Sentencia Social 864/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 570/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- El actor interpuso demanda contra la empresa REFORMAS IMPARES S.L. en la que acumulaba a la acción de despido la de reclamación de salarios y vacaciones no disfrutadas por los siguientes conceptos e importes:

- 4 días del mes de febrero de 2022: 162,92 €

- Plus mixto extrasalarial 4 días de febrero de 2022: 10,84 €

- Plus asistencia 4 días de febrero de 2022: 33,56 €.

- Vacaciones año 2021: 1933,51 €.

- Vacaciones año 2022: 185,44 €.

- Paga extra verano 2021: 1928,14 €

- Paga extra navidad 2021: 1938,92 €

- P.P. extra verano 2022: 367,27 €

- Total: 6560,60 €

El Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido efectuado el 4 de febrero de 2022, con las consecuencias correspondientes; y condenó a la empresa al pago de la cantidad reclamada por los conceptos de vacaciones de 2021 y pagas extras de verano y de navidad de 2021 y de verano de 2022, más el interés moratorio.

La empresa recurre en suplicación la sentencia, disconforme con la estimación de la reclamación de cantidad.

El recurso es impugnado por el actor, que defiende el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la empresa solicita la revisión del hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia, a fin de modificar la categoría profesional y salario del trabajador y añadir un nuevo párrafo. El texto propuesto es el siguiente:

"El demandante Anton ha venido prestando servicios para la empresa demandada Reformas Impares, S.L., con antigüedad de 21-10-2019. El trabajador fue contratado el 21 de octubre de 2019 mediante contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, con categoría profesional de peón; posteriormente fue contratado nuevamente mediante contrato de trabajo temporal, también por obra o servicio determinado, de fecha 6 de mayo de 2.020 con categoría profesional de peón; con fecha efectos 1 de febrero de 2.022 se modificó su categoría profesional a oficial de segunda. El salario del trabajador era de 1.637,56 € brutos en el año 2.019 incluida la prorrata de las pagas extras; de 1.645,46 € brutos en el año 2.020 incluida la prorrata de las pagas extras; 1.735,90 € brutos en el año 2.021 incluida la prorrata de las pagas extras y el salario en la fecha del despido (4/2/22) de 1.814,86 € brutos incluida la prorrata de las pagas extras".

"Con fecha 21 de abril de 2.022 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo dictó Auto de incoación de procedimiento abreviado al investigado D. Anton en las D. Previas 281/2022 por presunto delito contra la seguridad del tráfico en virtud de unos hechos ocurridos el 4 de febrero de 2.022 cuando el investigado conducía el vehículo Ford Transit, matrícula .... WLQ, propiedad de Reformas Impares, S.L.".

Basa la petición relativa a la categoría profesional y salarios en los documentos 2 y 4 de su ramo de prueba, consistentes en los dos contratos de trabajo y todas las nóminas del trabajador desde el inicio de la relación laboral hasta el despido efectuado el 4 de febrero de 2022.

El nuevo párrafo, dedicado al auto de incoación de procedimiento abreviado, lo sustenta en el documento 5 de su ramo de prueba: auto de incoación del procedimiento penal.

El demandante opone que aportó prueba documental acreditativa de que, al menos desde enero de 2021, desempeñaba la categoría de oficial de 2ª y tacha de irrelevantes las modificaciones solicitadas en el recurso.

En el análisis de la solicitud ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

La modificación del primer párrafo no puede prosperar en los términos solicitados. Conforme a los contratos de trabajo, el actor inicialmente ostentó la categoría de peón, pero no cabe afirmar que mantuvo esta categoría más allá de diciembre de 2020, dada la ineficacia probatoria de las nóminas aportadas por la empresa y su contradicción con las presentadas por el trabajador. En las aportadas por la empresa, sin firma y sello de la empresa, ni firma del trabajador, figura la categoría de peón hasta enero de 2022 incluido; solo en la nómina de febrero de 2022 se consigna la categoría de oficial de 2ª. En las presentadas por el demandante, de enero de 2021 hasta el final de la relación laboral y también sin firmas ni sellos, figura la categoría de oficial de 2ª.

La segunda modificación solicitada debe desestimarse. El recurrente no explica la razón para añadir ese dato, que carece de interés para el examen de las cuestiones planteadas en el recurso pues no afecta al devengo ni al importe de las sumas reclamadas.

Ha de señalarse, además, la irrelevancia de los datos salariales propuestos por el recurrente. Las pagas extras y las vacaciones anuales son los conceptos sobre los que versa el recurso. El Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas del Principiado de Asturias fija en la tabla salarial sus cuantías concretas, en función del nivel salarial del trabajador, a su vez dependiente de la categoría laboral.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la empresa denuncia la infracción de los arts. 18 y 24 del Convenio Colectivo de la Construcción, el art. 38 ET y de la jurisprudencia que cita.

Realiza las siguientes alegaciones:

Sobre las pagas extras de verano y Navidad de 2021 y la parte proporcional de la paga extra de verano de 2022, el trabajador percibió de forma prorrateada sus importes. La sentencia niega eficacia al prorrateo realizado con fundamento en el art. 24.4 d) del Convenio Colectivo. Se equivoca, puesto que ese apartado 4 regula las normas que deben aplicarse para el prorrateo de pagas extras pero para el personal que, en virtud de su permanencia en la empresa, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía, supuesto en el que no se encontraba el demandante que, según la propia sentencia establece, tenía una antigüedad de 21 de octubre de 2.019 y por tanto, sí habría devengado la totalidad de la cuantía de las pagas extras correspondiente a los años 2.020 y 2.021. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de abril de 2013, citada por el Juzgador de instancia, regula un supuesto distinto. Además, su cuantía se calcula con el salario superior que tenía en la fecha del despido, pues la paga extra de verano de 2.021 tendría un importe de 1.766,46 € y la de Navidad de 2.021 un importe de 1.846,88 €; sin embargo, en la demanda se reclamaron 1.928,14 € y 1.938,92 € por las pagas extras de 2.021.

Sobre las vacaciones de 2021, el trabajador las disfrutó como se desprende del documento 6 del ramo de prueba de la empresa, en la que aquél reconoce adeudar a la empresa 38,5 horas a fecha 29 de noviembre de 2021. Además, su importe se calcula con el salario de 2022 y según las nóminas de 2021 ascendería a 1.687,42 € y no los 1.933,51 € reclamados en la demanda.

Por último, afirma que la reclamación económica del trabajador es una respuesta por el despido, pues no la ejercitó hasta entonces y el cobro duplicado de estos conceptos supondría un enriquecimiento injusto y la quiebra de lo dispuesto en los artículos 1.195, 1.196 y 1.202 del Código Civil.

El demandante, en el escrito de impugnación, rechaza la interpretación del art. 24.4 del Convenio Colectivo defendida por la empresa, indica que las cuantías reclamadas son las fijadas en la tabla salarial del Convenio Colectivo, califica de cuestión nueva la relativa a las vacaciones y considera que el motivo de recurso carece de fundamento. Solicita, la imposición de costas al demandante en cuantía de 1200 € y la pérdida del depósito efectuado para recurrir, con entrega del mismo a la parte.

Examen de las cuestiones planteadas.

a.- Vacaciones de 2021.

El art. 38 ET regula las vacaciones anuales en tres apartados, donde recoge diversas normas. En el apartado 1 establece: El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

El Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias dedica el art. 18 a las vacaciones anuales retribuidas, que contiene 8 apartados diferentes con diversos aspectos de su régimen. En el apartado 1 establece un periodo de vacaciones anuales retribuidas de 30 días naturales, 21 de ellos laborables.

El recurso invoca el art. 38 ET y el 18 del Convenio Colectivo del sector. Ambos se dividen en varios apartados, con diferentes normas que regulan varias materias de las vacaciones anuales. La empresa no precisa el apartado o apartados concretos de esa regulación infringidos en la sentencia de instancia, con lo que no satisface el requisito de cita de la norma o normas infringidas, ya que ha de realizarse con claridad y precisión (art. 196.2 LJS). La única causa de oposición concreta alegada es el disfrute de las vacaciones por el trabajador, a la que añade al final, en referencia comprensiva de la reclamación por pagas extras, que es una reacción del trabajador por el despido.

El hecho del disfrute no consta; por el contrario, la sentencia de instancia consigna: la empresa no acredita su abono ni su disfrute por el trabajador, sin que se puede estimar la prescripción de los días de vacaciones que pudieran corresponder a los meses de enero y febrero de 2021 como se alega por la empresa, porque el cómputo del plazo empezaría a contar desde el final del año en que se devengan.

Tampoco la sentencia deja constancia de haber la empresa cumplido las exigencias establecidas en la jurisprudencia del TJUE de 6 de noviembre de 2018, asunto C-684/16), que en interpretación de la normativa comunitaria le atribuye el deber de velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.

El nexo establecido en el recurso entre la reclamación económica y el despido no constituye un argumento con aptitud para modificar el pronunciamiento adoptada en la sentencia. El despido es causa extintiva del contrato y resulta normal que el trabajador afectado reclame seguidamente las cantidades adeudadas por la empresa, pues la demora puede perjudicar el éxito de la pretensión, por ejemplo, por prescripción de la acción. Lo decisivo es si la empresa adeuda o no las cantidades reclamadas y si concurren circunstancias contrarias a la permanencia de la deuda, no las motivaciones subjetivas del trabajador para demandar su abono. Si no las percibió antes, está de más alegar cobro duplicado o enriquecimiento injusto.

Por último, sobre el importe de las vacaciones, la demanda y la sentencia se atienen a la cantidad fijada para este concepto en el Convenio Colectivo en función del nivel salarial (IX) que corresponde al actor dada su categoría de oficial de 2ª.

b.- Pagas extras de 2021 y de verano de 2022.

La sentencia de instancia no atendió a las alegaciones de la demandada. Razonó, por el contrario: se debe tener en cuenta que el convenio aplicable prohíbe expresamente el prorrateo de las pagas extraordinarias para los nuevos contratos, esto es, para los suscritos a partir del 2013 en que se suscribió el convenio como es el caso del actor, conforme al artículo 24.4.d) del convenio, que añade que dichas cantidades abonadas deben declararse como "salario ordinario correspondiente al periodo en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo", sin que el pago de las cantidades reclamadas se haya producido, prohibición de prorrateo que también se prevé en el art. 22.1 del convenio, y así se ha considerado por ejemplo en la sentencia del TSJ de Asturias de fecha 5 de abril de 2013, rec 453/2013 .

El Convenio Colectivo del Sector de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias regulaba las gratificaciones extraordinarias en el art. 24, que pasó a ser el 23 sin cambio en el régimen, que es el siguiente:

1. El trabajador tendrá derecho exclusivamente a dos gratificaciones extraordinarias al año, que se abonarán en los meses de Junio y Diciembre, antes de los días 30 y 20 de cada uno de ellos, respectivamente.

2. La cuantía de las pagas extraordinarias de Junio y Diciembre se determina en la Tabla Salarial para cada nivel y categoría, sea cual fuere la cuantía de la remuneración y la modalidad de trabajo prestado.

3. Dichas pagas extraordinarias no se devengarán, mientras dure cualquiera de las causas de suspensión de contrato previstas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores .

4. El importe de las pagas extraordinarias para el personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía, será prorrateado según las normas siguientes:

a. El personal que ingrese o cese en el transcurso de cada semestre natural, devengará la paga en proporción al tiempo de permanencia en la empresa durante el mismo.

b. Al personal que cese en el semestre respectivo se le hará efectiva la parte proporcional de la gratificación en el momento de realizar la liquidación de sus haberes.

c. El personal que preste sus servicios en jornada reducida o a tiempo parcial, devengará las pagas extraordinarias en proporción al tiempo efectivamente trabajado.

d. Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de las indemnizaciones por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización del contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo.

La interpretación de las reglas consignadas en el apartado 4 conduce a resultados ilógicos e irrazonables de entender que la prohibición del pacto por salario global y del prorrateo de las pagas extras afecta exclusivamente al personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía y permite su abono prorrateado mensualmente. Contradice la regla establecida en el apartado 4: al personal que en razón de su permanencia no tenga derecho a percibir la paga extra de junio o la de diciembre en su importe íntegro, le será abonada por la empresa de forma prorrateada. Contradice también el desarrollo de esta regla, efectuado en los apartados a. b. y c. del mismo apartado 4, que disponen la forma concreta en que la empresa debe proceder al prorrateo, pero siempre referido al personal que por su permanencia no tenga derecho a la totalidad de la cuantía de una u otra paga: devenga la parte proporcional de la paga extra correspondiente al semestre natural en cuyo transcurso ingrese o cese; esta parte proporcional se la hará efectiva, no en cualquier momento, sino en el de realizar la liquidación de sus haberes; si se trata de personal a jornada reducida o a tiempo parcial el devengo será en proporción al tiempo efectivamente trabajado.

A estas contradicciones se añaden dos circunstancias más. La primera consiste en la dificultad para deslindar a qué contratos se aplica una interpretación como la sustentada por la empresa, que permite el pago prorrateado mensualmente, no solo mediante su abono en la liquidación final. En segundo lugar, los términos utilizados en el apartado 4.d. ("se prohíbe para los nuevos contratos...", "prohibiéndose por tanto, con carácter general el pago por salario global"), que tienen un significado comprensivo de la generalidad de los contratos.

La hermenéutica de los Convenios Colectivos estatutarios ha de sujetarse a las reglas que disciplinan en los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil la interpretación de las normas jurídicas y los contratos, pues aquellos participan de esta doble naturaleza jurídica. La aplicación de este criterio, señalado por jurisprudencia reiterada [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, (rec. 132/2019) y de 18 de mayo de 2021 (rec. 134/2019) y las que citan], conduce a descartar la solución alegada en el recurso y acoger la declarada en la sentencia del Juzgado.

Finalmente, cualquier duda se despeja con el VI Convenio General del Sector de la Construcción (BOE de 26 de septiembre de 2017 y de 5 de agosto de 2022):

Artículo 57. Prohibición del prorrateo y proporcionalidad en el devengo de las pagas extraordinarias.

1. Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo, todo ello salvo lo establecido en el párrafo siguiente.

2. El importe de las pagas extraordinarias para el personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía, será abonado proporcionalmente conforme a los siguientes criterios:

a) El personal que ingrese o cese en el transcurso de cada semestre natural, devengará la paga en proporción al tiempo de permanencia en la empresa durante el mismo.

b) Al personal que cese en el semestre respectivo, se le hará efectiva la parte proporcional de la gratificación en el momento de realizar la liquidación de sus haberes.

c) El personal que preste sus servicios en jornada reducida o a tiempo parcial, devengará las pagas extraordinarias en proporción al tiempo efectivamente trabajado.

No es una disposición reciente, pues se encontraba en el art. 58 del V Convenio General del Sector de la Construcción (BOE de 15 de marzo de 2012) y en el art. 54 del IV Convenio General del Sector de la Construcción (BOE de 17 de agosto de 2007), por remontarnos únicamente a los dos Convenios Generales previos al vigente.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2.1 y 12.1.a) y b) del VI Convenio General del Sector de la Construcción, el art. 57 forma parte de las materias que no podrán ser negociadas en ámbitos inferiores, quedando como aspectos reservados de forma exclusiva a la negociación de ámbito estatal.

En cualquier caso, contribuye a la interpretación del art. 24 del Convenio Colectivo autonómico.

En el art. 57 del VI Convenio General del Sector de la Construcción el sentido de la prohibición del prorrateo de las pagas extras es claro y no genera contradicciones: comprende todos los contratos de trabajo y solo permite que al finalizar la relación laboral se abone al trabajador, en la liquidación, la parte proporcional de la paga extra de verano o de navidad que estaba devengando en el momento de la extinción. También es clara la consecuencia de infringir la prohibición de prorrateo: los importes abonados irregularmente se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo.

Así pues, el prorrateo de las pagas extras no libera a la empresa de su obligación de pagarlas en el momento de su devengo, al igual que señaló el Tribunal Supremo en los supuestos analizados en sus sentencias de 19 septiembre 2005 (rec. 4524/2004), 7 noviembre 2005 (rec. 4526/2004), 8 marzo 2006 (rec. 958/2005) y 25 enero 2012 (rec. 4329/2010). Dada esa previsión expresa, no entra en juego la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 452/2022, de 18 de mayo, rec. 1646/2020, contraria a la percepción por el trabajador de las pagas extraordinarias si, contra la prohibición establecida en el Convenio Colectivo de aplicación (en el caso, el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal), que no prevé expresamente las consecuencias del incumplimiento, las ha percibido de forma prorrateada en términos que hagan presumir la aceptación y consentimiento al percibo mensual.

Las alegaciones del recurso al enriquecimiento injusto y al cobro duplicado, junto con la cita de los arts. 1.195, 1.196 y 1.202 del Código Civil, ceden frente a la existencia de una regulación convencional específica y vinculante para la empresa que prohíbe el abono prorrateado de las pagas y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Finalmente, las manifestaciones sobre la cuantía de las pagas extras no son atendibles, pues el Convenio Colectivo fija los importes concretos de cada paga, para lo que atiende al nivel salarial, que según resulta de lo expuesto es el IX por corresponder a la categoría de oficial de 2ª ostentada por el demandante en 2021 y 2022.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

CUARTO.-El art. 235.1 LJS establece:

La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

En atención a las cuestiones tratadas y las alegaciones de las partes en los escritos de recurso y de impugnación se estima adecuada la cantidad de 500 en concepto de honorarios.

El art. 204.1 y 4 LJS establece:

1. Cuando la Sala confirme la sentencia y el recurrente haya consignado las cantidades a las que se refiere la presente Ley, el fallo condenará a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

4. Si el recurrente hubiera constituido el depósito necesario para recurrir, la sentencia confirmatoria dispondrá su pérdida, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

Por lo expuesto.