Sentencia Social 689/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 413/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO: La sentencia recurrida se dicta en el procedimiento 512/2022 del Juzgado de lo Social de Mieres, al que se acumuló el nº 513/2022 del mismo Juzgado. En la resolución judicial encontramos divergencias en la identificación de quienes son los demandados, y es preciso dejar claro este extremo, pues nuestra sentencia ha de tener por parte recurrida a determinadas personas (físicas y jurídicas), sin sombras ni dudas.

En el encabezamiento de esa sentencia figuran como demandados el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Cipriano, Caracuel Educación Ocio y Tiempo Libre SL, Asociación La Quintana, y Astur Inclusivo Cultural Deportivo SL. En el Fallo la sentencia no menciona a Astur Inclusivo Cultural Deportivo SL, en su Único Antecedente de Hecho consta que en el acto del juicio la actora desistió de las acciones frente a esta empresa. En el miso Fallo se desestima la demanda presentada frente a Cipriano, Caracuel Educación Ocio y Tiempo Libre SL, Asociación La Quintana- Escuela de Tiempo Libre Caracuel, Caracuel Gestión Turismo Deportes y Servicios SL, Animactivate SL, Animactivate Animación Sociocultural SL, y Ocio Educativo-Gestión de Servicios y Formación SL, a las que expresamente se absuelve de las pretensiones de la parte actora.

En el procedimiento 512/22 la trabajadora, ahora recurrente, acciona por despido improcedente de 18 de abril de 2022, frente a Cipriano, en su condición de administrador de las mercantiles codemandas Caracuel-Educación Ocio y Tiempo Libre SL, Caracuel Gestión Turismo Deportes y Servicios SL, Asociación La Quintana- Escuela de Tiempo Libre Caracuel, Animactivate SL, Animactivate Animación Sociocultural SL, Ocio Educativo-Gestión de Servicios y Formación SL. Sostiene que estas demandadas forman un grupo de empresas, que a efectos laborales responden solidariamente frente a las obligaciones contraídas con los trabajadores. Fija la antigüedad a 13.5.2006, inicio de la prestación de servicios por cuenta de Asociación La Quintana, con subrogación a cargo de Caracuel Ocio y Tiempo Libre SL a partir del 4 de enero de 2020, y el salario anual en 14.495,62€. Se dice auxiliar administrativa, indefinida, a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la C/ Primero de Mayo 1 Bajo de Mieres, sujeta al III Convenio colectivo estatal del sector de ocio educativo y animación sociocultural. Relata que la empresa la incluyó en un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) causa Covid-19, con prestaciones de desempleo percibidas desde el mes de abril de 2020 en adelante, con dos incidentes en el percibo de la misma, el primero por los meses de octubre de 2020 a febrero de 2021, regularizado el 6 de abril de 2021, el segundo por los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022, una consecuencia de que la empresa no solicitara la prórroga del ERTE; que tiene conocimiento de que el centro de trabajo ha sido clausurado; que el 15.2.2022 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y el 1.3.2022 el Servicio Público de Empleo le notifica que la prestación por desempleo sería cofinanciada con fondos de la Unión Europea; que el 18.4.2022 la Tesorería General de la Seguridad Social le notifica su baja en la empresa con efectos del 31.10.2021, y el 27.4.2022 causa baja por cierre de la empresa.

El procedimiento 513/2022 comienza por demanda frente a la misma persona física y las mercantiles de la demanda por despido. La trabajadora insta la extinción del contrato de trabajo vía artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, por impago del salario del mes de febrero de 2020, impago de la prestación por desempleo de los meses octubre 2020 a febrero de 2021, diciembre de 2021 y enero de 2022 y, como en la de despido, invoca la existencia de responsabilidad solidaria del grupo de empresas.

Ambas demandas llegan precedidas de acta de conciliación intentada sin efecto en el UMAC el 19 de mayo de 2022, tras presentar la trabajadora sendas papeletas de conciliación el día 5 de ese mes, dirigidas frente a Cipriano, Caracuel Educación Ocio y Tiempo Libre SL, Asociación La Quintana Escuela de Tiempo Libre Caracuel.

En el expediente judicial electrónico consta dictado un Decreto de 16 de septiembre de 2022, por el que se acordó el archivo del procedimiento respecto de Caracuel Gestión Turismo Deportes y Servicios SL, Animactivate SL, Animactivate Animación Sociocultural SL, y Ocio Educativo Gestión de Servicios y Formación SL, al no haber dado cumplimiento la parte actora al requerimiento efectuado para que completara el intento de conciliación previa frente a estas demandadas, y continuar el trámite con los demás codemandados. En el acta de conciliación judicial de 11.1.2023 se identifica como demandados y se intenta la conciliación que abrió paso al juicio oral entre la demandante, Astur Inclusivo Cultural Deportivo SL, Cipriano, Caracuel Educación Ocio y Tiempo Libre SL y Asociación La Quintana, los mismos demandados que figuran como tal (además del Fondo de Garantía Salarial) en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

En consecuencia, son tres los demandados en los procedimientos acumulados, y parte recurrida en el recurso, además del FOGASA: Cipriano, Caracuel Educación Ocio y Tiempo Libre SL, y Asociación La Quintana-Escuela de Tiempo Libre Caracuel.

SEGUNDO: En desacuerdo con los hechos y con la aplicación del derecho plasmados en la sentencia de instancia, la parte actora acude al recurso de suplicación para solicitar; primero, sentencia que declare la improcedencia del despido de 18 de abril de 2022, de acuerdo con los artículos 49 y ss del ET, con las consecuencias legales inherentes, y la responsabilidad subsidiaria del FOGASA; segundo, a título de petición subsidiaria, que revoque la de instancia y remita las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión planteada.

En el recurso la parte deja atrás la pretensión de extinción indemnizada del contrato de trabajo, ex artículo 50 ET, pues no la reproduce en el Suplico del escrito de interposición.

Articula el recurso por la vía de la revisión de hechos probados y del examen del derecho sustantivo aplicado, jurisprudencia incluida [ apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social].

Como introducción recordamos que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

La demandante solicita dos revisiones de hechos, la del Hecho Probado Primero, que quiere modificar en varios de sus apartados, y la incorporación de un nuevo ordinal, que haría el Hecho Probado Octavo.

La sentencia de instancia destina el Hecho Probado Primero a identificar la vida laboral de la trabajadora por cuenta de Asociación La Quintana, con expresa cita del folio 88 de los autos, y por cuenta de Caracuel Ocio y Tiempo Libre SL; el centro de trabajo, sito en Mieres, cerrado desde octubre de 2021; la categoría profesional, auxiliar administrativa; el importe del salario anual; el cese de actividad de la empresa y su baja por carecer de trabajadores; la baja de la demandante en fecha 30.9.2021, cursada de oficio, como consecuencia de las comprobaciones efectuadas por la Inspección de Trabajo.

En ese primer Hecho Probado la trabajadora quiere revisar los párrafos 1º, 2º, 3º, 5º y 6º, para declarar probado que la prestación de servicios por cuenta de Asociación La Quintana tuvo lugar « por medio de contratos eventuales, de obra o servicio, desde el 13.5.2006, y por medio de un contrato fijo discontinuo desde el 1.10.2010, en el centro de trabajo de A.J. Arbejal de Palencia». También que en la prestación de servicios ininterrumpida por cuenta de Asociación La Quintana desde el 12.5.2015 hasta el 3.1.2020, y al alta al día siguiente por cuenta de Caracuel Ocio y Tiempo Libre SL la demandante « prestó servicios en el centro de trabajo albergue juvenil Juventudes de Llanes». Y que « el centro de trabajo de la demandante se encuentra cerrado desde el 5.11.2020, en que finalizó el contrato suscrito entre el Principado de Asturias y la Asociación La Quintana-Escuela de Actividades juveniles y Tiempo Libre Caracuel. La empresa impugnó el fin del contrato suscrito entre el Principado de Asturias y la Asociación La Quintana». Finalmente, que « por medio de la comunicación de 1 de junio de 2022 la Inspección de Trabajo comunicó a la trabajadora» la baja de la empresa por carecer de trabajadores, y su baja de oficio por cese de actividad.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los acontecimientos 148 del EJE (folios 330 a 335 de las actuaciones, que identifica con información facilitada por el FOGASA sobre contratos de trabajo); acontecimiento 25 (documento 10 de su ramo de prueba, página 1); acontecimiento 139 (respuesta del Instituto Asturiano de la Juventud); acontecimiento 149 (documento 31 de su ramo de prueba, página 97); acontecimiento 26 (documento 21 de su ramo de prueba, página 14).

Argumenta que con esos añadidos se puede determinar la antigüedad de la trabajadora; que no siempre prestó servicios en el mismo centro de trabajo; que en todo momento estuvo vinculada a mercantiles de don Cipriano; que el centro de trabajo donde prestó servicios no ha sido clausurado y que no se corresponde con el que constituye domicilio de la empresa; que es patente la voluntad de la empleadora de continuar con la actividad, demostrada en el hecho de que impugnó la finalización del contrato suscrito con el Principado; que la comunicación de inspección de Trabajo data de 1.6.2022.

El añadido tiene que ver con antigüedad, tipo de contrato de trabajo soporte de la prestación de servicios, centro de trabajo, y fecha de la comunicación de la Inspección de Trabajo a la demandante de la situación de la empresa y de la trabajadora.

La parte de la modificación relativa a antigüedad y clases de contratos resulta innecesaria. En ese HP el Magistrado de instancia identifica una relación laboral en periodos comprendidos entre el 13.5.2006 y el 12.1.2015, según detalle que consta en la vida laboral de la trabajadora que hace el folio 88 de las actuaciones; ininterrumpida con Asociación La Quintana desde el 12 de mayo de 2015, y la subrogación el 4 de enero de 2020 por Caracuel.

En el folio 88, expresamente citado en ese HP, el informe de vida laboral de fecha 7.2.2022 refleja cuanto quiere añadir la parte, seis altas/bajas de la trabajadora en el sistema de Seguridad Social por cuenta de la Asociación demandada, a jornada completa, entre el 13.5.2006 y el 12.1.2015, con interrupciones y paso a prestaciones o subsidio por desempleo de tiempo variable (entre mes y medio y seis meses), con contratos eventuales (código 402), por obra o servicio determinado (401) y contrato fijo discontinuo llegado el 1.10.2010 y de esa fecha en adelante (código 389), y así llega al 4.1.2020 que figura como trabajadora por cuenta de Caracuel Ocio y Tiempo Libre SL con contrato fijo discontinuo a jornada completa. Una secuencia que termina con el movimiento de alta el 17.12.2020 por cuenta de Ana Rosa S.M (código 200), contrato de duración indefinida a tiempo parcial (media jornada).

En lo relativo a centro de trabajo con el texto que propone la recurrente suprime el hecho probado de que la demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la Asociación demandada " en el centro de trabajo sito en la calle Primero de Mayo, 1 Bajo de Mieres", al tiempo que quiere tener por probado que entre el 16.5.2006 y el 1.10.2010 prestó servicios en "el centro de trabajo A.J Arbejal de Palencia, de 12 de mayo de 2015 a 3.1.2020 y al 4.1.2020 en el albergue Juventudes de Llanes". La modificación deja en el vacío el periodo 2.10.210/11.5.2015, y desconsidera la necesaria actualización de las condiciones laborales a la fecha del despido, ya sea la que toma el Magistrado de instancia (16.2.2022), ya la del 18.4.2022 pretendida por la recurrente.

