Sentencia Social 842/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 633/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento el trabajador ejercitó acción de impugnación de sanción e invocó la vulneración de derechos fundamentales. Como petición principal solicitó la declaración de nulidad de la medida disciplinaria y el pago de una indemnización de 6.000€ por la vulneración de derechos fundamentales; como petición subsidiaria interesó la declaración de la improcedencia de la sanción. Apuntó defectos de forma, inexistencia de los hechos imputados y represalia empresarial. De los primeros, afirmaba que la comunicación no describía la conducta en que se traducía la falta de respeto que se le atribuye; que sabiendo la empresa de su afiliación sindical debió dar audiencia al delegado sindical y comunicarle la decisión final. De lo segundo, que no son ciertos los hechos imputados, que el suyo es un trabajo en equipo y el tiempo de ejecución depende de factores como el tipo de material a descargar y de la bodega a limpiar. De lo tercero, que existe un protocolo de seguridad que la empresa no observa, el sindicato al que está afiliado denunció ante la Inspección de Trabajo y como represalia aquélla le sanciona. Expresamente dice (Hecho Segundo de la demanda) que «los hechos sobre los que se basa la acusación son totalmente inciertos y por ello, sino cabe hablar de falta alguna, no cabe hablar de graduación de la misma, ni por tanto, de sanción a imponer».

La realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia se refiere al demandante como Mecánico por cuenta de EBHISA desde el año 2007, afiliado al sindicato Corriente Sindical de Izquierdas (CSI). El 9.2.2022 ese sindicato solicitó la aclaración o modificación de la instrucción técnica de seguridad ITS-0-02 en la edición 5 para la carga y descarga de buques, instrucción modificada en la edición 6 de 18.10.2022; durante el año 2022 presentó ante la Inspección de Trabajo más de 80 denuncias contra la empresa.

Los días 26, 27 y 28 de agosto se efectúan labores de descarga de material en las bodegas de un buque. El demandante, integrado en un equipo compuesto por capataz, vigilante y gruista, realizaba labores de Palista en cometidos de limpieza y desestiba de las bodegas 3, 6 y 7, y en su turno de trabajo la desestiba supuso el doble, incluso el triple, del tiempo empleado para el mismo cometido realizado en idénticas condiciones en el resto de las bodegas. El Palista efectúa la labor fundamental, acerca el material desde la bodega hasta la zona donde lo recoge la grúa.

Por el retraso constatado en la comparativa del tiempo empleado en la desestiba durante el turno del demandante, éste hubo de acudir a la llamada del Director de Operaciones; entró alterado en la oficina, y a las explicaciones pedidas acerca del retraso profirió voces y dijo " a ver si te crees que yo voy a venir aquí a chupártela por debajo de la mesa, como otros".

El 14.9.2022 la empresa le entrega comunicación escrita de sanción por la comisión de dos faltas graves. También la entrega al presidente del Comité de empresa y al Delegado sindical de CSI.

En la comunicación escrita de sanción la Dirección de la empresa dice proceder a raíz de conocer el día 5.9.2022 por boca del Director de Operaciones lo sucedido en las jornadas de los días 26 a 29 de agosto de ese año: Los días 26, 27 y 28 invierte en la limpieza de las bodegas el triple de tiempo empleado por los demás Palistas en las mismas labores de limpieza. El día 29 el Director de Operaciones le llama a su oficina, le pregunta por el incremento del tiempo invertido, no responde a la pregunta, pero sí le dirige frases ofensivas y comentarios obscenos. Califica el retraso en la ejecución del trabajo como falta grave, la prevista en el artículo 18.2.ll) del Acuerdo de Cobertura de Vacíos de 13.5.1997, ahí descrita como " disminución del rendimiento normal en el trabajo de manera no repetida", y de igual manera la falta de respeto al Director de Operaciones, prevista en el artículo 18.2.m) de ese Acuerdo, descrita como " las ofensas de palabra referidas o de obra cometidas contra las personas, dentro del centro de trabajo, cuando revistan acusada gravedad", que el artículo 19.b) sanciona con suspensión de empleo y sueldo de tres a catorce días. Le impone la sanción de nueve días de suspensión de empleo y sueldo, a cumplir de 4 a 12 de noviembre de 2022.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Considera cumplidos los requisitos de forma en la comunicación de sanción; tiene al trabajador por autor de los hechos que la empresa le imputa, en la medida en que quedó probado que en la ejecución de su cometido laboral incurrió en retraso negligente o doloso, sin que esa tardanza tenga que ver con una instrucción técnica de seguridad, y que faltó al respeto debido a su superior; no aprecia indicios de vulneración de derechos fundamentales que la parte actora pone en relación con la afiliación al sindicato enfrentado a la empresa, pues no consta que esta supiera de la afiliación sindical, y falta la prueba del nexo entre el enfrentamiento sindicato/empresa y el comportamiento sancionado.

En desacuerdo con la sentencia la parte actora recurre para solicitar otra que declare la nulidad o improcedencia de la sanción. Acude al motivo de recurso previsto para examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia [ artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)], por lo que entiende que constituye una infracción del artículo 18 del Acuerdo de cobertura de Vacíos de 15 de mayo de 1997, en cuanto a la graduación de la falta y la sanción impuesta, pues considera que no se tuvo en cuenta que: (i) falta de aclaración de la instrucción técnica de seguridad de 22.2.2022 y la de 18.10.2022, que son documentos 2 y 3 del ramo de prueba de esta parte; (ii) la necesidad de aclaración de las instrucciones técnicas quedó demostrada con la modificación efectuada el 18.10.2022, que se refiere al espacio de trabajo seguro en la actividad de limpieza del interior de las bodegas; (iii) el cometido de trabajo se efectúa en equipo, es preciso observar la medida de seguridad consistente en no permanecer bajo la llamada zona de exclusión, esto es, en el espacio bajo la cuchara situada fuera de la tolva, y resultaba necesario saber cómo actuar, de ahí que en octubre de 2022 dos trabajadores pertenecientes a su mismo equipo se dirigieran a la empresa para exigir el cumplimiento estricto de las medidas de seguridad.

La empresa impugna el recurso. En primer lugar, recuerda que el demandante accede al recurso de suplicación porque la demanda llegó con acumulación de la acción de tutela de derechos fundamentales, y pese a ello el escrito de recurso nada recoge sobre este particular. En segundo lugar, señala que la infracción en que se basa el único motivo de recurso no formó parte de la demanda, en la que el trabajador se limitó a negar los hechos. En tercer lugar, apunta que inalterados los hechos probados, la decisión judicial, cuyos argumentos reproduce en parte, no incurre en la infracción denunciada.

El Ministerio Fiscal informó al recurso para solicitar la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- A propósito de la observación primera de la empresa en la impugnación del recurso, consideramos que la parte apunta una cuestión sobre la que debemos pronunciarnos incluso de oficio, dado el carácter de orden público procesal de las normas que rigen el sistema de recursos que condicionan la competencia funcional.

Desde el punto de vista de las normas procesales, en particular de los artículos 184 y 191.3.f) de la LRJS, y de la jurisprudencia del TS (entre muchas las sentencias de la Sala IV del TS 1074/16, de 20 de diciembre, rcud 3194/14; 648/18, de 19 de junio, rcud 596/17; 879/22, de 2 de noviembre, rcud 2089/19), procederá la suplicación contra las sentencias dictadas en procedimientos que se sustentan sobre demandas en las que junto a una pretensión en materia que no tiene acceso al recurso se ejercita otra de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, como es el caso, pues a la impugnación de sanciones por faltas calificadas de graves, que el artículo 115.3 y el 191.2.a) de aquella Ley procesal expresamente deja fuera de esta clase de recurso, el demandante añade la denuncia de vulneración de derechos fundamentales relacionados con la actividad sindical y reclama 6.000€ en concepto de indemnización.

Ahora bien, si en abstracto la sentencia de instancia por esa acumulada pretensión sobre derechos fundamentales es recurrible en suplicación, y así lo indica en sus Fundamentos Jurídicos, en el concreto recurso interpuesto, que solo contiene denuncia de una infracción normativa de naturaleza ordinaria, la Sala no debe una respuesta sobre el fondo, la mima consecuencia que supone la inadmisión de un recurso.

La doble cara del problema debatido en la instancia (acción disciplinaria de la empresa y derechos fundamentales a tutelar) no se reproduce en este recurso de suplicación. Ante el fracaso de la demanda el trabajador recurre y aunque solicita la estimación de la demanda que incluye las dos peticiones, la principal de nulidad y la subsidiaria de improcedencia de la sanción, su único motivo de recurso lo articula a través de una censura jurídica que versa sobre la calificación de las faltas y que resulta por completo ajena a la protección de derechos fundamentales, el recurrente ni siquiera los menciona.

Resolviendo acerca de si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual (en lo que aquí interesa coincidente con el proceso de impugnación de sanción grave) que tenía acumulada acción de tutela de derechos fundamentales, la Sala IV del TS en la sentencia 840/22, de 19 de octubre -rcud 1363/19, recuerda que ante un litigio que se caracteriza porque trata de una pretensión de tutela de derechos fundamentales, aun cuando formalmente se haya de canalizar por una modalidad procesal distinta, debemos mantener y respetar las reglas procesales que aportan el mayor nivel de garantías adjetivas a aquel tipo de procedimiento, entre ellas la de la recurribilidad de la sentencia de instancia; pero, al mismo tiempo, se detiene en el examen del problema suscitado y clarifica su propia doctrina en el sentido de " precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales".

Para así concluir la Sala IV del TS argumenta que las demandas que versen sobre las materias identificadas en el artículo 184 LRJS (entre otras la impugnación de sanciones) deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal; y considera que si ello no genera ninguna distorsión cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación, el problema surge cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso (así sucede con las sanciones, a excepción de las impuestas por faltas muy graves apreciadas judicialmente).

Al respecto el TS señala que aunque el artículo 192.2 LRJS con carácter general permita el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible, el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas, que es lo que sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual (sucede lo mismo en este caso, de acción de impugnación de sanciones por faltas graves), pues existen disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación, por lo que " su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela"

Tras analizar la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y recordar que « el acceso al recurso de suplicación se justifica, precisamente, por el mayor rigor que exigen los pronunciamientos judiciales atinentes a los derechos fundamentales, al tratarse de decisiones especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen» , el TS apunta que debemos una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en esos tipos de procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, a salvo situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal o abuso de derecho. Y sentado lo anterior, entra a determinar « cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación en estos casos, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales». Al respecto afirma:

-El legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso. Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación. Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

-El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta. En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación, en lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

-Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso. Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles. Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

-Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con el razonamiento de la STC 42/2017 (...), con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis".

-Esas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras. Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

En nuestro caso el demandante no trae al recurso una cuestión que tenga que ver con derechos fundamentales y libertades públicas. El único motivo de recurso, que llega en censura jurídica, está planteado en términos de pura legalidad ordinaria. Se trata de decidir si por determinados hechos que el recurrente dice que estuvieron presentes en su comportamiento, las faltas están o no adecuadamente calificadas conforme al artículo 18 del Acuerdo de Vacío de 1997. Ese tema en modo alguno está conectado a la represalia empresarial al ejercicio de la libertad sindical, que en la instancia constituía el núcleo de la acción de tutela de derechos fundamentales. La calificación de la falta es materia de derecho ordinario y pertenece a la exclusiva competencia del Juzgado de lo Social. Aquí incluso es cuestión nueva, la parte actora la hace valer por primera vez en el recurso de suplicación, pero en todo caso no tiene acceso al mismo, pertenece y se agota en la instancia.

TERCERO.- Cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre; y SSTS 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo; 879/22, de 2 de noviembre).

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación