento, Alcampo lo dispone de manera unilateral tan pronto se subroga en el papel de empleadora, sin que mediara si quiera un tiempo mínimo de actividad productiva que permitiera ponderar las circunstancias reales en juego. (ii) La materia, afecta al sistema retributivo y al importe mensual de la retribución mientras permanezca en vigor el Acuerdo, un periodo que según decide Alcampo SA cubrirá tan solo el periodo junio (fecha efectiva de la subrogación) a diciembre de 2023 (finalización de la vigencia del Acuerdo). Lo que se configuró y aplicó como un incentivo variable pasa a ser incentivo de importe fijo, por cuantía que es la media obtenida a lo largo del año anterior, y ello priva potencialmente a la trabajadora de la posibilidad real de obtener mayor importe de incentivo aun cuando mejore las ventas y contribuya a incrementar el beneficio. (iii) La vigencia del Acuerdo, las prórrogas del mismo se sucedieron año tras año y en la comunicación Alcampo SA descarta mantenerlo más allá del 31.12.2023, fecha límite en la aplicación del Acuerdo, según dice. Lo que resulta más destacable, el Acuerdo estableció que el colectivo de trabajadores que venían percibiendo el incentivo con anterioridad tenían un mínimo mensual garantizado, incluso una vez venciera el Acuerdo y hasta que entrara en juego otro sistema de incentivo variable, Alcampo anuncia que lo suprime llegada aquella fecha, pues la ofrece como fecha límite de abono del incentivo. (iv) La causa del mínimo mensual garantizado, que es el resultado de la negociación entre empresa y representantes de los trabajadores durante un periodo de consultas con motivo de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo que término en el Acuerdo de 2017. El incentivo único secciones que establecía el Acuerdo afectaba a trabajadores que venían percibiendo el incentivo variable con anterioridad, y se quiso garantizar que estos en todo caso mantendrían como mínimo la media que habían percibido por ese concepto en el año 2017. (v) La alteración de la naturaleza del mínimo mensual garantizado, que el Acuerdo tiene por no compensable ni absorbible, compensación y absorción que Alcampo SA anuncia será posible.
Siendo sustancial la modificación introducida y no cuestionado su carácter colectivo, la empresa no está facultada para imponerla de manera unilateral, debió abrir un periodo de consultas con la representación de los trabajadores, para tratar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial (a las que dedica una parte de la fundamentación del recurso), la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, y las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias. La omisión de ese trámite, tal y como previene el artículo 138.7 de la LRJS, da en la nulidad de la medida, como razonadamente decidió la Magistrada de instancia en este caso, sin incurrir por ello en la infracción normativa denunciada en el recurso.
Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.
La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada Alcampo SA, frente a la sentencia dictada el 30/8/2023 en el procedimiento 428/2023 del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que confirmamos en la estimación de la demanda y la condena de Alcampo SA en los términos fijados en el Fallo de la misma.
Condenamos a Alcampo SA al pago de las costas, incluidos honorarios profesionales de la parte demandante que impugnó el recurso, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.