El informe de vida laboral no identifica el centro de trabajo, tampoco los datos suministrados por el FOGASA en los folios 330 y ss. El acontecimiento 25 del EJE es documento nº 10 aportado por la actora con la demanda que dio lugar al procedimiento 523/2022; el mismo que figura como acontecimiento 4 del EJE correspondiente al procedimiento 512/2022. Se trata de un escrito sin firma, que dice ser acuerdo de subrogación entre la trabajadora y Cipriano en representación de Caracuel Ocio y Tiempo Libre SL, siendo la demandante fija discontinua, con la categoría de conserje, en el centro A.J. El Arbejal de Palencia, que el 4.1.2020 por subrogación pasa a prestar servicios de la misma categoría en el centro A.J. Juventudes de Llanes, por contrato de fijo discontinuo de 1.11.2010. El soporte carece de idoneidad para revisar los hechos probados, no tiene naturaleza de documento. Aunque en este Hecho Probado el Magistrado declara probado que el 4.1.2020 tuvo lugar la subrogación por parte del Caracuel SL en la relación laboral, no podemos considerar que ese hecho lo extrae de aquel documento, pues no asume el contenido del mismo a la hora de fijar el centro trabajo y la categoría profesional.

El acontecimiento 139 es la respuesta que da la Consejería de Presidencia del Gobierno del Principado de Asturias el 15.6.2022 al Juzgado de lo Social, tras recibir en el Instituto Asturiano de la Juventud solicitud de certificación sobre determinados extremos. Ahí se informa de que en julio de 2014 la Administración adjudicó a Asociación La Quintana Escuela de Actividades Juveniles y Tiempo Libre Caracuel la gestión del servicio público consistente en la explotación del albergue juvenil "Juventudes" de Llanes, por seis años; que el contrato concluía el 29 de julio de 2020, por razones de salud pública en marzo de ese año se suspendió durante 99 días la actividad en los albergues, lo que motivó que por resolución de 16.9.2020 se ampliara por igual plazo la duración inicialmente acordada, que concluiría 5.11.2020; que el 24.9.2020 la adjudicataria solicitó la prórroga del contrato y la Administración la denegó, por lo que el contrato finalizó en la fecha señalada de 5.11.2020, desde entonces el albergue permaneció cerrado hasta la entrega el 15.6.2022 a la nueva adjudicataria Astur Inclusivo Cultural Deportivo SL.

En el contenido del acontecimiento 139 del EJE no encontramos el hecho claro, directo e indiscutible de que la demandante prestaba servicios en el centro de trabajo sito en el albergue juvenil Juventudes de Llanes, que en la fecha del despido el suyo no era el centro de trabajo que el Magistrado tiene por probado, esto es, el centro situado en la C) Primero de Mayo Bajo 1 de Mieres. Ello ni siquiera cohonesta con el hecho de fue Asociación La Quintana la adjudicataria del servicio de explotación de ese albergue, que cesó en la relación laboral con la demandante el 3.1.2020, porque desde el 4.1.2020 el papel de empleadora lo asumió Caracuel SL, sin que mediara cambio en la concesión administrativa a favor de esta última.

En el acontecimiento 26 encontramos el documento 21 aportado con la demanda 513/2022. Se trata de oficio remitido por la Inspección de Trabajo a la demandante, la respuesta a una reclamación anterior de ésta que el oficio en sí no identifica. La comunicación lleva fecha de salida 1.6.2022. La Inspección dice que de las comprobaciones realizadas por funcionarios de la misma se constató que el centro de trabajo está cerrado y con la indicación de que se alquila, que no tiene actividad, que por lo que consta en la base de datos de la TGSS está de baja porque no tiene trabajadores y cesó en la actividad, y que de oficio se dio de baja a la trabajadora.

El documento nº 31 del acontecimiento 149 del EJE es formulario de cálculo de la indemnización por extinción del contrato de trabajo, y no guarda relación con la revisión de este HP. Sigue copia de sentencias en folios identificados como 384 a 431, la primera procede de una base de datos, se trata de sentencia dictada el 1.4.2022 en el recurso 87/2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ, frente a la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la del Principado de Asturias de 30.10.2020 que deniega la prórroga del plazo de vigencia de la adjudicación del servicio de gestión del albergue juvenil Juventudes de Llanes a Asociación La Quintana. El soporte no es idóneo para revisar hechos probados ni útil, pues ya hemos señalado que no podemos alterar la realidad fáctica de la sentencia de instancia para tener por acreditado que la demandante prestaba servicios en ese centro de trabajo. El denodado propósito de esa parte de modificar el hecho probado de la sentencia para señalar como centro de trabajo el albergue de Llanes, choca frontalmente con el relato que ofrece en sendas demandas de junio de 2022, de despido y de extinción del contrato de trabajo, en ambas dice " lugar de trabajo: en el centro ubicado en C/ Primero de Mayo, 1 Bajo, Mieres", exactamente el mismo que la sentencia tiene por tal .

La fecha 1.6.2022 como fecha de comunicación de la Inspección de Trabajo a la demandante sobre cese de actividad de la empresa y su propia baja en la TGSS, carece de relevancia, a la vista del contenido de los Hechos Probados Tercero y Cuarto. En el HP 3º el Magistrado declara probado que como consecuencia del impago de la prestación por desempleo llegado el mes de diciembre de 2021 y enero de 2022, el 16.2.2022 la trabajadora presentó denuncia en la Inspección de Trabajo, con el contenido que consta en los folios 120 vuelto y 121, que da por reproducidos, en la que "la actora manifiesta que el centro de trabajo se encuentra cerrado y que sabe que la Inspección de Trabajo a la que se dirige ha recibido noticia a través de otros trabajadores de las circunstancias que relata en su denuncia". El folio 122 es justificante de presentación de denuncia en la Inspección de Trabajo efectuada por la demandante el 16.2.2022, y el folio 121 es escrito de denuncia, En la denuncia la trabajadora dice prestar servicios por cuenta de Caracuel, que con motivo del estado de alarma la incluyó en un ERTE, que dejó todas sus pertenencias en el centro de trabajo (no menciona qué centro de trabajo), y tuvo noticias de que el centro ha sido clausurado por el Principado (advertimos la contradicción de la recurrente, que pese a ese relato en la revisión de hechos argumenta que el centro de trabajo no fue clausurado), y que desconoce los motivos; que se han repetido irregularidades en el percibo de la prestación por desempleo, la primera entre octubre de 2020 y febrero de 2021, la empresa dijo no haber renovado el ERTE, y aunque esa irregularidad fue objeto de posterior regularización, en diciembre de 2021 y enero de 2022 se repite, y la empresa no ofrece solución ni justificación; que tiene intención de iniciar acciones en defensa de sus intereses, pero carece de los documentos necesarios, que están en el centro de trabajo clausurado; que desconoce en qué circunstancias de viabilidad se encuentra la empresa, no sabe si ha procedido al cierre sin notificación ni indemnización, más allá de los impagos de las prestaciones por desempleo, para cuyo pago por quien corresponda presenta la denuncia, aunque sabe que la Inspección ya conoce de estos hechos por denuncias de otros trabajadores. Estos hechos probados se completan con el contenido del HP 4º, donde el Magistrado declara probado que el 27 de abril de 2022 la TGSS notifica a la trabajadora la resolución de 22 de ese mes y año en la que, de acuerdo con las actuaciones efectuadas por la Inspección de Trabajo, de oficio dispone su baja, a la que da efectos de 30 de septiembre de 2021. Siendo así, si la demandante ya sabía en abril de su baja de oficio por resolución que le había comunicado la TGSS, resulta irrelevante que no fuera hasta el 1.6.2022 que la Inspección de Trabajo le remitiera aquella comunicación.

La revisión consistente en incorporar un nuevo Hecho Probado tiene por objeto añadir al relato que « el Servicio Público de Empleo por resolución de 1 de marzo de 2022 comunica a la trabajadora que la prestación por desempleo que ha recibido o está recibiendo, a consecuencia de su inclusión en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por los efectos Covid-19, va a ser cofinanciada por la Unión Europea ».

Como soporte de la revisión nos remite al acontecimiento 25 (documento 14 e su ramo de prueba, página 39).

Argumenta que esa comunicación, a la que atribuye el papel de respuesta a la denuncia de la trabajadora ante la Inspección de Trabajo, pone de manifiesto que la relación laboral con la demandada sigue viva, y avala la tesis de esta parte de que lo estuvo hasta que recibió la comunicación de la TGSS sobre baja de oficio.

La recurrente omite que la comunicación del SEPE, fechada el 1.3.2022, dice " este hecho no tiene ninguna repercusión económica para usted, no supone en ningún caso el pago o la percepción de cantidad alguna adicional a las que ya haya percibido o esté percibiendo. Esta comunicación es meramente informativa y se realiza a los exclusivos efectos de cumplir con la obligación exigida en la normativa comunitaria de comunicación a las personas beneficiarias de las ayudas de la Unión Europea". En suma, ni la comunicación trae causa de la denuncia que había presentado la trabajadora, ni acredita que la demandante llegado el 16.2.2022 se mantuviera en el ERTE y fuera perceptora de prestación por desempleo derivado de la suspensión del contrato de trabajo.

Se desestima el motivo de recurso basado en revisión de Hechos Probados.

TERCERO: En la censura jurídica a la sentencia la demandante denuncia la infracción de los artículos 49.1.i) y j), 54, 55 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y la jurisprudencia que los interpreta contenida en la STS de 16.11.1998 rc. 5005/1997.

Argumenta que no fue hasta el 18 o el 27 de abril de 2022, que la TGSS le comunica que causa baja, cuando supo de manera clara e inequívoca de la extinción del contrato de trabajo, y que uno de esos días ha de tomarse como inicio el cómputo del plazo para accionar por despido. Añade que surta efecto la caducidad apreciada en la instancia es necesario que el despido tácito sea claro y evidente, porque concurran elementos de convicción claros e incontestables, que muestren la evidente voluntad empresarial de no mantener el contrato en vigor. Considera que en el relato fáctico de la sentencia recurrida están los hechos que revelan todo lo contrario, esto es, que no podía tener la clara convicción de que su contrato había finalizado: la trabajadora tenía suspendido el contrato y no contaba con ocupación efectiva; aunque hubo irregularidades en el pago de la prestación por desempleo, ello se corrigió por medio de una regularización y se mantuvo la suspensión del contrato; la empresa nada le comunicó sobre el cierre o la finalización del contrato de trabajo; el centro de trabajo estaba cerrado desde el año 2020 y la empresa impugnó el cierre del centro y el fin del contrato por parte del Principado de Asturias; el cierre de la empresa tuvo lugar de oficio, por decisión de la Inspección de Trabajo; y tras denunciar ante la Inspección, el SEPE le comunicó el pago de la prestación con cargo a fondos de la UE.

