Sentencia Social 342/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 28/2023 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda en virtud de la cual solicitaba la trabajadora accionante la declaración de que el despido disciplinario del que había sido objeto fuese declarado improcedente, con la condena al empleador demandado, a su opción, a la readmisión en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o al abono de la indemnización legalmente prevista, con los demás pronunciamientos legales oportunos.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestima la demanda, declarando la procedencia del despido, recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora demandante para, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la revocación de aquélla y, " previa reposición en su caso de los autos al estado anterior a producirse la infracción de garantías del procedimiento" que denuncia, la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias pedidas al suplico de su demanda cuya estimación reitera.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar el recurso formula un motivo de infracción procesal mediante el que denuncia la infracción de los artículos 87 y 88 LJS porque la sentencia recurrida incorpora al hecho probado décimo una última frase que alude al resultado del procedimiento de impugnación de alta médica instado por la actora sin que dicha prueba hubiera sido solicitada por las partes ni hubiese sido acordada como diligencia final, lo que supone una infracción de las garantías del procedimiento que los referidos preceptos contemplan y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora al causarle indefensión dictando la sentencia con base a pruebas que no constan debidamente en el procedimiento.

La recurrente destaca que el juicio quedó visto para sentencia y que ni se solicitaron diligencias finales, ni se solicitó por las partes la incorporación al procedimiento de documento adicional alguno o que se librase oficio al otro Juzgado de lo Social -el número 4 de los de Oviedo- ante el que se seguían los autos de seguridad social 460/2022 para incorporar la sentencia dictada. Sin embargo, la sentencia recurrida expone en su fundamentación que aunque "por la defensa de la parte actora no se aportó al acto del juicio la sentencia o el resultado del juicio celebrado el día 20 de septiembre de 2022 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo , esta juzgadora comprobó que este juzgado había dictado sentencia en fecha veintiocho de septiembre de dos mil veintidós desestimatoria de las pretensiones de la parte actora considerando que no cumplía los requisitos para el mantenimiento de la incapacidad temporal", resultado que precisamente es el que lleva al hecho probado concernido. Añade que el órgano judicial no puede sin más acceder a las sentencias de otros juzgados porque tal es una acción que atenta contra el derecho a la protección de datos no siendo el órgano competente para el acceso y tratamiento y no resultaba relevante el contenido o resultado de la sentencia a la que la Juzgadora de instancia accedió por sus propios medios al ser muy posterior a que tuviera lugar al despido. Por todo ello y en la medida en que se incorporó al procedimiento prescindiendo de todo cauce, " el citado documento o la consulta realizada por el juzgado no deben tenerse en cuenta en la resolución del presente procedimiento, debiendo eliminarse cualquier referencia a la consulta en la sentencia que ponga fin al procedimiento", procediendo reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de las garantías del procedimiento con los efectos del artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El motivo de infracción procesal es formalmente impugnado de contrario por la representación de la empresa demandada, si bien en la medida en que no discute que la sentencia recurrida incorpora en hechos probados "uno que, efectivamente, no se ha probado en Sala", sostiene que toda vez que la motivación del fallo no se apoya en dicho hecho ni nada relevante tiene que ver con el fondo del asunto, basta acoger la solución más lógica que el propio recurso propugna con la eliminación de la referencia al citado documento.

El artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. La infracción causa de la indefensión denunciada en el recurso se concreta en la infracción de los artículos 87 y 88 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social sin expresa pretensión de íntegra nulidad de la sentencia aunque sí de reposición de actuaciones. Conviene recordar que la eventual nulidad de actuaciones o de sentencia, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

Conforme reiteradamente tiene dicho esta Sala de lo Social, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional consagra el derecho a la prueba como una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución, de suerte que podrá determinar la nulidad de actuaciones si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1983). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la utilidad y pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la actuación de la Administración de Justicia ( SSTC 51/1985 y 158/1989).

La decisión judicial acerca de la pertinencia de las pruebas propuestas pasa siempre por la consideración judicial de que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea objeto de juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes. Conforme al principio de justicia rogada al que también la celebración del juicio oral en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social responde, son las partes quienes tras la fase de alegaciones tienen la carga de proponer los medios de prueba que consideren de utilidad para su defensa y sean pertinentes y aptas para ser practicadas en el acto del juicio. El artículo 87 LJS regula la práctica de la prueba en el acto de juicio de un modo que, aun netamente ligado al principio de justicia rogada y petición de parte en cuanto a la proposición y práctica de las pruebas, destila sin embargo para el Juzgador a quo ciertas facultades en aras al esclarecimiento de los hechos sobre los que no hubiere conformidad que el artículo 88 LJS corrobora cuando habilita la facultad que a aquél asiste de acordar y practicar diligencias finales en los siguientes términos:

« 1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.

2. Transcurrido el plazo inicial de práctica sin haberse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictará un nuevo proveído, fijando nuevo plazo no superior a diez días para la ejecución del acuerdo y librando las comunicaciones oportunas. Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicar la prueba, el juez o tribunal, previa audiencia de las partes, acordará que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia.

3. Si la diligencia consistiere en el interrogatorio de parte o en la aportación de algún documento por alguna de las partes y ésta no compareciese o no lo presentase sin causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada».

Sentado cuanto antecede, resulta forzoso apreciar en la sentencia el defecto formal de actuar sin el cauce que al efecto prevé la Ley reguladora de la Jurisdicción Social mediante las diligencias finales. Ciertamente el dato de la impugnación del alta era una de las razones esgrimidas por la actora en su demanda y ello entrañaba un dato no desdeñable desde la perspectiva de las respectivas pretensiones. Sin embargo, la Juzgadora a quo no acudió al cauce procesal adecuado para comprobarlo e incorporarlo, lo que sin más conlleva la estimación de la infracción procesal denunciada. Ahora bien, la consecuencia de la estimación del motivo no alcanza a la reposición de actuaciones y nulidad por completo de una sentencia cuyo relato fáctico y motivación solo vienen condicionados por este dato en los exiguos términos ut supra expuestos. En la medida en que, como el propio recurso alega, "no deben tenerse en cuenta en la resolución del presente procedimiento, debiendo eliminarse cualquier referencia a la consulta en la sentencia que ponga fin al procedimiento", procede la supresión del inciso final del hecho probado décimo y del sucinto razonamiento que a propósito de su comprobación añade el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por el cauce que habilita el artículo 193.b) LJS, el recurso plantea dos revisiones del relato de hechos de la sentencia de instancia a las que la empresa recurrida se opone en su escrito de impugnación, denunciando el incumplimiento de las reglas elementales del recurso extraordinario que nos ocupa. Conviene pues con carácter previo recordar que, en efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario y objeto limitado, estando los requisitos mínimos que franquean su éxito establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en términos que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión. Resumidamente a efectos de la revisión fáctica expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 LJS al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-). Constituyen por ello reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010):

a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Partiendo de tales premisas, el primero de los motivos solicita que se modifiquen hechos probados quinto y sexto para hacer constar que " no ha quedado probado que el día 04/08/2022 la responsable de Relaciones Laborales de la empresa requiriese a la trabajadora para que se reincorporase a su puesto de trabajo ni que la trabajadora no atendiera las llamadas de sus encargadas." Por todo sustento probatorio y a la par razonamiento alega el recurso que no hay en autos acuse de recibo de comunicación por escrito a la trabajadora, registro de llamadas de las supuestas que la responsable de relaciones laborales hizo a la trabajadora o mensaje alguno, incidiendo en que ello es porque el requerimiento no se realizó y la trabajadora no recibió ninguna llamada de la empresa ese día ni ningún otro ya que el primer requerimiento que se realizó a la trabajadora para incorporarse a su trabajo se realizó por el burofax recibido 8 de agosto.

Es palmario el incumplimiento de las antedichas reglas con una revisión que, de entrada, carece de soporte probatorio al caso porque incurre en un hecho negativo. Como tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Supremo, los hechos negativos son " carentes por su naturaleza negativa de virtualidad para configurar un conjunto de probanzas sobre que asentar una conclusión jurídica que forzosamente deberá venir apoyada en lo probado pues lo negativo es en sí mismo una conclusión valorativa" ( Sentencia de 18 de enero de 2.011, rco. 98/2009), de modo que en definitiva un hecho negativo " se tendría por no puesto y de ahí su intrascendencia" ( Sentencia de 20 de septiembre de 2.013, rco. 61/2010). Mas en cualquier caso no es posible apreciar el presunto error cometido en la instancia desde el momento en que la Juzgadora a quo rechazó la misma alegación de la parte merced a la convicción fundada con base en la prueba testifical practicada del supervisor de la tienda en la que prestaba servicios. Aunque no consta que hubiese declarado en juicio la responsable de relaciones laborales en que el recurso insiste, hemos de atenernos a que, como tiene declarada reiterado la jurisprudencia y resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Y no podemos considerar ésta afrentada cuando subraya la Juzgadora a quo merced a dicha testifical lo significativo al caso de que " la actora que había mantenido contacto con la empresa en todo momento desde su alta médica, disfrutando de sus vacaciones y del permiso retribuido no acudió a su puesto de trabajo al día siguiente de que se le comunicara telefónicamente su reincorporación y el resultado del reconocimiento con el apto con limitaciones", rompiendo " toda vía comunicativa con la empresa y durante más de 3 días consecutivos [...] dejando de responder a las llamadas de teléfono de sus responsables".

Mediante un segundo motivo el recurso pide modificar la última frase del hecho probado octavo, entendiendo que debe quedar redactado como sigue: " La actora a través de su abogada remitió un burofax electrónico en fecha 9 de agosto de 2022 email laboral@alimerka.es indicando que continuaba incapacitada para realizar las tareas requeridas para su puesto de trabajo como cajera y reponedora como informó al realizar el reconocimiento médico y que había presentado demanda ante los Juzgados de lo Social impugnando el alta médica de fecha 24 de mayo de 2022 estando señalado el juicio para el día 20 de septiembre de 2022 en procedimiento de SSS 460/2022 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, y que estaba pendiente la resolución del recurso frente a la desestimación de la incapacidad permanente solicitada. El burofax electrónico fue enviado correctamente a la dirección laboral@alimerka.es y el destinatario tuvo acceso al enlace para descargar la notificación el 09/08/2022 (Acceso realizado a la url de la notificación Desde IP / equipo: 13.80.183.173 el 09/08/2022 a las 13:39 horas)". Alega que ello ha quedado acreditado a través del documento dos aportado por la demandante en el acto del juicio según el se pondría de manifiesto que se " accedió al enlace de la notificación el 09/08/2022 a las 13:39 horas y vio que tenía una notificación para descargar, si bien decidió no descargar la notificación del burofax, que estaba a su disposición durante 10 días, por lo que la notificación dejó de estar disponible el 20/08/2022".

El motivo del artículo 193.b) LJS habilita la posibilidad de corregir presuntos errores cometidos en la instancia pero no la mera discrepancia valorativa, de modo que no puede pretender con éxito el recurrente " de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Atendiendo a ello, la revisión debe ser rechazada por dos razones. La primera, como reiteradamente se tiene dicho en la jurisprudencia, lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", como que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). La segunda, porque el documento dos invocado no acredita por sí misma el tenor de la redacción propuesta, que desborda el tenor literal del documento a que alude. Ante la insuficiencia del soporte documental invocado acude el recurso a una suerte de elucubraciones o conjeturas a que el motivo de revisión fáctica no habilita (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010). Se opone por ello al éxito de esta revisión que se exige " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013), cual aquí no acontece.

Sendos motivos de revisión fáctica son por tanto desestimados.

CUARTO.- Ya en sede de la censura jurídica prevista en el art. 193.c) LJS, articula la recurrente un único motivo para discutir la calificación del despido denunciando infracción de los artículos 54.2 a) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, 54 del Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias y artículo 108 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 7 de octubre de 2.004 (rec. 4173/2003), 22 de octubre de 1.991 (rec. 1075/1990), y 27 de marzo de 2.013 (rec. 1291/2012), así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias número 2220/2019, de 5 de noviembre de 2.019. La concreción de la razón de las infracciones normativas invocadas obedece a que la procedencia de la decisión de extinguir el contrato de trabajo por la empleadora exige a ésta acreditar que la trabajadora hubiera incurrido en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales ( artículos 54.1 y 55.4 ET), incumplimiento que si bien para las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad que genéricamente formula el apartado 2.a) del artículo 54 ET se complementa por la normativa convencional del sector que aquí contempla entre las faltas muy graves, sancionables con el despido disciplinario, tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar, en cualquier caso habrá de ser " siempre en relación con las concretas conductas imputadas que hayan quedado acreditadas". Por ello la infracción tanto de los referidos preceptos, como de la jurisprudencia en las sentencias del Tribunal Supremo que formalmente cita -de cuyo contenido y concreta aplicación al caso nada dice- se ofrecen en el recurso, en realidad, mediante una argumentación que transita por la transcripción parcial de la fundamentación de aquella sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 5 de noviembre de 2.019 que invoca al considerarla dictada en " un caso sustancialmente igual al enjuiciado en el presente procedimiento" para reivindicar la improcedencia del despido de la trabajadora.

El recurso subraya que la apreciación de las faltas de asistencia cuando el trabajador ha impugnado el alta médica por curación no puede operar de forma automática y objetiva si aquél ha cumplido con la diligencia exigible en cada caso para informar al empresario de la impugnación y de que subsiste una situación de incapacidad temporal que impide su reincorporación al trabajo, lo que entiende fue cumplido por su parte e impediría apreciar en la demandante ilícito alguno. En suma, esta afirmación se sostiene en las siguientes circunstancias: que a la fecha de despido se había impugnado el alta médica y todavía no se había celebrado el juicio de impugnación; que la trabajadora no sólo informó de que había recurrido el alta médica, sino que aportó documentos médicos en el reconocimiento de empresa del que se derivó un informe en el que consta que la trabajadora no puede realizar tareas propias de su puesto de trabajo; que la empresa no ha justificado haber requerido a la trabajadora que se reincorporara el día 5 de agosto " porque no es cierto que la empresa o la encargada de la tienda llamara a la trabajadora" ni en ningún momento le ofreció incorporarse en otro puesto o realizar otro tipo de trabajo; y que, no pudiendo trabajar conforme acreditaban los informes médicos del servicio de traumatología y de la unidad del dolor aportados como prueba, la trabajadora envió un burofax electrónico a la empresa el día 9 de agosto indicando que continuaba incapacitada para realizar las tareas requeridas por su puesto de trabajo como cajera y reponedora " como informó al realizar el reconocimiento médico", pues lógicamente aportó toda la documentación a los servicios médicos de la empresa y no a la encargada de la tienda dado el carácter reservado de los motivos de la baja.

Merced a ello concluye que " las ausencias de la trabajadora son justificadas, pues informó a la empresa de que no se encuentra capacitada para realizar las tareas de su puesto de trabajo como cajera y reponedora" y, como sucedía en la situación examinada en la sentencia de este Tribunal Superior invocada " en la que la trabajadora no obtuvo una sentencia que reconociera que el alta hubiera sido indebida", la situación descrita " no revela una conducta renuente o reticente al regreso al trabajo tras el alta médica que permita considerar que ha existido un ilícito, y menos aún un ilícito muy grave por incumplimiento del deber básico del trabajador que consiste en acudir al trabajo y efectuar la prestación laboral", debiendo el despido ser calificado como improcedente con las consecuencias que postula.

El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada que solicita su desestimación destacando, a su vez, la disparidad de los hechos que mantenía la empresa y fueron los tenidos realmente por acreditados en la instancia, así como la plena adecuación el razonamiento judicial con arreglo a los mismos para alcanzar la conclusión contraria a la que la recurrente pretende.

La sentencia recurrida examina la imputación de una infracción muy grave por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo de acuerdo con el artículo 54.1a) del Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias durante el período del 5 al 10 de agosto cuando la trabajadora, tras el proceso de incapacidad temporal del que fue alta médica y habiendo pasado el reconocimiento médico con el resultado de "apto con limitaciones", no se presentó al trabajo y concluye la procedencia del despido porque considera que lo hizo sin justificación y sin ofrecer debidamente alguna. La infracción muy grave que fue imputada como causa de despido por cinco días de ausencia injustificada con arreglo a la norma estatutaria y la previsión convencional -hechos probados segundo y undécimo- no se discute, pues lo aquí controvertido es únicamente que las ausencias de la trabajadora estén o no justificadas por las razones que esgrime y hemos resumido. Conviene por ello previamente recapitular acerca de cuáles son los hechos probados que la sentencia refleja, pues inalterados en esta sede solo a ellos podemos atenernos para el examen de la censura jurídica denunciada.

La trabajadora demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de auxiliar de caja, a jornada completa, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias (hecho probado primero). La actora cursó un largo proceso en situación de incapacidad temporal en la contingencia de enfermedad común del que se emitió alta médica con fecha de 24 de mayo de 2.022, tras la cual disfrutó primero de días de vacaciones y después de un permiso retribuido comprendido entre el 30 de julio al 4 de agosto de 2.022 a la espera del resultado del reconocimiento médico de empresa (hecho probado cuarto).

Refleja la sentencia al hecho probado quinto, por un lado, que la empresa de prevención realizó en fecha 21 de julio de 2.022 el reconocimiento de salud de la actora tras ausencia prolongada por motivos de salud y valoración del puesto de cajero/reponedora, reconocimiento que la calificó como " Apto con limitaciones (revisión en 6 meses): No debe realizar tareas que conlleven bipedestación dinámica prolongada, debiendo realizar pausas de 5 minutos cada hora de bipedestación dinámica. Evitar manipulación manual de cargas (levantamiento, tracción y empuje) <10 kg de forma continuada". Por otro lado y en este contexto, el día 4 de agosto la responsable de Relaciones Laborales " se puso en contacto telefónico con la trabajadora y le comunicó el resultado del reconocimiento y le informó que debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente viernes 5 de agosto de 2022 en turno de tarde", así como se envió al supervisor del centro de trabajo mediante email de fecha 5 de agosto de 2022 el certificado de aptitud y evaluación de riesgos con las medidas preventivas de adaptación de puesto a implantar, reflejando acreditado que " a la actora se le iba a reincorporar en la Caja 1 con exoneración de funciones de reposición de productos, se le iba a facilitar una silla adaptada, y se le iba a facilitar su trabajo con los descansos que fueran necesarios a sus circunstancias".

Es un hecho incontrovertido que la trabajadora no se incorporó a trabajar el día 5 de agosto ni los siguientes, mas conforme la Juzgadora a quo tiene por acreditado tras la prueba practicada, el supervisor le hizo llamadas de teléfono que aquélla no contestó. Se le envió un burofax el día 8 de agosto de 2.022 en el sentido de que la Dirección de la empresa había tenido conocimiento de que los pasados días 5, 6, 8 de agosto de 2022 no se había presentado en su centro de trabajo para prestar servicios los días 5 y 6 en turno de tarde y el día 8 en turno de mañana, tal y como le correspondía, sin que se hubiera puesto en contacto con la empresa para justificar sus ausencias. Se le requirió para que de manera inmediata se reincorporara al puesto de trabajo y presentara la documentación que justificara las ausencias en las que estaba incurriendo desde el día 5 de agosto de 2.022, y que en caso contrario la empresa se vería obligada a tomar las medidas disciplinarias que estimara oportunas (hecho probado sexto). El supervisor del centro de trabajo comunicó vía email a la responsable de Relaciones Laborales que la trabajadora seguía sin venir a trabajar los días 10, y 11 de agosto, procediéndose al despido este último (hecho probado séptimo).

Según reflejan los hechos probados octavo y noveno, la actora se dirigió en dos ocasiones a través de su letrada a la dirección de email laboral@alimerka.es. En fecha 29 de julio de 2.022 envió una comunicación " haciendo constar que había recibido una llamada de teléfono de la responsable de relaciones laborales indicándole permiso retribuido hasta que llegara el resultado del reconocimiento médico". En fecha 9 de agosto de 2022 remitió un burofax electrónico " indicando que continuaba incapacitada para realizar las tareas requeridas para su puesto de trabajo como cajera y reponedora como informó al realizar el reconocimiento médico y que había presentado demanda ante los Juzgados de lo Social impugnando el alta médica de fecha 24 de mayo de 2022 estando señalado el juicio para el día 20 de septiembre de 2022 en procedimiento de SSS 460 /2022 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, y que estaba pendiente la resolución del recurso frente a la desestimación de la incapacidad permanente solicitada", email que a fecha 20 de agosto de 2.022 no fue recogido con acceso. La sentencia identifica a la única integrante del departamento jurídico de la empresa y única receptora de los correos remitidos a la referida cuenta de correo electrónico para precisar que " disfrutó de vacaciones entre el 1 y 21 de agosto de 2022 reincorporándose a prestar servicios el día 22 de agosto de 2022".

Consta en efecto que la actora impugnó el alta médica, impugnación turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo con nº de autos 460/22 y señalamiento de juicio para el día 20 de septiembre de 2022 (hecho probado décimo).

El razonamiento judicial acude al examen de la conducta imputada desde la perspectiva de su justificación en aras a que pueda ser considerada un incumplimiento grave y culpable merecedor de la sanción de despido. Tras exponer la jurisprudencia que al respecto para ello transcribe, la Juzgadora a quo destaca en sede de fundamentación jurídica las circunstancias que resumen el antedicho relato con algunas precisiones fácticas adicionales. Así, tras el alta médica del largo proceso de incapacidad temporal la trabajadora pasó a disfrutar de vacaciones concretadas en cincuenta y tres días del 7 de junio al 29 de julio 2022 ambos inclusive. Como quiera que la actora todavía no había pasado el reconocimiento médico de empresa " se le comunicó telefónicamente por parte de la responsable de relaciones laborales [...] que se le concedería un permiso retribuido hasta que se emitirá el dictamen médico, este permiso abarcó desde el 30 de julio al 4 de agosto", que QUIRON PREVENCIÓN realizó el reconocimiento de salud y valoración del puesto de cajero/reponedora tras el que la calificó como "Apto con limitaciones (revisión en 6 meses)". De nuevo entonces la responsable de Relaciones Laborales se puso en contacto telefónico el día 4 de agosto con la trabajadora y " le comunicó el resultado del reconocimiento y le informó que debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente viernes 5 de agosto de 2022 en turno de tarde". Se envió al supervisor del centro de trabajo mediante email del mismo 5 de agosto el certificado de aptitud y evaluación de riesgos con las medidas preventivas de adaptación de puesto a implantar " con el fin de comunicárselo personalmente el día de su incorporación" y, " en todo caso la responsable del Departamento de Relaciones Laborales [...] el día 4 de agosto le comunicó telefónicamente a la trabajadora que tenía que reincorporarse a prestar servicios al día siguiente en turno de tarde, con la adaptación de su puesto de trabajo". Empero, en primer lugar, " la trabajadora no se presentó a trabajar ni atendió a las llamadas que las encargadas y el supervisor de su centro de trabajo le hicieron". Es el 8 de agosto de 2.022 cuando desde el Departamento de Relaciones Laborales de la Empresa se le envió entonces un burofax al domicilio de la actora para que con carácter urgente justificase las ausencias en las que estaba incurriendo y se reincorporarse a su puesto de trabajo y " la trabajadora no comunicó ni al supervisor ni a las encargadas ni a la responsable de relaciones laborales su ausencia". No obstante, en el acto del juicio se alegó que a través de su abogada la actora había remitido un burofax electrónico en fecha 9 de agosto de 2022 al email laboral@alimerka.es indicando de que continuaba incapacitada para realizar las tareas requeridas para su puesto de trabajo como cajera y reponedora como informó al realizar el reconocimiento médico y que había presentado demanda ante los Juzgados de lo Social impugnando el alta médica. Repara la sentencia en que se acredita que dicha dirección de email es el de la letrada de la empresa que compareció en el acto del juicio, única integrante del departamento jurídico de la empresa y única receptora de los correos remitidos a la cuenta laboral@alimerka.es que por aquellas fechas disfrutaba de vacaciones, motivo por el cual " el email remitido por la trabajadora no fue conocido por la empresa hasta el día 20 de agosto, fecha en que el despido ya se había producido".

En estas circunstancias concluye la Juzgadora de instancia que incluso el citado email así enviado por la letrada de la trabajadora a la letrada de la empresa no enerva el incumplimiento del deber de la trabajadora de acudir a su puesto de trabajo por varias razones que expone al fundamento de derecho segundo y resumimos en los siguientes términos: Primero, de una parte porque dicho email fue remitido el día 9 de agosto, tras el requerimiento efectuado por la empresa el día anterior y tras haberse ausentado la trabajadora a su puesto de trabajo desde el día 5 de agosto sin ofrecer ninguna justificación. De otra, porque nada más decía salvo indicar que estaba incapacitada para trabajar y que estaba pendiente de resolución la impugnación del alta médica y la resolución del recurso de incapacidad permanente. Y por último, porque debió comprobar que el email no fue notificado y por tanto la empresa no tuvo conocimiento de este cuando además la trabajadora se podía haber puesto en contacto con el supervisor o la responsable de relaciones laborales de la empresa, con quien la trabajadora había mantenido conversaciones telefónicas. Segundo, porque el hecho de que la trabajadora tuviera impugnada el alta médica no justifica per se su ausencia al puesto de trabajo en tanto que había sido declarada apta para trabajar como consecuencia el alta médica, existía un reconocimiento médico de empresa que le declaraba apta con limitaciones y además se había procedido por parte de la empresa a impartir órdenes e instrucciones para la adaptación de su puesto de trabajo, " en concreto se le iba a reincorporar en el turno de tarde en la caja 1 con exoneración de funciones de reposición de productos, con la colocación de una silla adaptada y con obligación de respetar los descansos necesarios". Tercero, porque a salvo de la impugnación judicial formulada del alta médica no existe ningún informe médico que avalara la incapacidad física de la trabajadora para desarrollar su trabajo en los términos indicados y la empresa no está obligada a exonerar a la trabajadora de prestar servicios o de mantenerla en una indefinida situación de permiso o licencia retribuida hasta que recaiga una resolución en materia de incapacidad permanente si ello no viene justificado. Por un lado, " Se aporta en el ramo de prueba de la actora un informe del Hospital Álvarez Buylla de fecha 13 de mayo de 2021, es decir de un año antes, así como una petición de cita para traumatología y otra cita para la unidad del dolor. Esto no es indicativo de que la actora estuviera impedida para el desarrollo de su trabajo en los términos indicados". Por otro lado, " Conforme a los hechos expuestos, tras el apto con limitaciones de QUIRON PREVENCIÓN la trabajadora tenía la obligación de haberse incorporado a su puesto de trabajo, en cuanto que no existía ninguna causa que le impidiese acudir a su puesto de trabajo" , cuales son la necesidad de asistencia sanitaria y la imposibilidad de trabajar. Finalmente, subraya la Juzgadora a quo lo significativo al caso de que " la actora que había mantenido contacto con la empresa en todo momento desde su alta médica, disfrutando de sus vacaciones y del permiso retribuido no acudió a su puesto de trabajo al día siguiente de que se le comunicara telefónicamente su reincorporación y el resultado del reconocimiento con el apto con limitaciones, sin que en ese momento indicara que no se podía reincorporar. Tras la obligación de su reincorporación la trabajadora rompió toda vía comunicativa con la empresa y durante más de 3 días consecutivos no acudió a su puesto de trabajo, y no justificó a la empresa la causa de su ausencia, dejando de responder a las llamadas de teléfono de sus responsables". Por todo ello concluye que los hechos imputados y encuadrables en el artículo 54.2 a) ET en relación con el Art. 54.1a) del Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias son lo suficientemente graves como para justificar la acción extintiva, declarando la procedencia del despido.

Sentado cuanto antecede, la Sala no puede acoger otros hechos que los que así quedaron probados pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que debemos atenernos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). Y dado que en efecto partimos de premisas fácticas radicalmente diferentes a las que el recurso reivindica como soporte de su pretensión de improcedencia y desde el prisma de los reproches jurídicos planteados frente a la sentencia recurrida, hemos de concluir que dicha censura no alcanza a desautorizar el razonamiento judicial.

Sirva para cristalizar las premisas jurídicas del examen que nos ocupa la sentencia de esta Sala de lo Social de 5 de noviembre de 2.019 (rsu. 1628/2019) que el recurso invoca de aplicación a las circunstancias que la trabajadora reivindica: « [...] es sabido, que la consecuencia inmediata de la situación de incapacidad temporal es la suspensión del contrato de trabajo y ello comporta, de un lado, que la Ley "exonera (a las partes)de sus obligaciones reciprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (Art. 45 E.T.)", y de otro, que se reconoce al trabajador "el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo que le ha sido reservado" (Art. 48 E.T.). Uno de los modos de finalizar la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal es la extensión del parte de alta médica por curación, hecho este que presupone el éxito del tratamiento médico prescrito y la recuperación de la aptitud para el trabajo. Una vez extendida el alta médica la reincorporación del trabajador a la empresa constituye un derecho y un deber. El art. 45 E.T no prevé plazo de reincorporación, pero resulta aplicable el de las 24 horas siguientes señalado en el art. 5.2 del R.D. 575/97 para presentar el parte de alta en la empresa y solicitar el reingreso. En caso de no hacerlo así, el trabajador incurre en abandono del puesto de trabajo o en ausencias injustificadas del mismo sancionables disciplinariamente.

Como se ha dicho, al extinguirse la incapacidad temporal se priva de justificación a la incomparecencia al trabajo y, producida ésta, el empresario puede proceder a la resolución del contrato por la vía disciplinaria o por desistimiento del trabajador. Es por eso que, éste viene obligado a una doble actividad: por una parte hade manifestar su voluntad de mantener la relación y, por otra, ha de destruir los efectos de la resolución lo que conseguirá únicamente acreditando que, pese al alta médica o a la resolución denegatoria del expediente, persiste una incapacidad temporal que impide su reincorporación al puesto.

La apreciación de las faltas de asistencia no puede operar, en todo caso, de forma automática y objetiva sino que requiere un estudio singular en cada uno, ya que el trabajador puede impugnar efectivamente el alta médica por curación. En este supuesto, la Jurisprudencia ha señalado que la impugnación del alta médica no mantiene "per se" la suspensión del contrato de trabajo y por tanto, el trabajador debe reincorporarse a supuesto. Conclusión que matiza, sin embargo, el propio Tribunal Supremo ( SSTS de 22 de octubre de 1991 y 15de abril de 1999 ) en el sentido de permitir la continuidad de la suspensión desde la perspectiva laboral -que no desde el punto de vista de las prestaciones de la Seguridad Social- siempre que el trabajador cumpla con una serie de obligaciones destinadas a acreditar su efectiva imposibilidad para trabajar, mediante la presentación de informes médicos complementarios y la puesta a disposición del empresario para que pueda verificar su estado de salud.

Expresión de esta doctrina es precisamente la STS de 7 de octubre de 2004 (rec. 4173/03 ) [...] y las que en ella se citan, razonando: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común)y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de SS. Tiene sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el efecto suspensivo que allí contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la SS y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declare la iniciación de la situación protegida que la que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de IT que impide la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que en principio el acto administrativo dela gestora, al extinguir la situación de IT priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo, dela misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.

El empresario puede deducir las consecuencias extintivas que derivan de esa falta de justificación del trabajador, y éste si quiere conservar la suspensión de la relación laboral, debe destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa, acreditando que pese al alta médica, subsiste una situación de IT que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantenga automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una resolución judicial firme, y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación dela incomparecencia, no basta la impugnación de una resolución administrativa, en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador, ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva destinada a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una IT para el trabajo ofreciendo los medios para la verificación de esa situación por la empresa" [...]».

Ciertamente la doctrina judicial no constituye jurisprudencia a efectos de censura jurídica, pero menos aún puede traerse mutatis mutandis de aplicación al caso la transcrita atendida la disparidad que claramente se aprecia en las situaciones de hecho comparadas. Si allí los presupuestos fácticos inalterados condujeron a confirmar la declaración de improcedencia del despido apreciada en la instancia porque los hechos eran expresivos del actuar diligente de la trabajadora exigible era merced a circunstancias tales como que no constaba recibido por la trabajadora correo electrónico alguno por el que hubiera sido requerida para reincorporarse al trabajo y que la trabajadora " una vez que recibió el alta médica, remitió correo electrónico a la empresa para comunicarle su intención de impugnarla por no estar recuperada y de disfrutar, en el interin, los días de vacaciones pendientes. Pero además, se puso a su disposición para acreditar médicamente la subsistencia de una situación incompatible con el trabajo, quedando a la espera de respuesta. Disponibilidad la citada que no fue respondida por la empresa que se limitó a pedirle justificante de haber presentado la reclamación previa, a fin de fijar el periodo de vacaciones y la fecha de reincorporación al trabajo. La trabajadora remitió la documentación, fijó como periodo de disfrute de vacaciones el comprendido entre el 30 de noviembre y el 3 de enero, y no volvió a tener noticias de la empresa hasta el día 11, fecha en que recibió el burofax comunicándole el despido disciplinario por faltas injustificadas al trabajo, sin haber recabado información sobre su estado, asegurarse de que había recibido el correo electrónico remitido el 2 de enero informándola del horario a realizar en las semanas siguientes al 4 de enero, ni solicitarle explicación de su ausencia".

Es palmario que nada de ello aquí acontece con arreglo a los hechos probados que hemos resumido ut supra. Para discutir el encaje de los hechos en la sanción el recurso, en realidad, parte de un relato propio que soslaya cuáles son los acreditados en la sentencia de instancia y transita por su propia interpretación de los mismos, pivotando en afirmaciones que concluimos huérfanas de sustrato fáctico. La censura jurídica denunciada prescinde de ello, discrepando de los hechos imputados en la carta de despido, acogidos en la sentencia, mediante una reinterpretación de la realidad fáctica según su propia valoración de la prueba. Los presupuestos fácticos que sirven de soporte a la fundamentación jurídica de la desestimación en la instancia y han quedado inalterados -exclusión hecha del último inciso del hecho probado décimo por mor de la estimación del motivo de infracción procesal- son contrarios a cuanto sostiene el recurso como sucedido y punto de partida de su argumentación. En esta tesitura, resulta forzoso mantener las conclusiones que sustentaron la desestimación de la demanda porque los hechos aquí no son expresivos del actuar diligente de la trabajadora que exige la doctrina jurisprudencial, única razón que verdaderamente opone a la sentencia recurrida. Inalteradas las premisas fácticas acreditadas y cuanto de la conducta desplegada por la actora las mismas revelan, la Sala no puede compartir los argumentos que el recurso esgrime en paralelo sin alcanzar a desautorizar el razonamiento judicial que justifica la procedencia del despido disciplinario, lo que aboca a la desestimación del motivo de censura jurídica ofrecido.

En virtud de lo expuesto, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,