Sentencia Social 1439/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1303/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda mediante la que el trabajador, vigilante de seguridad que prestaba servicios para la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. (en adelante PROSETECNISA) adscrito al servicio de vigilancia y seguridad del Centro Comercial El Atrio en Avilés, reclamaba la tutela del derecho fundamental de libertad sindical y el cese de la conducta antisindical por parte de las empresas de mandadas, consistente en la denegación de su crédito horario en su condición de delegado sindical, solicitando asimismo la condena a ser indemnizado por el daño moral ocasionado en la cantidad de 30.001 euros que interesaba frente a PROSETECNISA y frente a SERVECO SEGURIDAD S.L. (en adelante SERVECO) " como actual adjudicataria del servicio y responsable solidaria en virtud del Art. 44.3 del ET ".

La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, condena a la empresa PROSETECNISA al cese inmediato de la lesión del derecho a la libertad sindical del demandante, así como a indemnizarle en la suma de 30.001 euros por los daños morales ocasionados. Declara la absolución de la codemandada SERVECO considerando tanto que la responsabilidad que el demandante le imputa no puede alcanzar a aquélla en cuanto no es el sujeto infractor, ni podría ser responsable por hechos en los que no tuvo participación alguna.

Disconforme con el fallo de instancia en lo que concierne a la pretensión de responsabilidad solidaria pretendida, interpone recurso de suplicación la representación letrada del trabajador demandante por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la revocación parcial de la sentencia en lo que a la absolución de la codemandada SERVECO concierne, interesando que se acuerde en su lugar la condena conjunta y solidaria de ambas empresas codemandadas al abono de la cantidad fijada en concepto de indemnización.

La representación letrada de la mercantil SERVECO impugna el recurso para solicitar su íntegra desestimación, " con condena en costas en la alzada". El Ministerio Fiscal, siendo su intervención la propia de la pretensión de vulneración de derecho fundamental, evacuó el trámite de impugnación considerando que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El trabajador recurrente parte de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando su revisión a medio de un motivo al amparo del artículo 193.b) LJS.

Propone añadir un nuevo párrafo al hecho probado quinto de la sentencia de instancia del siguiente tenor literal: " La empresa PROSETECNISA dejó de abonar a sus empleados las nóminas en el mes de septiembre de 2022, lo cual motivó que las nóminas correspondientes a las mensualidades de septiembre, octubre y noviembre de 2022, fueron elaboradas por PROSETECNISA, siendo su formato el de la empresa, siendo abonadas directamente por el Centro Comercial El Atrio. Sin embargo, la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2022, fue elaborada por el Centro Comercial El Atrio al cerrar PROSETECNISA en el mes de diciembre de 2022 todas sus oficinas en España y despedir a todo su personal de estructura, lo que significó que los vigilantes de seguridad adscritos al servicio de seguridad del Centro Comercial El Atrio de Avilés, siguiesen trabajando por su propia decisión y organización, al venir percibiendo sus retribuciones directamente del Centro Comercial El Atrio. Ello evidencia que dicho servicio constituía en la fecha de la subrogación, 1 de febrero de 2023, una unidad económica con absoluta autonomía funcional".

Considera relevante que se recojan tales extremos en orden a depurar el alcance de la responsabilidad solidaria de la empresa codemandada SERVECO porque " la sentencia recurrida analiza en su fundamento de derecho tercero la aplicación del art. 44.3 ET , como estima la parte actora, pero no establece en sus hechos declarados probados el hecho de que el servicio constituía una unidad económica con autonomía funcional", cuestión que considera de suma relevancia en orden a futuros procedimientos. Funda la adición propuesta en los documentos dos y tres del ramo de prueba de la parte atora, documentos que consisten en cuadrantes mensuales de trabajo para el Centro Comercial El Atrio de Avilés y nóminas del demandante, respectivamente.

A ello se opone en el escrito de impugnación la codemandada SERVECO con consideraciones jurídicas acerca de la naturaleza de la subrogación. Dejando éstas al margen, lo que aquí interesa de sus argumentos para pedir la desestimación se resume en tres: que incluye valoraciones jurídicas, que no resulta trascendente a efectos del fallo y que cuanto afirma el recurrente no ha resultado probado.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia. Además y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".

Cuanto del motivo incurre en valoraciones y conclusiones jurídicas que exceden de lo admisible desde el punto de vista fáctico no puede merecer favorable acogida. De una parte, la redacción está teñida de valoraciones -" lo cual motivó", " lo cual significó", " ello evidencia"-, poniendo de manifiesto que el conjunto de documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la revisión fáctica no es eficaz por sí mismo. La prueba debe tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Indiscutido el abono, los documentos invocados a lo sumo ponen de manifiesto el formato en que las nóminas correspondientes fueron elaboradas, pero nada acerca de las razones de aquél.

De otra parte, tales valoraciones pretenden conducir a una conclusión jurídica: afirmar directamente que el servicio de vigilancia al que el demandante estaba adscrito " constituía en la fecha de la subrogación, 1 de febrero de 2023, una unidad económica con absoluta autonomía funcional". La revisión no pretende otra cosa que dejar directa constancia de que ese " servicio" en el centro comercial constituía una unidad económica con autonomía de cara al tenor del artículo 44 ET. Mas por ello la adición que el recurrente trae a medio de la revisión propuesta es en realidad jurídica -discusión en la que entra la impugnación del motivo- y excede de lo admisible en un motivo de esta naturaleza. Al relato fáctico no pueden tener acceso afirmaciones distintas a hechos -como lo son el número de trabajadores, si existían elementos materiales con los que se desarrollaba, etc.- pues " la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015). El motivo por ello se desestima.

TERCERO.- En sede de censura jurídica el recurso plantea un motivo de esta naturaleza para reivindicar la procedencia de la condena solidaria solicitada a efectos de la indemnización directamente vinculada a la vulneración de la libertad sindical frente a la codemandada SERVECO, único aspecto del fallo discutido en esta sede.

Para combatir la absolución declarada en la instancia, el recurso parte de cuanto consta argumentado al fundamento de derecho tercero para reivindicar su tesis a dos niveles Como punto de partida, que la propia sentencia recurrida asume que operó una sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en la subrogación del demandante por SERVECO el 1 de febrero de 2.023, a cuyo efecto juzga claro el tenor literal de dicha fundamentación. Sentada esta premisa, denuncia infracción de dicho artículo 44 en sus apartados 1, 2 y 3 y de la jurisprudencia que invoca en el escrito.

Con respecto al artículo 44 ET, incide en que su apartado tercero no limita solo a salarios la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Desde esta perspectiva, invoca por una parte que la indemnización no tiene carácter sancionador sino reparador, siendo la LISOS a que la fundamentación de la sentencia recurrida alude mero criterio orientativo para su cuantificación según señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015). Por otra parte y lo que al caso juzga más relevante, según sentencias del Alto Tribunal que cita y transcribe por tres sentencias de fecha 15 de julio de 2003, entre ellas la dictada en el recurso casación para unificación de doctrina 3442/2001, subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones en las que se incluyen todas las laborales. Argumenta con arreglo a ello que la responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión. Añade que no se juzga la responsabilidad de SERVECO en términos de culpabilidad, sino la correcta aplicación de la doctrina del artículo 44.3 ET dictada por el Tribunal Supremo a la hora de analizar el alcance de la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria respecto de los trabajadores de la empresa cedente, que ha venido siendo aplicada incluso de las indemnizaciones por despido de trabajadores que no fueron objeto de la subrogación.

En el presente caso, reivindica que se trata de la indemnización fijada por el daño moral causado por la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, reconocidos al demandante al acudir éste ante la jurisdicción de lo social, en consecuencia, es una indemnización por la lesión de un derecho laboral que, además, adquiere el rango de derecho fundamental, tiene perfecto encaje en la definición de "derechos laborales" e igualmente en la de "obligaciones laborales". Y la doctrina unificada deja perfectamente establecido el alcance de la responsabilidad solidaria del sucesor, evidenciando que las deudas de la empresa cedente le son ajenas, pues obviamente no ha participado en ellas, pero de las que es responsable solidaria según la citada aun sin perjuicio de su derecho de repetición.

La naturaleza de la subrogación es controvertida como punto de partida de la impugnación del recurso. Afirma la representación de la codemandada SERVECO que la subrogación se produjo por aplicación del artículo 19 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada y que su artículo 17.3º establece que la empresa entrante no responde de las deudas de la saliente, expresando que la empresa cesante en el servicio deberá atender, " como único y exclusivo obligado", los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación y la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados. En el presente supuesto, ni se habría dictado la sentencia ahora recurrida, ni ha existido un título anterior por el cual declarase que la empresa saliente era deudora por una indemnización no salarial.

Por otra parte, considera que la pretendida afirmación de que el Centro Comercial El Atrio era una unidad empresarial independiente en sí misma habría requerido demandar en primer término al citado cliente si se pretende desplegar efectos por hechos anteriores a la subrogación de SERVECO. Ello enlaza con argumentos del escrito de impugnación que, aun ciertamente vertidos con ocasión de la revisión fáctica, plantean la cuestión desde el plano puramente jurídico de la responsabilidad discutida porque el pago por el propio centro comercial " también puede incardinarse en la condición de responsable subsidiario como subcontrata, según la reciente y novedosa Sentencia del Tribunal Supremo de fecha Sentencia 486/2022 de 27 May. 2022, Rec. 3307/2020 que aplica la responsabilidad en "salarios" también al cliente que recibe el servicio".

Por último y en cualquier caso, defiende que el artículo 44 ET se refiere a deudas salariales, no siendo extrapolable a indemnizaciones derivadas de hechos culposos o sancionadores imputables a otra empresa anterior que requieren nexo causal. La aplicación del artículo 44 del ET en casos de transmisiones de unidades productivas, quedaría al margen del derecho sancionador ( Art. 40.1 C) de la LISOS) que requiere causalidad entre una infracción y una indemnización frente a la entidad que o produce.Principio del formulario

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CUARTO.- En cuanto recurso e impugnación discrepan como punto de partida de sus respectivas tesis acerca de la naturaleza de la subrogación que operó al caso, es capital despejar la discrepancia. La pretensión de la demanda pivota en la existencia de sucesión de empresas y su consiguiente responsabilidad porque, una vez declarada la vulneración del derecho fundamental, el trabajador solicitaba asimismo la condena por el daño moral ocasionado a ser indemnizado en la cantidad de 30.001 euros que interesaba frente a PROSETECNISA y " como responsable solidaria" frente " a SERVECO SEGURIDAD, S.L. como actual adjudicataria del servicio y responsable solidaria en virtud del Art. 44.3 del ET ".

Es claro el tenor de una demanda que postulaba la responsabilidad solidaria ex 44.3 ET, lo que ante la postura de una codemandada que sostiene que la subrogación no operó como sucesión de empresas sino como subrogación convencional -con menores garantías- obligaba a despejar tal cuestión de fondo. Sin embargo nos encontramos al caso con la ambigüedad de la sentencia de instancia al aparentemente evitar pronunciarse de manera expresa sobre la concurrencia o no de los requisitos acerca del tipo de sucesión empresarial que ha operado con respecto a SERVECO. Tal es así, que un mismo párrafo del fundamento de derecho tercero sirve a ambas partes para interpretar una cosa y la contraria según su propia postura.

Parece oportuno recordar que estando en juego el alcance de la responsabilidad de la adjudicataria del servicio y codemandada, la primera cuestión a dilucidar es si la subrogación en las relaciones de los trabajadores adscritos al mismo no operó como consecuencia de la sucesión estatutariamente prevista que el demandante reclamaba, sino como consecuencia de la previsión del convenio colectivo de aplicación que opone el impugnante. Se descartaría de plano la pretensión de la demanda cuando el referido convenio establece que la empresa entrante no responde de las deudas de la saliente.

Resumida y someramente, la subrogación legal opera con las consecuencias del artículo 44 ET -obligación de subrogación y responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria- pero exige que la continuación de la actividad tenga lugar bien por cuanto el propio precepto contempla mediante la transmisión de una unidad productiva autónoma, bien en sectores en los que la actividad descansa de manera esencial en la mano de obra mediante una sucesión cualitativa y cuantitativamente relevante de dicha mano de obra. Esta última -acuñada como "sucesión de plantillas"- es característica de empresas contratistas o adjudicatarias de servicios que se suceden en la prestación de tales servicios para la empresa principal o comitente y entra en juego cuando, terminada su relación con la empresa saliente, encarga a la entrante servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior. Lo relevante a efectos de la aplicación del artículo 44 ET en estos supuestos no es una unidad productiva como tal, sino que " el activo principal para el desempeño de los servicios es la mano de obra organizada u organización en el trabajo" con arreglo a la que esa asunción de plantilla se revela fundamental ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.013, rcud. 3984/2011).

Por el contrario, la subrogación ex convenio colectivo se produce al margen de las consecuencias estatutariamente previstas y solo conlleva la obligación de subrogación en los términos y condiciones que fije dicho convenio, que por ello también puede y suele establecer límites, formalidades y requisitos sujetos a la entrega de determinada documentación.

En otras palabras entonces, la adjudicación de una nueva contrata a otro empleador diverso del saliente nos sitúa también ante la transmisión de la "entidad económica" a que alude el artículo 44 ET, « [...] claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda". Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, [...] "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 dela Directiva 2001/23 ", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea"( STS 27.04.2015 rcud348/2014 )». Y las reglas que rigen entonces la relación y alcance entre sendas figuras se compendian en la jurisprudencia « resumida en STS (Pleno) 27.09.2018, rcud. 2747/2016 , y que relatamos, entre otras,en SSTS 8.09.2021, rcud 1866/2020 o 18.01.2022, rcud 3876/2019 :

"A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17 , se llegó a las siguientes conclusiones:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.022, rcud. 3117/2020).

Sentado cuanto precede, la Sala no puede entrar en elucubraciones acerca de la interpretación por la magistrada a quo de las pretensiones de las partes -cual la impugnación aparenta pretender- porque el objeto del recurso de suplicación no es el pleito dirimido en la instancia, sino la sentencia dictada. Y esto supone el examen de la cuestión exclusivamente con arreglo a los motivos de recurso y por el tenor de los términos de la argumentación y hechos probados de la sentencia.

Son hechos cuya realidad las partes no discuten en sus respectivos escritos lo que el ordinal quinto refleja pura y simplemente en cuanto al abono de determinadas nóminas por la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000, esto es, que las nóminas entre septiembre de 2.022 y enero de 2.023 fueron abonadas por aquélla. No obstante, del mismo modo el hecho probado cuarto refleja que en ese mismo período fue PROSETECNISA quien denegó el uso de horas sindicales del que trae causa la reclamación del actor. Y constando con indudable valor fáctico al fundamento de derecho tercero que SERVECO es la " actual adjudicataria del servicio de seguridad", añade el ordinal sexto sin más precisiones que el 1 de febrero de 2.023 el actor fue subrogado por ésta.

Ningún otro dato más ofrece la sentencia acerca de los términos en que la actual adjudicataria asumió el servicio de seguridad. Pero ciertamente en ningún momento la sentencia recurrida acoge de manera expresa una subrogación convencional: exclusivamente alude -como el recurso reivindica- a la responsabilidad de la empresa SERVECO en cuanto actual adjudicataria del servicio de seguridad " que la actora estima en virtud del art. 44.3 ET ". Y si en efecto concluye que " la subrogación ( art. 44.3 ET ) únicamente obliga a la empresa a asumir la "obligaciones salariales" y el mantenimiento del empleo, cuestiones a las que son ajenas las indemnizaciones que en los presentes autos se reclaman", en esta ambigua afirmación -que ni siquiera tiene cabida el tenor literal de un convenio colectivo que excluye toda responsabilidad por deudas- es forzoso apreciar tanto la mención expresa solo al artículo 44.3 ET, como que precisamente cohonesta con la delimitación del debate exclusivamente desde la perspectiva del alcance de la responsabilidad merced a la previsión literal de aquel.

A la postre por ello, la sentencia solo entra a dar respuesta a la pretensión de responsabilidad de conformidad con el artículo 44.3 ET. Cierto que de esa sucesión legal no constan más datos fácticos, pero tampoco por ello podemos desautorizar el pronunciamiento judicial a favor de la sucesión en virtud del convenio colectivo que reclama la codemandada SERVECO. A falta de otros elementos, cuanto hemos transcrito ut supra de la jurisprudencia desde luego no lo hace. Tampoco de considerar que el escrito de impugnación ofrece un motivo de oposición subsidiario al respecto, lo hace de un modo favorable a su estimación. Incurre en una afirmación de principio -que la subrogación ocurre por aplicación del Convenio de Seguridad Privada- prescindiendo de facilitar datos fácticos que la sustenten. Nótese incluso que sencillamente sostiene que las cláusulas subrogatorias del Convenio Colectivo son las aplicables, pero nada acerca de las razones de dicha aplicación ofrece. Por otra parte, las consideraciones acerca de la eventual responsabilidad del Centro Comercial carecen de recorrido al caso. No avala sin más que asumiese el servicio el hecho de que puntuales nóminas fuesen pagadas por dicho Centro Comercial -la denegación del crédito horario sindical se produjo en las mismas fechas-, ni la sentencia invocada para la responsabilidad por "salarios" del cliente que recibe el servicio desmerece la conclusión judicial porque la responsabilidad solidaria que aquí se enjuicia alude a un supuesto claramente diferente a aquélla.

En definitiva, en el presente supuesto solo podemos atenernos a enjuiciar la premisa jurídica de la que debemos partir para el examen de la responsabilidad de la codemandada con arreglo a cuanto consta: la subrogación que la sentencia recurrida asume operó de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ET.

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, la infracción jurídica denunciada nos ciñe a examinar si, como concluye la Juzgadora a quo, la responsabilidad solidaria que impone el 44 ET no abarca una indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales cometida por la empresa saliente, considerando que sólo ésta debe responder de la misma.

La sentencia recurrida razona en este sentido que " es sabido que la indemnización de los daños morales exige no solamente que se aprecie una causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los hechos en que tales daños se concretan, sino también que pueda establecerse una imputación objetiva, lo que no puede predicarse de la empresa que se subroga, SERVECO. No debemos olvidar que nos encontramos ante un régimen sancionador, la LISOS, cuyo art. 2 señala que son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley, y en particular alude al empresario en la relación laboral, pero SERVECO no es responsable de los hechos como sujeto infractor en cuanto que en nada intervino en la denegación del uso de horas sindicales del actor, no siendo extrapolable, en materia sancionadora, la imposición de una indemnización de carácter sancionador a un tercero ajeno que en nada ha participado, faltando el nexo causal entre la conducta del autor y los hechos causantes del daño, no pudiendo considerar a la codemandada SERVECO infractora pues en nada ha intervenido en los hechos objeto de sanción, y la subrogación ( art. 44.3 ET ) únicamente obliga a la empresa a asumir la "obligaciones salariales" y el mantenimiento del empleo, cuestiones a las que son ajenas las indemnizaciones que en los presentes autos se reclaman. A mayores, conforme dispone el art. 177.4 LRJS , la demanda de tutela de derechos fundamentales puede dirigirse tanto contra el empresario como contra cualquier sujeto que resulte responsable, no concurriendo este requisito de responsabilidad en quien no ha participado en los hechos vulneradores del derecho fundamental, apreciándose así pues la falta de legitimación pasiva de SERVECO" (fundamento de derecho tercero).

Establece el artículo 44 ET en los apartados que el recurso denuncia infringidos y resultan de aplicación al caso lo siguiente:

« 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

[...] ».

Asumido que el precepto resulta de aplicación al caso por las razones ya expuestas ut supra, la Sala no puede compartir la tesis de la sentencia recurrida por varias razones. En primer lugar, avalan la interpretación favorable a la estimación del recurso las propias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el recurso invoca. Hacen acopio de la misma jurisprudencia reiterada otras más recientes como las de 30 de noviembre de 2.016 (rcud. 825/2015), 3 de octubre de 2.018 (rcud.) y 8 de febrero de 2.023 (rcud. 48/2022), ambas examinado la responsabilidad solidaria en las consecuencias de un despido -improcedente o nulo- acontecido antes de la subrogación.

Así expone la primera de las citadas que « La segunda de las consecuencias legales que el art. 44 ET impone a la empresa sucesora viene en su apartado tercero, ".... el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas". Y aquí es donde surge en el caso de autos la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria, conforme ya ha tenido ocasión de establecer esta misma Sala en SSTS de 4 de octubre de 2003, rec. 585/2003 , y las tres de 15 de julio de 2003, recs. 3442/2001 , 1878/2002 y 1973/2002 , dictadas en Sala General, en las que resolvemos exactamente la misma cuestión objeto de este procedimiento, esto es, si la empresa cesionaria debe responder solidariamente de las obligaciones laborales pendientes con un trabajador de la empresa cedente cuyo contrato de trabajo se extingue antes de la sucesión y no ha sido por lo tanto cedido al nuevo empleador.

En un supuesto como el presente, en el que no se discute el hecho de que el trabajador despedido estaba adscrito a la contrata objeto de la sucesión empresarial. Las precitadas sentencias fueron dictadas conforme a la originaria redacción del art. 44 ET , cuyo primer apartado era, en este punto, del mismo tenor literal del actual apartado tercero, por lo que la doctrina sentada en las mismas es perfectamente trasladable a este caso. Admite pensar que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos, pero también cabe entender que incluye como garantía añadida "una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos".

Reproducimos a continuación sus mismos argumentos: "[...] A favor del segundo criterio juegan los siguientes factores: 1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores; 2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho;3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido [...]. En cualquier caso, lo que en estos autos se ha discutido no es si se ha producido la sustitución de una empresa por otra con todos los efectos derivados de la sucesión... ni si el trabajador reclamante tiene derecho a pasar de la empresa anterior a la nueva después de extinguido su contrato de trabajo - pues se parte de la base de que la relación laboral entre demandante y empresa cedente se extinguió antes de la transmisión-. Lo que aquí se discute, como antes se indicó, es si el art. 41.1 ET permite ser interpretado en el sentido de entender quede la transmisión de empresas se deriva una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido. Se trata en definitiva de un problema relacionado con los efectos de una sucesión empresarial, no de si hubo o no sucesión.

El precepto que ahora comentamos tuvo su antecedente en el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 - La Ley de 21-11-31 que le antecedió no contenía previsión subrogativa alguna - y, a pesar de que en él sólo se disponía que el contrato de trabajo no terminaría por cesión, traspaso o venta de la industria y que en tales casos quedaba 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior', sin el añadido posterior de la responsabilidad solidaria que ahora comentamos, la doctrina jurisprudencial entendió que en esa previsión sobre subrogación quedaban incluidas también las deudas anteriores de la empresa con todos sus trabajadores, aún los no cedidos, cual puede apreciarse en sentencias del antiguo Tribunal Central de Trabajo de 22-5-1967 , 16-12-1967 o 16-11- 1981 .

El Estatuto de los Trabajadores en el art. 44.1 ET recogió y mejoró la redacción de aquel precepto de la Ley alque añadió la coletilla final comprensiva del deber de informar a los representantes de los trabajadores y de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto durante tres años, que es el que ahora contemplamos; y la doctrina de esta Sala siguió entendiendo que la responsabilidad a que dicho precepto se refería incluía la del empresario anterior respecto de los trabajadores con los que ya había extinguido la relación como puede apreciarse en las SSTS de 30-6-1988 y 22-11-1988 , al aceptar ambas la responsabilidad solidaria de las dos empresas respecto de indemnizaciones por despidos producidos con anterioridad a la transmisión - al igual que ya lo había entendido así el antiguo Tribunal Central de Trabajo (por todas STCT 2-9-1986). Siguiendo la evolución histórica de dicho precepto, la reforma introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, lo que ha hecho es extraer el principio de responsabilidad solidaria del apartado 1 del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho precepto, [...] Con lo cual ha ayudado a despejar las dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir, a favor de la segunda de las tesis antes indicadas, puesto que ha hecho desaparecer las dos razones en las que podía fundarse una interpretación reduccionista de las previsiones de aquel precepto, según lo indicado al contemplar los dos posibles criterios de interpretación del precepto.

El indicado criterio interpretativo no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos como los siguientes:

a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones;

b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones 'inter vivos', lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión 'mortis causa', pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia 'a beneficio de inventario' - arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos 'inter vivos', como sin embargo sí que existe en el Código de Comercio alemán o en el Código Civil italiano, a los que el art. 44 ET se acomodaría en esta interpretación que defendemos;

c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor delos trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar dela transmisión, cual ha entendido no solo esta Sala - STS 30-6-1988- sino también la Sala 3 ª de este mismo Tribunal -STS (3ª) 28-11-1997 -. Se trata de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.

A la vista de tales antecedentes y consecuentes, esta Sala considera que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar".

[...] La aplicación de ese mismo criterio al supuesto enjuiciado lleva necesariamente a concluir que la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina ajustada a derecho, pues contra lo que se sostiene en este punto en la sentencia de contraste, -que viene a admitir la responsabilidad solidaria de la cesionaria por deudas anteriores de la cedente pero excluye las consecuencias del despido-, la previsión legal del art. 44.3º ET va mucho más allá de limitar la responsabilidad solidaria de ambas empresas a las deudas con sus trabajadores que pudiere tener pendiente de pago la anterior empresa.

La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas "las obligaciones laborales nacidas con anterioridad", entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior. Cuando la sentencia referencial razona que no puede "confundirse la obligación de asumir las deudas de la empresa saliente con la subrogación en las consecuencias del despido mismo, que no implica solo efectos económicos si se declara su improcedencia", está olvidando que el precepto impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2.016, rcud. 825/2015).

Las anteriores consideraciones sirven para refrendar tanto el alcance del concepto de sucesión empresarial por la subrogación " en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior" dada su finalidad, como al caso que la indemnización cuya responsabilidad solidaria se postula tiene encaje claramente en aquéllas y en la previsión de responsabilidad solidaria por las " obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas". Como "obligaciones laborales", reparemos en que, primero, deriva de un incumplimiento del contrato de trabajo que es la causa de la vulneración del derecho fundamental y, segundo, la indemnización -cual sucede con la anudada al despido nulo- está anudada al mismo.

Por otra parte, convendría acaso reparar también en que el recargo de prestaciones -cuya naturaleza sancionadora determina particulares reglas de responsabilidad para su imposición al sujeto infractor de la norma preventiva en materia de seguridad y salud- forma parte hace tiempo del conjunto de obligaciones de Seguridad Social que la jurisprudencia ha incluido expresamente en la responsabilidad derivada de la sucesión de empresa, tanto para las causadas antes de la sucesión, como para las que se estuvieren generando y se reconozcan en fecha posterior a la misma (por todas, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.015, rcud. 2057/2014, cuya doctrina más recientemente aún se ha aplicado en el mismo sentido a la infracotización a efectos de lucrar pensión de jubilación en la sentencia de la misma Sala de 30 de marzo de 2.022, rcud. 4810/2018). De manera similar y yendo más allá, también la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales integra dicho núcleo de responsabilidad sin duda ya ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.017, rcud. 1826/2015).

Sin embargo y volviendo al terreno de las "obligaciones laborales" puramente, conviene en cualquier caso advertir el error de base en que incurre la sentencia recurrida al considerar que la indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales impuesta tiene naturaleza sancionadora. Su naturaleza no es sino reparadora de las consecuencias anudadas al incumplimiento de una obligación laboral con proyección de derecho fundamental. Como acertadamente reivindica el recurso, si habitualmente en el orden social se acude a la ley de infracciones y sanciones no es por el carácter de sanción, sino meramente como guía para la cuantificación del daño irrogado. Por último, llama la atención también la paradoja que supondría que tan relevante protección en materia de derechos fundamentales -cuyo respeto incumbe a ambas empresas para con sus trabajadores- resultaría de otro modo de peor condición que la protección, por ejemplo, de un crédito salarial cuando la finalidad de la sucesión es sin duda la garantía laboral a que aluden todas las sentencias citadas. No cabe apreciar falta de legitimación pasiva cual la sentencia recurrida interpreta porque el contexto de la reclamación aquí sucede como consecuencia de dicha sucesión empresarial.

Recapitulando pues, la responsabilidad del empresario que debe indemnizar nace por el incumplimiento de una obligación laboral como otra cualquiera: la denegación del crédito horario sindical. La extensión a quien no es el responsable de dicho incumplimiento pero se subroga en su relación laboral ocurre por ministerio de la sucesión empresarial operada ex 44.3 ET. El motivo de censura jurídica por tanto se estima en su integridad, de modo que procede acoger la responsabilidad solidaria de ambas empresas codemandadas en el abono de la cantidad de 30.001 euros fijada en concepto de indemnización por vulneración del derecho a la libertad sindical del demandante.

SEXTO.- Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Aunque la condición del demandante lo hubiera determinado igualmente, no procede la imposición de costas por la íntegra estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,