En apoyo de sus argumentos cita sentencias dictadas en distintas Salas de lo Social de TSJ, que tienen un carácter orientador, pero no constituyen jurisprudencia sobre la que poder sostener un recurso de suplicación. Además, cada caso tiene sus matices, difícilmente trasladables a otros para secundar la respuesta judicial que se haya dado, pero ello no impide que tengamos en cuenta resoluciones que responden a las mismas pretensiones asentadas sobre hechos coincidentes, como veremos más adelante.

Para fundamentar este motivo de recurso la parte coge algunos de los hechos que quiso introducir (sin éxito) en el relato fáctico por la vía de la revisión de hechos probados. Nuestra sentencia no puede atender a más hechos probados que los recogidos en la recurrida.

La cita del artículo 49.1.i) del ET, como precepto infringido en la sentencia de instancia, carece de presupuesto y de desarrollo. Ese precepto señala que el contrato de trabajo se extingue, entre otras causas, por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La sentencia de instancia no contiene hechos ni argumentos jurídicos en torno a esa modalidad de despido, a la que tampoco se refiere la trabajadora en la demanda.

También la cita del artículo 49.1.j) del ET resulta inadecuada. El precepto en ese apartado señala que el contrato de trabajo se extingue por voluntad del trabajador fundada en un incumplimiento contractual del empresario. Ya relatamos que a la demanda de despido se acumuló otra de extinción del contrato de trabajo vía artículo 50 del ET, pero en el recurso la parte tan solo solicita de la Sala sentencia que declare la improcedencia del despido, y no ofrece fundamento alguno relativo a la extinción indemnizada del contrato ex artículo 50 ET. Es la letra k) de ese primer apartado del artículo 49 la que contempla el despido del trabajador como causa de extinción del contrato..

La trabajadora hace valer un despido expreso de 18 o 27 de abril de 2022, que -afirma- tuvo lugar cuando la TGSS le comunica su baja. La sentencia de instancia aprecia un despido tácito. No hay infracción de los artículos 54 y 55 del ET, que regulan el despido, pues la sentencia estima que la relación laboral de la demandante con la empleadora se extinguió por despido, aunque en una modalidad no expresa sino tácita y, además, inatacable porque la acción había caducado. En el centro del recurso se sitúan el despido tácito y el plazo para impugnar el despido, sobre el que el artículo 59.3 del ET dice " El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".

En la sentencia recurrida se explica que en el acto del juicio el FOGASA opuso la excepción de caducidad de la acción, el centro de trabajo de la demandante estaba cerrado y sin actividad desde el 30.9.2021. El Magistrado entiende que la parte actora suministra la premisa de hecho de la resolución, porque cuando preparó la demanda mediante la papeleta de conciliación de 5.5.2022 le constaban de manera inequívoca una serie de hechos " únicamente concebibles desde una clara e indubitada voluntad de ruptura del contrato", que tiene por constitutivos de un despido tácito, que la trabajadora ya conocía cuando formula denuncia en la Inspección de trabajo el 16.2.2022, son estos hechos: (i) La empresa desde diciembre no prorrogó el ERTE y, en consecuencia, la demandante ese mes y el siguiente no percibió prestaciones por desempleo. (ii) La empresa no dio respuesta ni solución alguna a la situación creada. (iii) Al menos desde el 30 de septiembre la empleadora no dio signos de actividad, el negocio estaba cerrado, el local clausurado y vacío. (iv) Dijo a la Inspección de Trabajo que esta ya sabía de todo lo anterior, porque así lo habían manifestado los trabajadores que habían denunciado con anterioridad.

A partir de esos hechos, el Magistrado argumenta que en febrero de 2022, como referente temporal más favorable a los intereses de la trabajadora, de entre los posibles, cuando denuncia en la Inspección de Trabajo, ya no resultaba razonable entender que el empresario mantenía la vigencia de la relación laboral, sino que la había dado por terminada, había materializado un despido táctico con hechos tan concluyentes como los apuntados.

Fija el inicio del plazo para accionar por despido en la fecha de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, y como quiera que la demandante dejó pasar casi tres meses para reclamar por despido, la acción caducó, de ahí la desestimación de la pretensión de despido y, por consiguiente, de la que dimana del ejercicio de la acción extintiva.

Esa pretensión llega precedida de una declaración de hechos probados que nos sitúan ante la realidad de la prestación de servicios por cuenta de Asociación La Quintana durante distintos periodos en el intervalo que comprende 13.5.2006 a 12.1.2015, y de manera indefinida desde esta fecha hasta el 3.1.2020, que la demandante pasó subrogada a depender de la empleadora Caracuel Ocio y Tiempo Libre SL, para prestar servicios en el mismo centro de trabajo sito en la C/ Primero de Mayo, 1 Bajo de Mieres. Ambas demandadas tuvieron por administrador a Cipriano. La empresa la incluyó en un ERTE-Covid, de octubre de 2020 a febrero de 2021 no recibió prestación por desempleo y cuando preguntó por esta incidencia la empresa respondió que por olvido no había renovado el ERTE, pero el 6.4.2021 se regularizó la situación y recibió determinadas cantidades; nuevamente en diciembre de 2021 deja de percibir la prestación, también en enero de 2022, se dirige a la empresa y esta no da solución ni justificación. El 16.2.2022 presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo y afirma que el centro de trabajo está cerrado, y relata hechos que dice ya conoce la Inspección por denuncias de otros trabajadores. El 22 de abril de 2022 la TGSS decide tramitar de oficio la baja de la trabajadora, a la vista de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, y da efectos a la baja del 30.9.2021, decisión que comunica a la trabajadora el 27 de abril. A la papeleta de conciliación presentada en el UMAC el 5.5.2022 y del intento de conciliación de 19 del mismo mes, siguió demanda por despido presentada durante los primeros días del mes de junio de ese año, de la que desistió el 3 del mismo ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo.

La sentencia identifica antecedentes judiciales por hechos coincidentes a los planteados en este caso, los procedimientos 279 y 280/22 del mismo Juzgado, resueltos por sentencia firme que desestima las pretensiones de extinción indemnizada del contrato de trabajo.

El procedimiento 279/2022 dio lugar al recurso de suplicación 1835/22, de esta Sala de lo Social, y el procedimiento 280/2022 al recurso 1834/2022, que terminaron en sentencia firme, la nº 2086/22 y la nº 2103/2022, respectivamente, de 25 de octubre de 2022.

En ambos procedimientos las sentencias de instancia habían desestimado la pretensión de extinción del contrato de trabajo por los motivos previstos en el artículo 50 del ET, porque la relación laboral se había extinguido por medio de un despido tácito puesto de manifiesto por hechos concluyentes, despido que los trabajadores demandantes no habían impugnado ni podían haberlo hecho a la fecha de presentación de las respectivas demandas dado el mucho tiempo transcurrido desde aquel despido. Los demandantes recurrieron las sentencias y solicitaban la extinción del contrato por causas que -afirmaban- ponían de manifiesto la inexistencia de hechos concluyentes de una pretérita extinción de la relación laboral.

En nuestra sentencia 2086/22 estábamos a estos hechos: la trabajadora vino prestando servicios por cuenta y orden de la Asociación demandada con la categoría de administrativa y antigüedad de 13 de agosto de 2.009. El centro de trabajo de la demandante se hallaba sito en un bajo de la localidad de Mieres. La actora fue incluida en un ERTE con efectos del 12 de octubre de 2.020, formuló denuncia ante la Inspección el 29 de diciembre de 2.020 y en enero de 2.021 recibió notificación del SEPE comunicando su inclusión en el ERTE, lo que determinó la anulación de aquella denuncia. Desde entonces ha venido percibiendo la prestación correspondiente hasta el 30 de septiembre de 2.021. El centro de trabajo se encuentra cerrado, estando el local vacío y con anuncio publicitario de alquiler al menos desde el mes de octubre de 2021. No percibiendo la actora retribución alguna en el mes de diciembre de 2021, se le comunica por parte del SEPE que no ha sido prorrogada la situación de ERTE por la empresa y que figura de baja en aquel a fecha 30 de octubre de 2.021, lo que motiva denuncia de la actora ante la Inspección el 20 de enero de 2.022, destacando que "en ella la actora manifiesta que no existe centro de trabajo al haber cerrado con anterioridad a la denuncia; que puestos los hechos en conocimiento de la asesoría de la empresa, por ésta se le comunica que ya no tiene relación con la demandada; y que se aporta certificado del SEPE haciendo constar que no es beneficiaria de prestación alguna, siendo la última reconocida la de octubre de 2021. Junto a esta denuncia se incorpora un burofax remitido a la empresa el 23 de diciembre de 2021, manifestando en aquélla que no se ha recibido respuesta empresarial alguna". El informe de la Inspección de Trabajo de fecha 19 de abril de 2.022, consecuencia de aquélla, hace constar que "al menos desde el 30 de septiembre de 2021 la empresa carece de actividad, no habiendo solicitado prórroga del ERTE" y que "procede la baja, de oficio, de todos los trabajadores". La trabajadora presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 17 de marzo de 2.022, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 31 de marzo de 2.022 con el resultado de intentado sin efecto y tuvo entrada en el Juzgado escrito de demanda el 11 de abril de 2.022.

En nuestra sentencia 2103/22 resumíamos los hechos probados: el trabajador había iniciado la relación laboral en el año 2009, prestaba servicios de coordinador de proyectos, la empresa le incluyó en el ERTE desde octubre de 2020, y percibió prestaciones por desempleo hasta el 30.10.2021; en ese tiempo había prestado servicios algunos días del mes de marzo, el mes de abril y 9 días del mes de mayo de 2021. Como en diciembre de 2021 no recibió retribución y el SEPE le comunicó que había causado baja en la prestación el 30.10.2021, pues la empleadora no había solicitado la prórroga del ERTE, presentó denuncia en la Inspección de Trabajo el 20.1.2022, diciendo entonces que no existía centro de trabajo, pues estaba cerrado ya antes de presentar la denuncia, que la asesoría de la empresa le había comunicado que ya no tenía relación con la misma, y aportaba certificado expedido por el SEPE, decía que desde octubre de 2021 ya no se beneficiaba de prestación, así como burofax remitido a la empresa el 23.12.2021, sin respuesta. La Inspección de Trabajo emitió informe el 19.4.2022, la empresa carecía de actividad al menos desde el 30.9.2021, no había solicitado prórroga del ERTE y procedía la baja de oficio de todos los trabajadores. El 17.3.2022 el trabajador presentaba papeleta de conciliación, intentada sin efecto el 31 de ese mes, y el 11.4.2022 presentó demanda.

En esos procedimientos 279/22 y 280/22 del mismo Juzgado de lo Social la sentencia de instancia desestimaba la demanda porque no resultaba viable una pretensión como la ejercitada, que exige que la relación laboral entre las partes esté vigente, y a los demandantes le constaba de manera inequívoca que el empresario no la mantenía en vigor, pues ellos mismos suministraban los hechos de una indubitada voluntad empresarial de romper el contrato de trabajo (argumento que reproduce en la sentencia objeto de este recurso de suplicación), y lo había hecho a través de la denuncia ante La Inspección de Trabajo y de la papeleta de conciliación, esto es que desde el 30.10.2021 no había prorrogado el ERTE y, por ello, no habína percibido prestaciones, la empresa no respondía, la asesoría manifestaba que desconocía el paradero de esta, al menos desde el 30.9.2021 no tenía actividad, el local de negocio estaba cerrado, vacío y dispuesto para el alquiler. El Magistrado de instancia, a la vista de esos hechos, concluía que ya en la fecha de las denuncias presentadas en la Inspección de Trabajo no resultaba posible entender desde una interpretación lógica que el empresario mantenía vivo el contrato de trabajo; al contrario, concurrían hechos concluyentes que demostraban que lo había dado por finalizado, evidenciando así la realidad de un despido tácito. Aunque la acción ejercitada en esos casos se reducía a la extinción vía artículo 50 ET. el Magistrado también argumentaba sobre el despido tácito que calificaba de "concluyente", y lo hacía para señalar, (sic) "a purando la hipótesis másfavorable", que los trabajadores debieron accionar a tiempo y no lo hicieron, de modo que incluso si hubieran accionado por despido, la acción habría caducado.

En nuestra sentencia 2086/22 argumentamos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho que no es posible acordar judicialmente la extinción cuando no está vigente la relación laboral; que a la luz de los hechos declarados probados, el recurso debe ser desestimado. Decíamos que por más que la trabajadora no se reconozca como despedida e incluso de admitir que, en consecuencia, defendió ante la Inspección de Trabajo su relación laboral y continuó reclamando como tal, la sentencia de instancia identifica tantos y tan objetivamente actos concluyentes e inequívocos de la extinción de su relación mucho antes que impiden racionalmente el éxito de su postura: el cierre del local, que no preste servicios, que no cobre salario pero tampoco sea objeto de renovación el ERTE o incluso la falta de respuesta alguna por la empresa a su reclamación al respecto dirigida por burofax. Tales son, en efecto, datos que la propia trabajadora pone de manifiesto y cuya interpretación más favorable por su parte -además de fundada en otras circunstancias carentes de prueba como que continuó teletrabajando, que otros trabajadores continuaron haciéndolo o que recibió en varias ocasiones requerimientos verbales del empleador-, pero hay un dato significativo adicional más. Si la propia trabajadora se sigue creyendo plenamente dentro de su actividad laboral y así actúa, resulta contradictorio pero revelador no el hecho en sí de que presente denuncia ante la Inspección de Trabajo -lo que es legítimo aun cuando sorprendan los términos objetivos en que lo hace-, sino sobre todo que no espere al resultado de dicha denuncia para presentar papeleta de conciliación y posterior demanda, ambas previas al informe de la Inspección de fecha 19 de abril de 2.022. Por otra parte, cuando en el recurso se parte de sostener que la relación laboral estaba viva del informe de la Inspección de Trabajo hemos de concluir que se desprenden tres hitos relevantes que avalan la decisión judicial combatida y se oponen a la pretensión de la actora al socavar la tesis misma de la vigencia de la relación laboral. Primero, el informe no hace otra cosa que confirmar que los propios hechos denunciados son constitutivos del inequívoco cese de la relación. Segundo, que la trabajadora pese a la denuncia formulada no esperó a su resultado para interponer demanda. Y tercero y también relevante desde la perspectiva de la falta de acción una vez llegado el juicio, aun cuando al accionar la actora formalmente no hubiera sido dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social - lo que hizo la Inspección de oficio apenas días después con efectos al 30 de septiembre de 2.021-, llegado el juicio y también mucho antes ya estaba de baja en la seguridad social, por lo que siquiera merced a un alta ya inexistente cabe apreciar que pervivía la relación laboral a efectos de accionar por la extinción de aquélla.

En nuestra sentencia 2103/2022 argumentamos que los hechos que el Magistrado de instancia resaltaba y que tenia por claramente demostrativos de la extinción del contrato de trabajo antes -incluso- de la presentación de la demanda, figuraban en la denuncia llevada a la Inspección de Trabajo el 20.1.2022, de ahí que la sentencia recurrida tomara esa fecha como indubitada para tener por finalizada la relación laboral y la imposibilidad de extinguirla de nuevo, porque en esa denuncia el trabajador relataba que tenía conocimiento de la rescisión del contrato de alquiler del local que constituía el centro de trabajo sito en Mieres, que en dicho centro solo trabajaban él y otra trabajadora, que durante el año 2020 se repitieron los impagos de nóminas, no le abonaron los cursos, tampoco las nóminas de julio y octubre, que varias veces había ido a cobrar el cheque que le había dado la empresa y le decía que no había fondos, que tras dos meses sin abono de cantidad alguna, en enero de 2021 el SEPE le hace saber que con efectos de 12.10.2020 está incluido en un ERTE, en el que permaneció a lo largo del año 2021 con excepción del periodo 10 de marzo a 9 de mayo (que la empresa le comunica un trabajo puntual en Castilla León), que el 6.5.2021 la asesoría le comunica que pasa de nuevo a situación de ERTE total, que a finales de septiembre de 2021 procedía presentar solicitud y documentación para prorrogar el ERTE, la empresa no le llama a reincorporarse al trabajo y le dice que continúa en ERTE, pero llegado el mes de diciembre no percibe prestación y el SEPE le hace saber que la empresa no lo ha prorrogado y que causó baja en la prestación el 30.10.2021, ante lo que pide información a la asesoría que dice ya no prestar servicios para la Asociación, aunque la empresa a su compañera de trabajo le dice que lo anterior es responsabilidad de la asesoría que no fue diligente con el ERTE por lo que debería denunciar para cobrar prestaciones, que la empresa no ha presentado la documentación sobre bases de cotización de los meses noviembre y diciembre de 2021, tampoco ha ingresado las cotizaciones de esos meses.

También nos referiamos al informe emitido por la Inspección de Trabajo el 19.4.2022, que decía haber visitado el centro de trabajo el día 11 de ese mes y comprobado que coincide con el de otras empresas sin actividad, que contacta con el representante en RED de la empresa, quien informa que hace tiempo que no logran localizar al administrador, razón por la que en octubre de 2021 no se prorroga el ERTE y que no le consta que en la actualidad tenga actividad, un extremo este último que constata la Inspección de Trabajo; que al menos desde el 30.9.2021 la empresa carece de actividad, procede la baja de todos los trabajadores que aún siguen de alta y tramitar la baja de oficio con efecto desde el 30.9.2021, como "extinción del contrato por causa no imputada a los trabajadores", lo que se notifica a estos para que dentro del plazo de quince días puedan solicitar las prestaciones por desempleo.

Concluíamos que no incurría en la infracción normativa como la denunciada en el recurso la sentencia que desestimaba la demanda de extinción de un contrato de trabajo que ya estaba extinguido, no solo por el acto formal y último de baja del trabajador en la TGSS como trabajador por cuenta de la demandada, sino también (como argumentaba el Magistrado de instancia) porque meses antes de la presentación de la demanda se habían puesto de manifiesto hechos concluyentes constitutivos de despido, contra el que el trabajador no había accionado, ni junta ni separadamente con la acción del artículo 50 ET, ni podría hacerlo entonces, dado el tiempo que había transcurrido en un escenario de acontecimientos acumulados a lo largo del tiempo en un periodo que, en el mejor de los casos -según sostenía el Magistrado de instancia- había culminado el 20 de enero de 2022, por ser entonces cuando el trabajador revelaba que conocía cuanto ilustraba indubitadamente de la ruptura de la relación laboral por voluntad de la empresa, con actos concluyentes de significado extintivo irrefutable como los que individualizaba la sentencia recurrida.

Entre otras citábamos la STS de 575/2017, de 30 de junio, rcud 3402/2015, que recuerda cómo para "e l denominado despido tácito (...) la jurisprudencia exige la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva el empresario ( STS /IV 23.9.2013 rcud 2043/2012 )". Y aplicado al caso decíamos que el cierre del centro de trabajo, la falta de respuesta del empresario al trabajador, la falta de localización del empresario por parte de la asesoría que se había ocupado de las cuestiones laborales, la baja en las prestaciones por desempleo seguida de impago de salarios y cese en la actividad empresarial, revelaban una postura activa de la empresa hacia la extinción del contrato por su unilateral decisión y que no concurren elementos singulares que permitieran sustraer el caso a la regla general sobre vigencia del contrato de trabajo a la que veníamos haciendo referencia.

Esos mismos argumentos son aplicables para dar respuesta a este nuevo recurso. Las circunstancias de hecho se repiten y las figuras jurídicas (despido tácito y caducidad de la acción) también. Asistimos a un comportamiento de la empresa inequívocamente concluyente, conocido por la trabajadora al menos cuando el 16.2.2022 presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, que pone de manifiesto la voluntad de extinguir el contrato de trabajo y revela un despido tácito, no impugnado dentro del plazo legal de 20 días hábiles.

CUARTO: La sentencia de la Sala IV del TS 233/22, de 15 de marzo, dictada en el rcud 3031/2020, recuerda la propia de fecha 4.12.1989 que explicaba que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo, porque caso de no admitir el despido tácito se llegaría a la paradoja de que quien de hecho ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. Recuerda también la sentencia de 16.11.1998 rc 5005/1997 (citada por el recurrente en este caso), que dice: a) El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuesto en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable.

b) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato.

c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

Y el TS reitera que para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016; 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015). Y, en resumen, considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes.

Sobre caducidad de la acción, la Sala IV del TS en sentencias 372/22, de 26 de abril, rc 45/21 y 710/22, de 7 de septiembre, rcud 1644/21, entre otras, señala que el plazo de caducidad no se inicia hasta que el trabajador actúa mediante actos que vengan a poner de manifiesto que conoce la decisión empresarial.

En este caso la denuncia que la trabajadora presentó el 16.2.2022 en la Inspección de Trabajo constituye manifestación clara de que entonces la trabajadora sabía de hechos concluyentes e inequívocos de una ya fraguada extinción de la relación laboral por decisión del empleador, no expresa, pero tácita e indubitada. Entonces ya sabía que el centro de trabajo estaba cerrado, aunque la empresa la había incluido en marzo de 2020 en un ERTE este mecanismo había decaído, pues no había solicitado la prórroga y, llegado el mes de febrero de 2022 la trabajadora no tenía ocupación, no recibía salarios, ni siquiera recibía prestaciones por desempleo, la situación era de general conocimiento por parte de la plantilla, que se le había adelantado en las denuncias ante la Inspección de Trabajo, y la empresa no daba solución ni justificación. Tan evidente resultaba el desenlace laboral que la trabajadora en la denuncia que presentó ante la Inspección de Trabajo expresaba la intención de ejercitar acciones frente a la empresa, para lo que decía precisar la documentación relativa a la relación laboral que había dejado en el centro de trabajo que permanecía cerrado.

La fecha de presentación de la denuncia ante la Inspección de Trabajo es el dato temporal certero que toma el Magistrado de instancia para iniciar el cómputo de 20 días hábiles para demandar por despido. Entre esa fecha (16.2.2022) y la de presentación de la papeleta de conciliación (5.5.2022) transcurrió en exceso ese plazo y caducó la acción, tal y como previene el artículo 59.3 ET.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación