Sentencia Social 2571/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2146/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El actor prestaba servicios laborales para la demandada, KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.U. en las instalaciones de ARCELOR-MITTAL hasta que, a partir del 25 de abril de 2022, se le cambió de centro de trabajo habitual destinándole a las instalaciones de FERTIBERIA. El trabajador impugnó la decisión empresarial por vulnerar sus derechos fundamentales. El Juzgado de lo Social, estimando la demanda, declara vulnerados los derechos de no discriminación, libertad sindical y tutela judicial efectiva, y califica de nula la medida de cambio de centro, por lo que condena a la demandada a las consecuencias derivadas de la nulidad, entre ellas el abono de una indemnización de 7.501 € por los daños morales ocasionados.

La empresa recurre en suplicación la sentencia para sostener que su actuación no vulneró los derechos fundamentales del trabajador y estaba justificada.

Al recurso se oponen el actor y el Ministerio Fiscal que defienden el acierto del pronunciamiento judicial.

SEGUNDO.- El recurso comienza con cuatro motivos, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, dedicados a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Achaca a la resolución judicial un examen incompleto de los medios probatorios aportados y diversas equivocaciones.

El actor rechaza los motivos al no cumplir los requisitos imprescindibles para su estimación.

El análisis de esas peticiones revisoras exige tener presente con carácter general que:

a.- En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación, aunque está sujeto a las reglas de la sana crítica y no puede alcanzar conclusiones ilógicas o irracionales. Cuando respeta estos límites la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

b.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS - sobre hechos de interés para la decisión del asunto.

c.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

d.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de los recurrentes.

e.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

f.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación, aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, de 9 de diciembre de 2020 (rec. 1311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (rec. 2393/2019); de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (rec. 1656/2012), etc.].

TERCERO.- La primera solicitud revisora afecta al hecho probado segundo (en negrita, los párrafos añadidos):

"SEGUNDO.- Tras la absorción por parte de KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U. de la mercantil BILFINGER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A. en mayo de 2019, y la subrogación de la primera en todas las personas trabajadoras de la segunda en Asturias -entre las que se encontraba el actor-, D. Adolfo ha iniciado seis procedimientos ante la jurisdicción social frente a la KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U.

En concreto, interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Avilés solicitando que se reconociera el carácter indefinido de su relación laboral con la Empresa. El 12 de agosto de 2020, un mes antes de que se dictara sentencia (el 15 de septiembre de 2020 ), KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U ya había reconocido al trabajador el carácter indefinido de su relación laboral con la Empresa. Igualmente, en fechas similares, reconoció a otros 11 de sus compañeros que sus contratos eran indefinidos. El actor no informó de este hecho al Juzgado ni desistió de la demanda.

El 3 de julio de 2020, el actor presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gijón en materia de vacaciones frente a KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U., que fue íntegramente desestimada mediante sentencia de 6 de agosto de 2020 , que es firme.

En fechas 29 de septiembre de 2020, 14 de octubre de 2020 y 26 de enero de 2021, KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U. comunicó al actor y otros compañeros sus desplazamientos temporales a otras unidades de negocio por un plazo máximo de 3 meses, al verse muy afectada la producción de la unidad de negocio de Asturias, a los efectos de poder darles ocupación en otras provincias mientras se recuperaba la actividad en Asturias. El actor presentó una demanda sobre movilidad geográfica y vulneración de derechos fundamentales frente a la decisión de desplazamiento temporal de KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U., alcanzándose acuerdo en conciliación judicial por las partes ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Avilés el día 19 de noviembre de 2020 mediante la que, entre otras, el trabajador desistía de la vulneración de derechos fundamentales y se reconocía las causas objetivas alegadas por la Empresa para adoptar la medida temporal.

El actor presentó el 23 de octubre de 2020 una demanda judicial impugnando una sanción grave que le había impuesto KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U., alcanzando las partes un acuerdo judicial mediante el que la empresa mantenía la sanción de amonestación por escrito, pero modificaba la calificación de la infracción a leve.

El actor ha interpuesto demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, habiéndose celebrado juicio el 29 de junio de 2022, interesando la aplicación del Convenio de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias en lugar del Convenio del Metal que se le aplica."

Cita como avales probatorios los documentos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 23 de su ramo de prueba, que identifica en los términos siguientes: (i) la Comunicación de KAEFER al SEPE informando de la transformación de contratos temporales en indefinidos, y contrato de trabajo indefinido suscrito entre KAEFER y el actor el día 12 de agosto de 2020; (ii) sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Avilés de 15 de septiembre de 2020; (iii) comunicación de la Empresa al trabajador de desplazamiento temporal a otra Unidad de Negocio de fecha 29 de septiembre de 2020 con efectos 5 de octubre de 2022, y resumen de partes de trabajo correspondientes al periodo del desplazamiento; (iv) comunicaciones realizadas por la Empresa a otros 11 trabajadores de la Unidad de Negocio de Asturias sobre desplazamiento temporal a otras Unidades de Negocio, de fechas 29 de septiembre de 2020, 14 de octubre de 2020 y 26 de enero de 2021, (v) demanda en materia de vacaciones interpuesta por el actor frente a la Empresa, y sentencia firme desestimatoria de la misma del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gijón, de fecha 6 de agosto de 2020; (vi) demanda presentada por el actor frente a la decisión de desplazamiento temporal de la Empresa, y acta de la conciliación judicial alcanzada por las partes ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Avilés el día 19 de noviembre de 2020; y (vii) demanda presentada por el actor frente a una sanción impuesta por la Empresa y acta de la conciliación judicial alcanzada por las partes ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Avilés el día 25 de marzo de 2021; (viii) información del Registro Mercantil sobre la absorción de BILFINGER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A. por KAEFER.

El relato de las diversas reclamaciones presentadas por el actor en fechas cercanas a la decisión empresarial impugnada en la demanda tiene interés para poner en adecuado contexto el posterior cambio de centro de trabajo, contexto que, a la vista de los antecedentes, experimenta en la sentencia de instancia una excesiva reducción.

La información del Registro Mercantil acredita la absorción de BILFINGER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A por KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U.

El actor no cuestiona o matiza el contrato de trabajo indefinido por él suscrito, de 12 de agosto de 2020, por lo que ha de considerarse esta fecha como la de reconocimiento de la existencia de una relación laboral indefinida. Es un acto posterior a la demanda presentada por el demandante para obtener este reconocimiento y anterior a la sentencia dictada en el pleito, a cuyo juicio oral no compareció la demandada.

Las referencias a los demás procesos judiciales tienen asimismo soporte documental adecuado, de cuyo examen resulta una precisión más. En la conciliación procesal que puso fin al litigio promovido contra el desplazamiento temporal a otros centros, un elemento del acuerdo fue la introducción por la empresa de cambios en las condiciones del desplazamiento para suavizarlas.

El texto propuesto en el recurso ha de añadirse, con las precisiones indicadas, si bien dejando fuera los datos sobre otros trabajadores de la demandada. Esta exclusión obedece a que el hecho carece de interés objetivo al constituir una ampliación excesiva del contexto relevante.

CUARTO.- La segunda solicitud del recurrente consiste en la modificación del hecho probado tercero (en negrita, los cambios):

"TERCERO.- Según el actor, el mismo comenzó a hacer campaña sindical en la empresa por el sindicato USO, habiendo presentado su candidatura junto con otros cinco compañeros, uno de ellos Evaristo, con quien el actor formaba equipo de retén. Evaristo fue despedido en marzo de 2002.

En cualquier caso, KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.U. no tenía ningún conocimiento de que el actor estuviera haciendo campaña sindical en la Empresa o tuviera inquietud sindical alguna ."

Cita como avales probatorios el documento 14 del ramo de prueba del actor y el conjunto de la prueba documental de ambas partes. Identifica aquel como supuesta presentación de candidaturas a elecciones sindicales y le niega validez a efectos probatorios. El núcleo de la revisión es que la prueba practicada no acredita (i) ni que el actor hubiera comenzado a hacer campaña sindical, (ii) ni que hubiese puesto en conocimiento de la Empresa sus inquietudes sindicales o que la Empresa tuviese el mínimo conocimiento de que, de ser cierto, el actor estuviese haciendo campaña electoral.

Añade que la sentencia no señala las fuentes de convicción. La empresa deduce que son el documento núm. 14, que no es un documento original, está a medio completar, no está fechado ni sellado. De los 5 trabajadores que junto con el actor figuran en la relación de candidatos, solo se ratificó uno, D. Evaristo, despedido por la empresa, que promovió un proceso judicial por nulidad del despido con violación de su libertad sindical, lo priva de credibilidad a su testimonio.

La petición del recurrente debe desestimarse por dos razones. De sus propias alegaciones se desprende la práctica de prueba sobre la actividad sindical del actor, pues el mismo recurso cita el documento consistente en el modelo o formulario de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa presentado por el actor y el testimonio de un trabajador, D. Evaristo. Por más que la empresa niegue eficacia acreditativa a estos medios probatorios no excluyen una valoración diferente, como la efectuada por la Juzgadora de instancia, que contó asimismo con un segundo testimonio, prestado por el testigo D. Antonio.

Aunque la sentencia recurrida no explicita las fuentes de convicción de la actividad sindical del actor, la omisión por si sola resulta insuficiente para atribuir a la Juzgadora de instancia un error en la valoración con las características que, según lo antes expuesto, permiten la modificación del relato judicial. Hubo prueba sobre la iniciativa del trabajador en materia sindical y los datos al respecto consignados en el hecho probado tercero son el resultado de una evaluación por la Magistrada de lo Social que no traspasa las facultades que tiene atribuidas en esta materia.

La desestimación del intento revisor comprende el párrafo añadido al final. El trabajador destaca en el escrito de impugnación del recurso que se trata de añadir un hecho negativo, lo que está vedado. Más importante que esta última circunstancia para denegar el añadido es que la sentencia no contiene hecho alguno afirmativo sobre el conocimiento por la empresa de la actividad sindical del actor. Ninguna duda cabe que, como sustenta el recurso, el modelo o formulario a órganos de representación de los trabajadores en la empresa presentado por el actor no permite acreditar esa afirmación, pues solo tiene cubierto el apartado relativo a candidatos, no consta que estuvieran convocadas elecciones sindicales, ni el documento contiene dato algún indicativo de su conocimiento por la demandada. A estas circunstancias se une que la sentencia no refiere que la empresa conociera la iniciativa sindical del trabajador, ni explica las fuentes de convicción sobre la actuación del demandante en este ámbito. El silencio al respecto no puede ser catalogado como afirmación implícita, pues ni del hecho probado tercero se desprende tal circunstancia, ni cabe presumirla, ya que supondría alterar injustificadamente el equilibrio procesal entre las partes litigantes.

QUINTO.- La tercera propuesta de revisión fáctica atañe al hecho probado cuarto (en negrita, los cambios):

"CUARTO.- En marzo de 2021 se procede a la elaboración del calendario de retén del segundo trimestre de 2022, modificándose la formación de los equipos del sistema de retén vigente en los centros de ARCELOR y FERTIBERIA, que mantiene su carácter voluntario, pero debiendo organizarse desde ese momento los equipos por los propios trabajadores (formados por una persona que desee realizar funciones de jefe de equipo y dos integrantes).

El actor venía realizando ocasionalmente funciones de jefe de equipo de un grupo de retén , si bien a la fecha de la elaboración del calendario de retén para el segundo trimestre de 2022, los otros dos integrantes ya no trabajaban para la Empresa.

El actor, en un primer momento, no comunicó al encargado de obra su interés en formar parte del calendario de retén para el segundo trimestre de 2022, por lo que no se le incluyó en el primer calendario elaborado al respecto el 18 de marzo de 2022.

Con posterioridad, cambió de parecer y manifestó su voluntad al encargado de obra de ser incluido en el calendario de retén para el segundo trimestre de 2022 junto con otros dos compañeros, por lo que se procedió a revisar el calendario, incluyendo en el mismo al equipo formado por el actor (Sr. Adolfo) junto con otros dos integrantes ( Donato y Eleuterio)".

Cita como avales probatorios los documentos 13, 19, 20 y 21 de su ramo de prueba, que identifica en los términos siguientes: (i) la Política de retenes de aplicación tanto en el cliente ARCELORMITTAL como FERTIBERIA; (ii) el correo electrónico enviado por un encargado del cliente ARCELORMITTAL (D. Ezequias) al Jefe de Obra de ARCELORMITTAL (D. Florencio) el viernes 18 de marzo de 2022, adjuntando calendario inicial de retén para el 2º trimestre de 2022 en AM (ARCELORMITTAL), (iii) correo electrónico enviado por el Jefe de Obra de ARCELORMITTAL (D. Florencio) al Comité de Empresa de Asturias el lunes 21 de marzo de 2022, adjuntando calendario inicial de retén para el 2º trimestre de 2022 en AM (ARCELORMITTAL); y (iv) calendario de retén en ARCELORMITTAL para el 2º trimestre revisado.

La petición no reúne las condiciones exigidas para considerar equivocada la valoración de la Juzgadora de instancia. Los medios de prueba citados carecen de idoneidad para justificar el cambio en el relato fáctico y resultan insuficientes. El primer documento, de fecha 4 de junio de 2019, no identifica a su autor, carece firma o señal sobre su autoría y constituye un mero escrito sin garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Esta falta de garantías objetivas es predicable asimismo de los correos electrónicos, que no están dotados de una eficacia probatoria decisiva. Tampoco el documento con el calendario revisado tiene características formales y materiales que lo conviertan en medio adecuado para reformar el relato fáctico de la sentencia de instancia.

El texto propuesto en el recurso destaca el comportamiento errático del actor, que primero no muestra interés en continuar en el servicio de retén y luego cambia inopinadamente de criterio. Ninguno de los medios de prueba citados tiene aptitud para apreciar sin asomo de duda que aquel texto refleja de forma objetiva y directa la conducta del actor. Concretamente los correos electrónicos, el primero entre mandos de la demandada, el segundo dirigido por un mando al Comité de Empresa, expresan el criterio o ideas de los emisores, pero por su propia naturaleza no pueden acreditar su correspondencia con lo realmente acontecido.

SEXTO.- Finalmente el recurso solicita la modificación del hecho probado séptimo (en negrita, los cambios):

"SÉPTIMO.- Mediante comunicación escrita de la empresa de fecha 19 de abril de 2022, la empresa adopta la decisión "ad cautelam, y para evitar la aparición de un conflicto personal puntual futuro " de cambiar al actor de centro de trabajo habitual a partir del 25 de abril de 2022, pasando a desempeñar sus funciones en las instalaciones de Fertiberia.

Como consecuencia de este cambio el actor no ve modificadas ninguna de sus condiciones laborales ni retributivas ni de ninguna otra naturaleza."

Cita como avales probatorios los documentos 11, 13, 14, 15, 16 y 22 de su ramo de prueba, identificados en los términos siguientes: (i) cálculo de los kilómetros existentes entre el domicilio del actor y los centros de trabajo de los clientes ARCELORMITTAL y FERTIBERIA, así como documento acreditativo del domicilio del trabajador, (ii) Política de retenes de aplicación tanto en el cliente ARCELORMITTAL como FERTIBERIA, (iii) partes mensuales de control de horas del actor correspondientes al año 2022, (iv) partes de trabajo del actor correspondientes a los retenes realizados los días 26, 27 y 28 de enero y 13 y 14 de abril de 2022, (v) nóminas del actor correspondientes al año 2022 (enero a mayo), y (vi) intercambio de e-mails entre el actor y la Empresa los días 10 y 12 de mayo de 2022.

En el análisis de la petición ha de coincidirse con el recurrente en que la sentencia de instancia incurre en una aparente contradicción sobre el cobro de dietas y kilometraje entre el hecho probado séptimo y el párrafo segundo del fundamento de derecho primero. Si en aquél menciona que "como consecuencia de este traslado el trabajador percibe una retribuciones inferiores al no cobrar dietas ni kilometraje", en este, al delimitar el supuesto discutido, señala que con el cambio de centro de trabajo no se altera la retribución a que tiene derecho. Si bien los conceptos estrictos de retribución y de dietas y kilometraje difieren, pues aquel comprende las percepciones salariales y estos son percepciones extrasalariales, en la frase del fundamento de derecho primero la palabra retribución adquiere un significado más amplio.

En cualquier caso, es necesaria una precisión, a la que contribuye también el escrito de impugnación presentado por el actor. Cuando el centro de trabajo habitual del actor se encontraba en las instalaciones de la empresa ARCELORMITTAL no recibía esas percepciones extrasalariales por acudir al mismo. Su devengo se producía cuando se le encomendaban actividades en instalaciones de otras empresas, por ejemplo, en FERTIBERIA. El desplazamiento temporal fuera del centro habitual era la causa del devengo. Al cambiarle la empresa de centro de trabajo en abril de 2022 y pasar a prestar servicios en las instalaciones de FERTIBERIA la empresa no le abona dietas y kilometraje por acudir a éste. El intercambio de correos entre el actor y la empresa, que el trabajador no niega e involucra a ambas partes, coincide con las afirmaciones de la recurrente.

Ahora bien, estas circunstancias son insuficientes para descartar la causación de un perjuicio económico con la asignación de un centro de trabajo distinto. Si bien la empresa mantuvo al actor las condiciones económicas previas, no puede descartarse que su aplicación práctica ocasione variaciones perjudiciales para el actor en materia de percepciones económicas. Al suprimirse el desplazamiento temporal a FERTIBERIA, que anteriormente se producía en ocasiones, el trabajador dejará de percibir en lo sucesivo la compensación extrasalarial derivada de tal situación. Son posibles acciones que contrarresten esa variación, como sería el desplazamiento temporal del actor a las instalaciones de ARCELORMITTAL ante picos puntuales de trabajo. La afirmación contenida en la sentencia puede responder a este sentido y la documental citada en el recurso resulta insuficiente para acreditar de forma diáfana, inmediata e indudable que la Juzgadora de instancia erró en el indicado extremo.

SÉPTIMO.- En el cuarto motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la empresa denuncia la infracción de los arts. 96.1 y 181.2 LJS, el art. 28.2 CE, los arts. 9 a 13 LOLS, así como los arts. 3.1 c), 5 c) y 20.2 ET.

Organiza el motivo en tres apartados: a.- Acreditación de las causas empresariales legítimas y justificadas que motivaron el cambio de centro de trabajo habitual del actor; b.- Acreditación de que el cambio de centro de trabajo habitual no menoscabó o perjudicó las condiciones laborales del actor; c.- Acreditación de que la decisión adoptada no ocultó ninguna intención ilegal ni vulneró los derechos fundamentales del trabajador.

En cada apartado expone sus alegaciones con el acento puesto en que la sentencia efectuó un análisis incorrecto y contradictorio de las cuestiones planteadas, en el que prescindió de las afirmaciones y datos proporcionados por la empresa. Señala que la causa del cambio de centro de trabajo, fue exclusivamente, "por un criterio de prudencia y cautela ("ad cautelam"), para que en el futuro no pueda plantearse un conflicto personal que pueda afectar al trabajador" y fue una decisión "que se toma, precisamente, por la preocupación de la empresa en materia de Compliance y prevención de riesgos laborales psicosociales". Insiste en el mantenimiento de todas las condiciones laborales del trabajador incluidas las económicas. Argumenta sobre la inexistencia de indicios de violación de los derechos fundamentales del actor (derecho de no discriminación, de libertad sindical y de tutela judicial efectiva) y sobre el acomodo de la actuación empresarial al pleno respeto de los mismos en un ejercicio legítimo de su poder de dirección ("ius variandi").

El actor, por el contrario, descarta que las alegaciones de la demandada tengan sostén probatorio y señala que la sentencia acierta en la apreciación de los indicios de atentado a sus derechos fundamentales.

En la decisión del motivo resulta esencial el régimen de cargas procesales. El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por el trabajador sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos arts., si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por el actor del ataque a la libertad sindical, al principio de no discriminación y a la garantía de indemnidad debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión de los derechos fundamentales, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrá de probar y no le basta intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

El examen del motivo ha de comenzar por el examen de los indicios detectados en la sentencia de instancia.

A.- Los del atentado a la libertad sindical son:

"El actor ha comenzado a hacer campaña sindical en la empresa por el sindicato USO, habiendo presentado su candidatura junto con otros cinco compañeros, uno de ellos Evaristo, con quien el actor formaba equipo de retén" (hecho probado tercero).

"El actor también ha presentado su candidatura a las elecciones por el sindicato USO, promoviendo lista por dicho sindicato y realizando campaña entre sus compañeros. Y en este contexto el cambio a un centro de trabajo con menos personal necesariamente influye negativamente en su candidatura sindical" (fundamento de derecho tercero).

"(...) su exclusión del grupo de retén, es otro indicio de que la actividad sindical y representativa del actor fue el motivo de la actuación de la empresa".

Falta, sin embargo, la acreditación de un dato esencial para que los indicios de atentado a la libertad sindical del actor puedan calificarse de fundados. Es el conocimiento por la empresa en mayor o menor grado de esas iniciativas del trabajador. La sentencia de instancia no lo refiere, ni se desprende del relato fáctico. El demandante no ostentaba la condición de delegado sindical. El procedimiento de elecciones sindicales no había comenzado, ni consta una fecha prevista para su comienzo y buena muestra es el modelo o formulario a órganos de representación de los trabajadores en la empresa presentado por el actor (documento 14 de su ramo de prueba), en el que únicamente está rellenado el apartado de "relación de candidatos" y no están cubiertos los apartados de "candidatura presentada por sindicato o grupo de trabajadores", "elecciones a delegados de personal o a comité de empresa", "empresa", "número de preaviso", "electores que avalan la candidatura", "fecha y hora de presentación de la candidatura", "núm. de registro", "firma de la mesa electoral" y "firma del sindicato o grupo de trabajadores". Sin la constancia de que la empresa conocía las acciones del actor relacionadas con el ejercicio de su libertad sindical no se puede hacer recaer sobre la demandada la carga de justificar que su actuación está desvinculada de ellas.

B.- La exclusión del actor del servicio de retén constituye también indicio de la violación de derechos fundamentales del trabajador. Los datos relativos a esta conducta se recogen en los hechos probados cuarto a sexto.

El hecho probado cuarto expresa:

"En marzo de 2021 [2022] se procede a la elaboración de los calendarios de retén, estableciéndose su carácter voluntario, debiendo organizarse los equipos, (formados por un jefe de equipo y dos integrantes), por los propios trabajadores. El actor era jefe de equipo de un grupo de retén, si bien a fecha de la elaboración de los calendarios, los otros dos integrantes ya no trabajaban para la empresa. El demandante es el único jefe de equipo que fue sacado del servicio de retén.

En el hecho probado quinto se consigna el correo electrónico enviado por el actor a la empresa el 6 de abril de 2022 en el que tacha de discriminatoria su exclusión del servicio de retén y explica las razones de esa calificación.

En el hecho probado sexto figuran los actos indicativos de que, tras el correo anterior, el trabajador fue incluido en el servicio de retén:

"El actor realizó servicios de retén en las instalaciones de Arcelor Mittal los días 13 y 14 de abril (documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada). Figuraba como tal en el calendario de mayo, concretamente desde el 10 al 17 de mayo".

Ningún dato acreditado señala que el actor desistiera inicialmente de continuar en el servicio de retén y así lo comunicara a la empresa. Resulta significativo, además, que, tras la queja presentada, el actor de forma inmediata fuera incluido en el servicio de retén, para lo que necesariamente el equipo compuesto por él y otros dos compañeros, sustitutos de los miembros anteriores del equipo que "ya no trabajaban en la empresa", tenía que estar formado.

Son circunstancias que refuerzan la afirmación del trabajador en el correo de 6 de abril de 2020 de que la empresa no atendió inicialmente su interés en continuar haciendo funciones de retén como venía realizando hasta entonces. Si bien la demandada incluyó después al actor, los elementos de hecho son suficientes para sustentar la idea de trato desigual e injustificado en perjuicio del actor que guarda relación con el punto siguiente.

C.- Los indicios más consistentes de violación de derechos fundamentales son los relacionados con las reclamaciones presentadas por el actor antes del cambio de puesto de trabajo.

