Sentencia Social 1642/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1472/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La defensa del trabajador demandante en este procedimiento, C. R. V., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Oviedo en los autos 502/2022 con fecha 31 de marzo de 2023, por la que se desestima la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) y tutela de Derechos Fundamentales, en la que se impugnaba la decisión acordada por la empresa con fecha 21.07.2022, por la que se modificaba al demandante la jornada al 80% de la que venía realizando. Se reclamaba en la demanda con carácter principal la declaración de nulidad de la modificación sustancial impuesta al demandante, o subsidiariamente solicitaba que se declare injustificada, así como la indemnización en la cuantía de 30.001 euros por los daños morales ocasionados por la lesión de sus derechos fundamentales y al cese inmediato de la conducta lesiva.

2. El recurso de suplicación se articula en cuatro motivos, formulado el primero de conformidad con el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), está destinado a la modificación del relato fáctico de la recurrida y contiene la solicitud de revisión del hecho probado segundo; los restantes motivos se plantean por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS y contienen sendas censuras jurídicas destinadas al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En el primero de ellos se alega la infracción del artículo 12.4.3 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que en el segundo se denuncia la infracción del artículo 41.3 del mismo texto legal, y finalmente se denuncia la infracción de la doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad por razón de afiliación, contenida en la STC 173/2001. Se pretende en definitiva que se declare la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por la empresa DN24 2000, S.L unilateralmente al demandante, como nula, o subsidiariamente como injustificada, reconociendo el derecho del actor a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, jornada completa, así como al abono de los daños y perjuicios salariales ocasionados por la decisión empresarial, e indemnizándole en la cuantía de 30.001 euros por la lesión de su derecho fundamental de garantía de indemnidad.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la defensa de la empresa codemandada DN24_2000, S.L. Suplica que se tenga por impugnado el recurso formulado de contrario, dictándose en su día sentencia por la que se confirme íntegramente y en todos sus extremos la de instancia.

Igualmente por la defensa de la persona trabajadora codemandada, P. N. R., se ha presentado escrito de impugnación del recurso presentado por la parte actora. Suplica la desestimación y la ratificación íntegra de la sentencia recurrida.

4. El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, no ha formalizado la impugnación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del recurso de suplicación.

1. Antes de entrar en el análisis de los motivos planteados en el recurso de suplicación, conviene aclarar que nos encontramos en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, en el que se ha invocado la lesión de la garantía de indemnidad, que deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con cita de la doctrina constitucional plasmada en la STC 173/2001, de 26 de julio.

Así el artículo 138.6 LRJS dispone, tras afirmar que la sentencia ha de ser dictada en el plazo de cinco días y que será inmediatamente ejecutiva, que contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Por su parte el artículo 184 LRJS señala que las demandas, entre otras materias, de modificación sustancial de condiciones de trabajo en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas. Por último el artículo 191.3.f) LRJS señala que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2. Expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 19.10.2022, RCUD 1363/2019, que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.

2.- Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS , en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.

En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:...e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma.

Entre ellos "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto". Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS , al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.

3.- El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que " No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.

Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación.

Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

4.- Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Con carácter general esta norma permita el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.

Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.

Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación.

En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

5.- La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS , son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS , se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación.

Como recuerda la STS 7/7/2021, rcud. 3849/2018 , hay numerosos pronunciamientos en tal sentido, entre otras, SSTS de 3/11/2015 (R. 2753/2014 ), 10/3/2016 (R. 1887/2014 ), 22/6/2016 (R. 399/2015 ), 11/1/ 2017 (R. 1626/2015 ), 9/5/2017 (R. 1666/2015 ); y las más recientes de 30/6/2020, (R. 4093/2017 ); 24/9/2020 (R. 1152/2018 ).

En todas en ellas concluimos que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que haya de seguirse.

En el mismo sentido, la STC 24/4/2017, nº 42/2017 , no deja lugar a dudas al señalar que: "...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )".

Tras lo que esa misma STC seguidamente explica que, cuando se trata de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales "el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Acogiendo mutatis mutandis la línea marcada en la STC 105/1997, de 2 de junio , FJ 3, es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-."

Razonamiento de especial trascendencia para la resolución de la cuestión que estamos analizando -sobre el que luego volveremos-, por cuanto pone de manifiesto que el acceso al recurso de suplicación se justifica, precisamente, por el mayor rigor que exigen los pronunciamientos judiciales atinentes a los derechos fundamentales, al tratarse de decisiones especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen.

QUINTO. 1.- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.

Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

3. Al ponerse en relación lo anteriormente expuesto es por lo que este recurso de suplicación se circunscribe únicamente la examen de la lesión del derecho fundamental invocado por la parte recurrente, pero no a las demás cuestiones de legalidad ordinaria resueltas en la sentencia de instancia, esto es, las relacionadas con la modificación sustancial de condiciones de trabajo del trabajador demandante que, por expresa disposición legal, están excluidas del recurso de suplicación.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. Se solicita por la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo a fin de que figure en la relación fáctica el contenido completo de la comunicación recibida por el actor de la empresa el día 21 de julio de 2022, al haberse citado erróneamente al demandante en el hecho discutido.

2. Se admite parcialmente como corrección de error material de transcripción, en el sentido de eliminar del hecho probado segundo la expresión errónea contenida en el mismo, "Sr. Indalecio", manteniéndose la redacción del resto del hecho como se plasma en la recurrida.

CUARTO.- Garantía de indemnidad, inexistencia de lesión.

1. Considera la parte recurrente que la recurrida infringe doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad por razón de afiliación contenida, entre otras, en la STC 173/2001, de 26 de julio.

Entiende que se ha producido esa vulneración en una doble vertiente, tanto por haber tenido que demandar a la empresa el trabajador para cobrar su antigüedad como por el trato discriminatorio por razón de su afiliación sindical. Así el actor tuvo que acudir a la jurisdicción social para reclamar el pago del quinto quinquenio y los atrasos correspondientes, procediendo a su pago la empresa cuatro días antes de la celebración del juicio señalado por el Juzgado de lo Social 1 de Oviedo. En cuanto al trato discriminatorio, señala que la empresa en el año 2020 no procedió a modificar las condiciones de trabajo de P. N. R., como consecuencia de la sentencia 771/2020 de esta Sala, sino que mantuvo a ambos trabajadores, el citado más el demandante, en sus condiciones de trabajo, el actor a jornada completa y P. N. R. al 80%, desde abril de 2020 hasta julio de 2022, lo que delata un proceder sin ninguna justificación empresarial que obedezca a razones organizativas o productivas. Por ello, la decisión adoptada de represaliar al trabajador de mayor antigüedad y a jornada completa, frente al otro trabajador, de menor antigüedad y a tiempo parcial, única y exclusivamente ha obedecido a una conducta discriminatoria lesiva de su garantía de indemnidad, tanto por su previa reclamación judicial, como por su afiliación sindical a USIPA.

2. Como ha reiterado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, sirva de ejemplo por todas la STC 183/2015, de 10 de septiembre de 2015, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE ) y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores .

3. Expone el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/2001, de 26 de julio, que analiza el caso de un trabajador que tiene la condición de liberado sindical al que la empresa para la que presta servicios no abona un plus compensatorio de jornada partida, que la libertad de afiliarse a un Sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad». En consecuencia, dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una «garantía de indemnidad» que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores. En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.

Desde esta perspectiva, cabe finalmente señalar, como hemos dicho en las ya citadas SSTC 191/1998 (FJ 5 ) y 30/2000 (FJ 4), «que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo. Lo anterior puede constituir un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquéllos, como este Tribunal viene diciendo desde las SSTC 70/1982 y 37/1983 ».

4. En el presente caso el relato de hechos probados no ofrece dato alguno que permita deducir que la actuación empresarial estuvo presidida por el móvil denunciado en el recurso, pues no se refleja la reclamación judicial del trabajador de la antigüedad ganada y su conexión temporal con el caso ahora debatido, sin olvidar que según la propia recurrente la empresa aceptó la reclamación económica del trabajador pues abonó lo debido con anterioridad al juicio. Tampoco consta que el recurrente tenga la condición de representante sindical o unitario de las personas trabajadoras o, cuando menos, la condición de afiliado al sindicato USIPA, extremos de hecho los anteriores necesarios para valorar la conducta empresarial pero que no se contienen en la narración histórica de la recurrida, omisión que es aceptada por la parte recurrente pues no ha interesado la necesaria modificación de los hechos probados.

Añadir que, aún dando por supuesto lo anterior, la actuación de la empresa aparecería justificada por la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 18.04.2020.

En conclusión, no se ha acreditado por la parte actora la existencia de hechos de los que se deduzcan indicios fundados de vulneración de la garantía de indemnidad y, en cualquier caso, consta probada una justificación en la actuación de la empresa, la existencia de una resolución judicial que establece una jornada del 80% para el otro trabajador codemandado, por lo que el motivo ha de rechazarse al no apreciarse las infracciones denunciadas.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso.