Sentencia Social 173/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2614/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO: En virtud de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento reclamaba la actora, personal laboral que presta servicios por cuenta del Servicio de Salud del Principado de Asturias demandado como enfermera interna residente mediante contrato celebrado al amparo de la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud, que " se declare el derecho de la trabajadora a percibir todos los complementos retributivos que viene percibiendo como EIR y su inclusión en el importe de las Pagas Extraordinarias, así como el percibo de las diferencias habidas y con los efectos retroactivos correspondientes".

La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión y absuelve a la empleadora demandada, abriendo la puerta al recurso a través de la excepción que el artículo 191.3.b) contempla, esto es, para " las reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que la afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

Frente a dicha desestimación se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora para reiterar idéntica pretensión de su demanda por el cauce de la censura jurídica al amparo del artículo 193.c) LJS. Tal recurso es impugnado de contrario para interesar su desestimación, solicitando íntegra confirmación de la resolución de instancia.

Siendo la competencia funcional para conocer de los recursos una cuestión de orden público, indisponible para las partes, " puede y debe ser examinada de oficio" con preferencia a las demás cuestiones planteadas, sin que el Tribunal de suplicación esté vinculado por la eventual decisión del Juzgado de lo Social admitiendo a trámite el recurso contra su sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 diciembre de 2012, rcud. 702/2011; de 25 de abril de 2.018, rcud. 840/2017; y 17 de julio de 2.018, rcud. 1799/2017 y 2333/2017).

En sentencias precedentes hemos admitido afectación general atendiendo al propio alcance de los afectados y la cuestión objeto de debate -diferencias por la minoración en la retribución en concepto de pagas extraordinarias reclamada médicos internos residentes del SESPA-, constando además la resolución de un procedimiento de conflicto colectivo para una pretensión en términos similares que afectaba a todo el personal en formación al servicio del SESPA. Recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, rectificando doctrina precedente, ha apreciado también afectación general y admitido la recurribilidad de las sentencias dictadas a propósito tanto de reclamaciones similares efectuadas por médicos internos residentes, como en las efectuadas por enfermeros internos residentes, de lo que respectivamente son muestra las sentencias de 6 de junio y 6 de julio de 2.022 ( rcud. 919/2021 y 1419/2021) y el Auto de 13 de diciembre de 2.022 (rcud. 14/2022). Procede por tanto entrar al examen del recurso interpuesto.

SEGUNDO: Merced al recurso de suplicación interpuesto, reitera la trabajadora demandante ante esta Sala la pretensión de su demanda que vio desestimada en la instancia. Lo hace solo en censura jurídica para, en primer lugar, denunciar infracción de jurisprudencia que identifica por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de julio de 2.020 (recurso 1225/19) cuya doctrina reivindica al caso " concretamente al interpretar las normas bajo el principio pro operario". Y en segundo lugar citar también una sentencia de la Sala de lo Social de Valencia de 15 de junio de 2.021 (autos 9/2021) que invoca añadiendo que pende respecto a la misma recurso de casación, considerando oportuno " hacer mención de ello ante esta Sala a los efectos que la misma considere".

De la primera " se desprende que una norma presupuestaria autonómica no podría alterar el régimen retributivo (concretamente en cuanto al modo de remunerar las pagas extraordinarias), de los residentes para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, habida cuenta de que la composición y configuración de las pagas extraordinarias (que es objeto de regulación estatal en el R.D. 1146/2006) forma parte de la "legislación laboral", y es por tanto, de la exclusiva competencia del Estado ( art. 1-7ª de la C.E .), no pudiendo ser regulado en ningún caso por las CC.AA. [...] menos aún, desconociendo así el principio de "norma más favorable al trabajador", que conforme al artículo 3.3 de E.T. rige el contrato de trabajo y las relaciones laborales". De la segunda solo concreta que " se estimó una pretensión que comprendía la que es objeto del presente Recurso, que es la forma de abonar las pagas extras a los residentes, teniendo en cuenta esa Sala de lo Social del TSJ de Valencia todos los conceptos retributivos, incluyendo el salario base y los complementos (pretensión de la hoy recurrente), evitando de esta forma la minoración del importe de dichas pagas extras con respecto a otras mensualidades, lo que estimaron conforme a Derecho y conforme al contenido del art. 7 del R.D. 1146/2006 ".

En su escrito de impugnación el Letrado del Servicio demandado opone al éxito del recurso tanto sentencias previas de esta Sala de lo Social desfavorables a similares pretensiones, como una falta de concreción de las razones por las que habría de ser en su lugar estimada idéntica pretensión de la actora. Mostrando conformidad así con las razones de la desestimación en la instancia, se ratifica a su vez en aquellas por las que fue desestimada la reclamación reivindicando la legalidad presupuestaria autonómica y el amparo normativo de la cuantificación de las retribuciones del personal a su servicio.

Así planteado, ciertamente es forzoso advertir que el motivo incurre en una defectuosa construcción de la censura jurídica. Ésta, como motivo de recurso regulado en el apartado c) del artículo 193 LRJS, tiene por exclusivo objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ello exige que se citen las concretas normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y que se razone sobre la pertinencia del motivo, pues difícilmente puede el Tribunal acometer el análisis de una infracción legal o jurisprudencial si esta no se concreta adecuadamente. La mera cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no puede ser admitida -como tampoco podrían serlo nuestras propias sentencias- a los efectos que dicho motivo habilita porque, aun sin menoscabo del valor de la doctrina judicial de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, obviamente no integran el concepto de jurisprudencia que ex artículo 1.6 del Código Civil se exige para la censura jurídica. Por otra parte, cuando el recurso simplemente se limita a hacer mención de la pendencia de recurso frente a la segunda de las sentencias citadas, si en sí mismo no tiene traducción práctica en petición alguna, tampoco refrenda su relevancia al caso cuando nada concreto razona acerca de la identidad de supuestos enjuiciados y no cabe desconocer la disparidad de causas y circunstancias que puede subyacer entre los enjuiciados. Mas incluso considerando salvadas estas deficiencias en aras a entender que el recurso suministra datos suficientes para franquear mínimamente su examen por esta Sala en la medida en que " lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1.993, 37/1.995, 135/1.998 y 163/1.999), tampoco podría merecer favorable acogida por varias razones.

TERCERO: El objeto del recurso de suplicación no es el objeto del litigio librado por las partes sino la sentencia dictada, cuyo examen por tratarse de un recurso de naturaleza extraordinaria solo podemos afrontar desde las razones ofrecidas por la parte recurrente. Es preciso previamente pues recapitular acerca de cuál es la pretensión de la demandante y las razones de la desestimación, pues en definitiva la Sala no resuelve el pleito de instancia sino la infracción o no por la sentencia recurrida de la censura jurídica denunciada. El escueto suplico del recurso reitera la pretensión de la demanda, pretensión concretada en el suplico como " el derecho de la trabajadora a percibir todos los complementos retributivos que viene percibiendo como EIR y su inclusión en el importe de las Pagas Extraordinarias, así como el percibo de las diferencias habidas y con los efectos retroactivos correspondientes". En síntesis y como hemos anticipado, la infracción jurídica denunciada a lo sumo nos proporciona los artículos 7 del Real Decreto 1146/2006 por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, 1.7ª de la Constitución (sic) y 3.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En la argumentación de la tesis actora encontramos que para reclamar que su retribución de las pagas extraordinarias en ningún caso pueda tener una cuantía que resulte inferior a una mensualidad ordinaria pone al mismo nivel dos aspectos distintos como son conceptos retributivos y su correspondiente importe. De una parte, principalmente porque entiende la actora que la cantidad a percibir en las pagas extraordinarias ha de comprender todos los complementos objeto de retribución normal y no solamente el complemento de formación. De otra, porque -queriendo traer a colación la doctrina judicial invocada- paradójicamente subraya el artículo 7 del Real Decreto y lo hace para sostener que no podría ser alterado por disposiciones presupuestarias autonómicas, lo que en puridad-aunque el recurso no lo distinga- concierne a la concreción del importe de los conceptos retributivos, no a la inclusión o no de todos los que reclama que deban serlo para que su retribución no resulte inferior a una mensualidad ordinaria. En ambos casos, la parte concluye que, acorde a la interpretación más favorable al trabajador, las pagas extraordinarias habrán de comprender "todos los conceptos retributivos" evitando la minoración del importe de dichas pagas con respecto a otras mensualidades, lo que a la postre supone incluir en su importe " no solo las percepciones básicas, sino todos los complementos retributivos que viene percibiendo mensualmente, y ello con efectos retroactivos".

Las retribuciones pactadas en el contrato para la formación celebrado al amparo del citado Real Decreto 1146/2006 lo fueron con arreglo mismo, pues los conceptos -salario base y complementos- que la sentencia refleja al hecho probado primero no son sino trasunto de los que su artículo 7.1 enumera. La demanda no cuantificaba la cantidad por diferencias en las pagas extraordinarias reclamada y tampoco lo hace el recurso. De los hechos probados se infiere sin dificultad que son varias las circunstancias que determinaron esas diferencias en el importe que refleja el ordinal segundo respecto de las devengadas en junio y diciembre de 2.021, las dos únicas que aparecen reflejadas en la litis. En primer lugar, reseña la Juzgadora a quo que el contrato contemplaba el devengo de las pagas extraordinarias " en su proporción correspondiente por el período del presente contrato", que dicho contrato unió a las partes desde el 19 de abril al 31 de diciembre de 2.021 (hecho probado primero) y que no consta prórroga (fundamento de derecho segundo).

En segundo lugar, reseña asimismo el hecho probado primero de la sentencia lo que a los efectos retributivos controvertidos preveía el contrato. De una parte, que el importe de una paga extraordinaria sería, como mínimo, de una mensualidad de sueldo y del complemento del grado de formación, lo que no incluye todos los complementos de ordinario devengados como el complemento de atención continuada. De otra, porque para la determinación de la cuantía de todos los conceptos retributivos serán de aplicación " los diferentes Acuerdos del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por los que se fijan anualmente las cuantías de las retribuciones para el personal al Servicio de la Administración del Principado de Asturias, y todo caso por toda la normativa que le resulte de aplicación en el ámbito del Servicio de Salud del Principado de Asturias y las que, en su caso, resulten de aplicación".

Cuanto discute el recurso no lo hace de la primera de las circunstancias que atiende al devengo en proporción al tiempo trabajado, quedando por tanto aquí fuera de controversia. Lo que al caso es combatido es la exclusión de conceptos retributivos que de ordinario se perciben y, acaso implícitamente, la razón de la concreta cuantía de los abonados, pues estos lo son según normas presupuestarias y acuerdos retributivos autonómicos que contemplan también la minoración a efectos de las pagas extraordinarias de la cuantía del sueldo base y complemento del grado de formación devengados. La desestimación de la pretensión de la demanda en la instancia atiende a la propia regulación de las pagas extraordinarias ex artículo 7 del Real Decreto 1146/2006 y la argumentación dada como respuesta por esta Sala en suplicación tras la desestimación en la instancia de varias reclamaciones que, sustentadas en un planteamiento idéntico en todas ellas, suscitaba controversia acerca de la retribución de las pagas extraordinarias de médicos internos residentes.

Sin embargo, el recurso no alcanza a desautorizar la desestimación desde la exigua censura jurídica ofrecida. A la principal pretensión de la demanda -incluir en su importe " no solo las percepciones básicas, sino todos los complementos retributivos que viene percibiendo mensualmente"- se opone la propia literalidad del artículo 7 del Real Decreto 1146/2006 cuando establece que « 1. La retribución de los residentes que presten servicios en las entidades titulares docentes dependientes del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo que se determine en las respectivas leyes de presupuestos, comprenderá los siguientes conceptos: a) Sueldo, cuya cuantía será equivalente a la asignada, en concepto de sueldo base, al personal estatutario delos servicios de salud en función del título universitario exigido para el desempeño de su profesión, atendiendo, en el caso de los residentes, al exigido para el ingreso en el correspondiente programa de formación. b) Complemento de grado de formación, cuya percepción se devengará a partir del segundo curso de formación. Estará destinado a retribuir el nivel de conocimientos así como la progresiva adquisición de responsabilidades en el ejercicio de las tareas asistenciales. Su cuantía será porcentual respecto al sueldo. [...] c) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. d) Se percibirá un plus de residencia en aquellos territorios en los que esté establecido.2. Los residentes percibirán dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente, en los meses de junio y diciembre, abonándose junto al salario correspondiente a dichos meses. El importe de cada una de ellas será, como mínimo, de una mensualidad del sueldo y del complemento de grado de formación». No es posible atender una reclamación por todos los complementos retributivos de ordinario devengados -no solo el complemento de grado de formación expresamente contemplado- cuando la retribución en este punto es acorde a la propia norma en la que el recurso pretende ampararse.

Mas tampoco en lo demás el recurso puede merecer favorable acogida. Si consideramos que la recurrente también combate la minoración de cuantías desde la perspectiva de su determinación en " una norma presupuestaria autonómica", desde luego no ofrece los concretos argumentos jurídicos al caso con los que enfrentar la sentencia recurrida sin prejuzgar, de oficio y ante el supuesto ahora planteado, una solución jurídica diferente a la que hemos mantenido hasta la fecha en las sentencias firmes de esta Sala a que la propia sentencia de instancia recurrida transcribe y se atiene.

Desde esta última perspectiva, conviene precisar que las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fechas 6 de julio, 13 y 19 de octubre de 2.021 (recursos de suplicación 1382/2021, 1648/2021 y 1826/2021, respectivamente) -todas firmes- respondieron a la controversia suscitada mediante sucesivas demandas individuales planteadas por médicos internos residentes del mismo Servicio Público demandado en relación a las pagas extraordinarias correspondientes a diciembre de 2.019 y junio de 2.020 y fundadas en que las diferencias salariales en las pagas extra objeto de reclamación " carecen de fundamento alguno ya que contravienen lo dispuesto en el artículo 7 del RD 1146/2006 , sin que la normativa autonómica pueda modificar la regulación existente a nivel estatal". A su pretensión se opuso el Servicio empleador alegando en cuanto al fondo que " la reducción de los importes a percibir viene establecido e impuesto por el RDL 8/2010 por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, el cual continúa vigente, y en aplicación del cual los Acuerdos del Consejo de Gobierno fijaron el importe de las pagas extras a percibir, por lo que no se trata de la infracción de una norma estatal, sino por el contario de la aplicación de la misma en sus estrictos términos, ya que son las Comunidades Autónomas las que tienen la competencia para fijar las retribuciones a percibir por el personal a su cargo".

Desestimadas dichas demandas individuales en la instancia, la censura jurídica reproducida en suplicación atendía allí a considerar que " en las Leyes presupuestarias autonómicas no se encuentra fundamento que permita autorizar un cambio normativo en la regulación material del régimen retributivo de los residentes para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud" habida cuenta de que " ni siquiera tendría constitucionalmente competencia para alterar el régimen retributivo (concretamente en lo relativo al modo de remunerar las pagas extraordinarias) de los residentes para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud; habida cuenta de que la composición y configuración de las pagas extraordinarias (que es objeto de regulación en el Real Decreto estatal 1146/2006) forma parte de la "legislación laboral" y es por tanto de la exclusiva competencia del Estado (véase el art. 1-7ª de la Constitución Española ), no pudiendo ser regulado en ningún caso por las Comunidades Autónomas", consideraciones en esencia sustentadas en la misma sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que aquí el recurso cita.

Dados los términos en que la controversia se suscitó entre las partes y que la respuesta del Juzgador de instancia se atuvo, en síntesis, a que " la cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25- 10-16 , en un caso idéntico al de autos dictada con motivo de una demanda de conflicto colectivo planteada precisamente ante la Sala de lo Social de Asturias, la que concluyó con una resolución desestimatoria confirmada por el Tribunal Supremo [...]", tras analizar el contenido del artículo 7 del Real Decreto 1146/2006 dijimos entonces que « Ciertamente el Alto Tribunal abordó en la sentencia de la Sala de lo Social de 26 de octubre de 2.016 (rco. 3/2016 ) una pretensión similar frente al mismo Servicio Público de Salud aquí también demandado que, si bien deducida a través del conflicto colectivo, planteaba el derecho de los trabajadores en formación -allí comprensivo de de la plantilla de trabajadores en formación (médicos, DUE, psicólogos, físicos, químicos, biólogos, etc) que en todas las áreas sanitarias tiene dicho Servicio contratados- a percibir las dos pagas extraordinarias que se devengan al año en los meses de junio y diciembre en cuantía, como mínimo, del sueldo y del complemento de grado de formación, también entonces afectada por la reducción derivada de las medidas adoptadas en el año 2.010 para reducir el déficit público recogida en los Presupuestos de la Comunidad Autónoma y llevada a efecto en virtud de Acuerdo del Consejo de Gobierno autonómico de 15 de abril de 2.015. Desestimada tal pretensión por sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de septiembre de 2.015 (Cco. 19/2015 ), desestima asimismo el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto y en su argumentación en torno a la retribución del personal sanitario en formación y a la reducción de las pagas extraordinarias se contienen las razones que el Juzgador de instancia toma en consideración y esta Sala no puede obviar.

Así, entrando en primer lugar al examen de la regulación de la retribución del personal sanitario en formación, destaca que «[...] El número 2 del artículo 7º del RD 646/2006 contiene el régimen aplicable a las pagas extras, que es la partida retributiva ahora controvertida. Veamos su texto: 2. Los residentes percibirán dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente, en los meses de junio y diciembre, abonándose junto al salario correspondiente a dichos meses. El importe de cada una de ellas será, como mínimo, de una mensualidad del sueldo y del complemento de grado de formación. [...] Al ser un apartado autónomo del anterior puede pensarse que las pagas extras no se perciben en función de lo querido por la Ley de Presupuestos, sino que necesariamente ha de estarse a lo previsto en el Real Decreto. Interesa desechar de inmediato esta última idea. Las propias exigencias constitucionales de jerarquía normativa y el principio de sucesión conducen a que normas de rango bastante puedan alterar lo querido por otra precedente [...]» (fundamento de derecho tercero)».

En la medida en que los términos del debate determinaron la respuesta jurídica, las tres sentencias subrayan no solo la interpretación que el Tribunal Supremo hace de la regulación de las pagas extraordinarias en el apartado segundo del artículo 7 Real Decreto 1146/2006 -interpretación taxativa y sin matices del mismo precepto legal discutido para concluir que la regulación de las pagas extraordinarias en el apartado segundo no puede leerse desvinculada de la retribución " de acuerdo con lo que se determine en las respectivas leyes de presupuestos"-, sino también " que ni en la instancia ni en suplicación se discute la vigencia de la norma presupuestaria o sus acuerdos de aplicación -tampoco la vigencia de las medidas de reducción salarial por remisión al Real Decreto-ley 8/2010 o la eventual persistencia de las circunstancias que lo motivaron-, sino exclusivamente que la reducción del importe de las pagas extraordinarias pueda válidamente acordarse en aquéllas al contravenir la preferencia que, merced a la interpretación de la norma que la parte pretende, tendría la regulación del Real Decreto 1146/2006 en detrimento de lo que se determine en la respectivas leyes de presupuestos. Empero eminentes razones de seguridad jurídica compelen a mantener una interpretación contraria a esta tesis, la interpretación del Alto Tribunal, en tanto la cuestión no puede ser afrontada o matizada en nuestro caso desde otro enfoque que el que la parte postula lastrado a la censura jurídica ofrecida, que debe por ello ser desestimada".

Retomamos el presente supuesto para constatar que la censura jurídica ofrecida se revela insuficiente, no ya para desvirtuar la sentencia recurrida cuando se atiene a tales pronunciamientos firmes, sino también para afrontar adecuadamente la controversia jurídica que plantea la demandante mutatis mutandis en su condición de enfermera médico residente para sus pagas extraordinarias. El principio de jerarquía normativa y la interpretación pro operario no pueden considerarse suficientes en este caso porque también aquí nos impiden motu proprio poner en tela de juicio -o siquiera examinar- las razones de la determinación que de dichas cuantías subyacen en las normas presupuestarias y acuerdos autonómicos de aplicación. El recurso no aborda la persistencia de circunstancias o la vigencia de la justificación conforme a la que, de acuerdo con las leyes de presupuestos y acuerdos autonómicos de aplicación, se ha venido fijando una retribución de manera diferenciada. Ello de entrada constituye un escollo para su examen ateniéndonos a la pauta marcada en la sentencia del Alto Tribunal de 25 de octubre de 2.016 que, conforme aquel interpretó, no solo determinaba a validar la situación entonces examinada, sino que asienta una premisa que viene admitida, cual es que normas de rango bastante puedan alterar lo querido por una norma precedente.

No es baladí que en el conflicto colectivo precedente la minoración de las cuantías se validó por razones ligadas a la habilitación estatal del vigente Real Decreto Ley 8/2010 y su aplicación bastantes años más tarde por Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias que, previa negociación en la Mesa General de la Comunidad Autónoma, fijaba las cuantías de las retribuciones del personal al servicio de dicha Administración en similares términos. Y si ciertamente las pagas extraordinarias que examina la sentencia de instancia se corresponden con el Acuerdo que en el ámbito del Principado de Asturias fija anualmente las retribuciones para su personal -como también es ahora el caso de la actora-, el recurso no discute tampoco la consideración de "las respectivas leyes de presupuestos" a que alude el artículo 7 del Real Decreto o siquiera la desconexión de aquel Acuerdo en la habilitación presupuestaria estatal de minoración a que acude la parte demandada. Aparenta por ello una premisa -que el recurso soslaya- el ofrecer razones que evidencien que ahora son otras o, en su caso, injustificadas las circunstancias en las que se ampara aquélla y no puede la Sala suplir cuantos argumentos faltan en el recurso para entrar a este examen, so pena de construirlo por completo con infracción de su posición de imparcialidad y el deber que solo a la parte corresponde en un recurso extraordinario como el que nos ocupa.

Cuanto antecede conlleva la desestimación del recurso, debiendo confirmar de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,