En el relato de hechos la sentencia aludía a dos, descritos en los hechos probados segundo y quinto.

En el hecho probado segundo, únicamente recogía la demanda sobre la aplicación del Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias. Tras la revisión efectuada a instancias de la recurrente, se añaden otras demandas anteriores. Para la empresa el nuevo texto muestra la desconexión del cambio de centro de trabajo con la conducta reivindicativa del trabajador. Deriva esta consecuencia de dos elementos: a.- la decisión impugnada en la demanda se produce tiempo después de comenzar el trabajador a presentar las sucesivas demandas sin que la empresa realizara acto alguno merecedor de la consideración de represalia; b.- Las circunstancias relativas a los procesos anteriores "llevan a pensar que la finalidad de las misma es la de buscar blindarse, de forma que, como en este caso, cualquier decisión legítima y legal que la Empresa adopte frente a él pero que no sea de su gusto, pueda vincularse al hecho de que ha presentado una demanda".

El planteamiento del recurso no se sostiene con los datos acreditados. Los litigios promovidos no muestran con sentido inequívoco el propósito alegado por la empresa, pues las circunstancias, objeto y resultado de cada uno presenta diferencias, según se apreció al examinar la solicitud de revisión fáctica. La sucesión de acontecimientos tampoco permite la desvinculación alegada por la demandada. Por el contrario, refuerza la idea de conexión, que tiene aun mayor solidez al incluir la reclamación presentada el 6 de abril de 2022 en protesta por la exclusión del servicio de retén (hecho probado quinto), que está protegida por la garantía de indemnidad. En efecto, "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad" ( sentencia del Pleno del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021).

D.- La sentencia analiza también la carta mediante la que la demandada notificó al trabajador el cambio de centro de trabajo. En el hecho probado séptimo, además de darla por íntegramente reproducida, se consignan los datos fácticos más importantes:

"Mediante comunicación escrita de la empresa de fecha 19 de abril de 2022, la empresa adopta la decisión "ad cautelam", para evitar la aparición de un conflicto personal puntual futuro, de cambiar al actor de su centro de trabajo habitual a partir del 25 de abril de 2022 pasando a desempeñar sus funciones en las instalaciones de Fertiberia".

Tiene razón la sentencia al resaltar "que la motivación para el cambio de centro de trabajo es genérica e inconcreta, ad cautelan, señala, para evitar la aparición de un conflicto personal puntual futuro que no se precisa ni concreta en modo alguno" (fundamento de derecho tercero). Resulta asimismo acertada la afirmación posterior: "Tampoco se alegan razones productivas ni organizativas, antes al contrario, el actor figuraba como retén los días 10 a 17 de mayo, y como consecuencia de su cambio de centro de trabajo, la empresa se vio obligada a contratar a otras personas para suplir su puesto".

La falta de prueba y de consistencia de la justificación dada por la empresa en la notificación del cambio de centro no se corrige en el recurso. Las alegaciones de que la medida se adoptó "a los efectos de garantizar que el Sr Adolfo no sufriera una posible materialización de futuros riesgos psicosociales en su puesto de trabajo", o que respondió a la finalidad "garantizar que el Sr. Adolfo no sufriera posibles conflictos personales futuros en el centro en el que estaba prestando servicios y es una materialización de riesgos psicosociales en su puesto de trabajo" (páginas 29 y 50 del escrito de recurso), sin una explicación y acreditación concretas de esos posible conflictos personales futuros y de los riesgos psicosociales tan genéricamente aludidos, acaban convirtiendo la afirmación expuesta por la empresa en un indicio más de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador .

Procede, consiguientemente, el rechazo del recurso salvo en el extremo referido al atentado de la libertad sindical del actor. La sentencia recurrida lo incluye en su parte dispositiva, por lo que la Sala debe efectuar una declaración expresa que lo excluya, lo que comporta una estimación parcial. No sufren variación los pronunciamientos de la sentencia de instancia: sobre la nulidad de la conducta y del cambio de centro; sobre el cese en tal comportamiento y la reposición en su antiguo centro y condiciones de trabajo; y sobre la condena al pago de la indemnización fijada.

Por lo expuesto.