Sentencia Social 676/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 428/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por don Victoriano frente a don Jose Carlos y al Fondo de Garantía Salarial, recurre el citado demandante en suplicación, alegando, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, y denunciando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 3.3 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 9, 12 y 34 del Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera del Principado de Asturias.

SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

Critica en tal motivo la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, y en concreto, del informe pericial aportado por el demandante.

Además, indica que la desestimación del complemento de incapacidad temporal por hospitalización previsto en el convenio e interesado en la demanda no está correctamente fundamentada.

Por último, considera que tampoco se encuentra adecuadamente motivada la desestimación de parte de las cantidades reclamadas por prescripción.

Respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional viene considerando que "La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la "ratio decidendi" con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos. No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión" ( STC 209/1993, de 28 de junio).

En el presente caso, la juzgadora de instancia, sin duda ha cumplido con la exigencia de reflejar en su resolución los motivos que le llevan a estimar en parte las pretensiones del demandado (y a desestimar el resto de lo interesado por él).

Independientemente de que tales razones puedan considerarse más o menos acertadas, lo cierto es que han sido expuestas, y por ende, no puede considerarse que la citada sentencia infrinja la exigencia de motivación impuesta por los preceptos cuya infracción alega el recurrente.

En primer lugar, realiza el mismo una crítica a la valoración de la prueba pericial: pues bien, la juzgadora de instancia ha expuesto suficientemente las razones por las cuales estima oportuno conferir mayor credibilidad, dada la discrepancia entre las conclusiones reflejadas en ambas, a la aportada por la parte demandada, frente a la del actor, cumpliendo así con el requisito de motivación de su resolución.

También se argumenta suficientemente tanto la estimación de la excepción de prescripción como la desestimación del complemento de incapacidad temporal por hospitalización solicitado en la demanda: como decimos, el mayor o menor acierto de tal argumentación es cuestión que podrá analizarse a través de otros motivos de suplicación pero no determina, como decimos, falta de motivación.

Por ello, procede la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto.

TERCERO: En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, interesa el recurrente la modificación de los hechos probados primero, octavo y noveno de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

En primer lugar, solicita el recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

El demandante D. Victoriano, provisto de D.N.I. NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Jose Carlos, con DNI NUM002, dedicada al transporte por carretera de mercancías, desde el 25 de mayo de 2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo. Se pactó la categoría profesional de "conductor", una jornada de trabajo completa, de 4o horas semanales, y retribución según convenio. Percibía un salario base de 46,05 euros diarios en 2020 y de 46,17 € día en 2021. La hora nocturna vale 1,44 euros 3,05€.

El trabajador utilizaba el vehículo matrícula .... WFS DIVERSOS VEHÍCULOS, Y NO UNO SOLO CON MATRÍCULAS .... WFS, (DURANTE LA MAYORÍA DEL TIEMPO) VEHÍCULO NUM003 (FOLIO 92 DEL INFORME PERICIAL DEL DEMANDANTE), EN EL MES DE OCTUBRE DE 2020, VEHÍCULO MATRÍCULA NUM004 (2 DÍAS MES DE NOVIEMBRE DE 2020, FOLIO 101 DE INFORME PERICIAL ACTOR); DEL 2 AL 6 DE DICIEMBRE DE 2020 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULA: NUM005, NUM004 Y NUM006 (SEGÚN FOLIO 107 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 11 Y EL 15 DE FEBRERO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULA: NUM007 Y .... WFS (FOLIO 116 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 25 DE FEBRERO Y EL 1 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM005 Y .... WFS (FOLIO 122 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 1 DE MARZO Y EL 4 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM008 Y .... WFS (FOLIO 123 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 9 DE MARZO Y EL 12 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009 Y .... WFS (FOLIO 125 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 12 DE MARZO Y EL 15 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009 Y .... WFS (FOLIO 126 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 23 DE MARZO Y EL 25 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009 Y .... WFS (FOLIO 125 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 23 DE MARZO Y EL 25 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM005 (DURANTE EL 25 DE MARZO) Y .... WFS (FOLIO 130 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 25 DE MARZO Y EL 29 DE MARZO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM005 (DURANTE EL 25 DE MARZO) Y .... WFS (FOLIO 131 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 23 DE ABRIL Y EL 26 DE ABRIL DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM007 (DURANTE EL 25 Y 26 DE ABRIL) Y .... WFS (FOLIO 141 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 26 DE ABRIL Y EL 27 DE ABRIL DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM007, NUM006 Y NUM005 (FOLIO 142 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 27 DE ABRIL Y EL 30 DE ABRIL DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM005 (DURANTE EL 27 DE ABRIL) Y .... WFS (FOLIO 143 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 30 DE ABRIL DE 2021 Y EL 03 DE MAYO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM003 Y .... WFS (FOLIO 144 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 05 DE MAYO Y EL 09 DE MAYO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009 Y .... WFS (FOLIO 146 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 09 DE MAYO Y EL 13 DE MAYO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009, NUM005 Y NUM004 (FOLIO 147 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 13 DE MAYO Y EL 26 DE MAYO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009, NUM010, NUM011 Y NUM004 (FOLIO 148 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 27 DE MAYO Y EL 09 DE JUNIO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009, .... WFS, NUM011 Y NUM004 (FOLIO 149 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 10 Y EL 14 DE JUNIO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM005, NUM009, NUM007, Y NUM004 (FOLIO 150 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 14 DE JUNIO AL 01 DE JULIO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM009 , NUM006, NUM011 (FOLIO 151 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 1 Y EL 9 DE JULIO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM005, .... WFS, NUM003, NUM004 (FOLIO 152 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 9 Y EL 18 DE JULIO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM003, .... WFS, NUM006, NUM004 (FOLIO 153 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); ENTRE EL 18 Y EL 31 DE JULIO DE 2021 CONDUJO LOS VEHÍCULOS MATRÍCULAS: NUM003, (FOLIOS 154, 155, 156, 157, 158, 159 DEL INFORME PERICIAL DEL ACTOR); EL RESTO DE PERÍODOS NO MENCIONADOS EXPRESAMENTE CONDUJO EL VEHÍCULO .... WFS y realizaba transportes nacionales".

En primer lugar, y para justificar la modificación relativa al valor de la hora nocturna, se remite el recurrente a los folios 18 a 25 y 26 a 400 de su informe pericial, así como a los artículos 9 y 12 del convenio colectivo de aplicación.

La primera de las citadas es una remisión a un conjunto amplísimo de folios, y no a un dato concreto contenido en los mismos, del cual se desprenda inequívocamente la modificación interesada. La segunda constituye una remisión, no a un documento ni prueba pericial, sino a una norma jurídica (el hecho de que los preceptos del convenio colectivo citado vengan transcritos en la documental aportada por el demandante no los convierte en valorables como tal prueba).

El valor de la hora nocturna, discutido por las partes, constituye no un dato fáctico, sino una cuestión jurídica, que no debería siquiera formar parte del relato de hechos probados.

Por ello, y sin perjuicio de que la mención a tal valor deba tenerse por no puesta, la modificación interesada con respecto a ella tampoco puede ser estimada.

El resto del contenido que pretende modificar el recurrente lo fundamenta, igualmente, en una pluralidad de folios del informe pericial por él aportado, cuya validez descarta la juzgadora de instancia, a quien corresponde en exclusiva la tarea de la valoración probatoria, prefiriendo frente al mismo el aportado por la parte contraria.

De tales folios no se desprende inequívocamente que el demandante condujese los vehículos que pretende incorporar al hecho probado, máxime cuando el mismo reconoce que su tarjeta fue utilizada incluso en periodos vacacionales o de incapacidad temporal.

Además, en el motivo de censura jurídica no se contiene referencia alguna a la conducción por el demandante de otros vehículos, además del reflejado por la juzgadora de instancia en el relato fáctico de su resolución, motivo por el cual, la revisión instada se considera intrascendente.

Por ello, procede la desestimación de la revisión del hecho probado primero solicitada.

En segundo lugar, interesa el recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, en relación, nuevamente, con el valor de la hora nocturna.

Cabe reiterar al respecto lo indicado ya en relación con dicha cuestión en el marco del estudio de la revisión del hecho probado primero interesada: el valor de la hora nocturna se tiene por no incluido en el relato de hechos probados, no siendo un elemento fáctico, pero no se estima la revisión planteada en el recurso.

Por último, solicita el recurrente la modificación del hecho probado noveno de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

"La empresa demandada DICE EN SU CONTESTACIÓN ADEUDAR adeuda al actor la cantidad de 1987,11 € en concepto de horas extras, horas nocturnas Y horas de espera. Asimismo adeuda al trabajador 333,68€ en concepto de antigüedad y otros 3.072,72 € en concepto de dietas, siendo que tal y como se desprende del informe pericial y de la ratificación de la demanda se adeuda (RESUMEN EN FOLIO 25 INFORME PERICIAL DEMANDANTE):

HORAS EXTRAS AÑOS 2020 + 2021= 6278,11€

HORAS NOCTURNAS AÑOS 2020 + 2021: 2221,67€

HORAS DE ESPERA 2020 + 2021= 1174,08€

DIETAS DEVENGADAS EN EL PERIODO: 8.801,66€

TOTAL QUE SE DESPRENDE DEL INFORME PERICIAL: 18475,52€

ANTIGÜEDAD NO ABONADA AL TRABAJADOR: 333,68€ (RECONOCIDOS POR LA PROPIA EMPRESA)

COMPLEMENTO DE I.T. 1500,80€".

Se remite para fundamentar tal revisión a los folios 16 a 400 (específicamente, folios 18 a 25) del informe pericial aportado por el demandante, así como en los hechos sexto y séptimo de la demanda y en los documentos 2 a 12 de la prueba aportada por el demandado.

La inclusión del hecho probado noveno, tal y como está redactado en la sentencia impugnada constituye una predeterminación del sentido del fallo, por lo que el mismo debe tenerse por no puesto.

Tampoco cabe admitirse la redacción planteada por el recurrente, quien, en lugar de indicar las concretas horas extras, nocturnas y de espera que deben considerarse probadas, la antigüedad y las cantidades abonadas en concepto de tal por la empresa y los días trabajados que dan derecho al devengo de dietas (con indicación de los que dan derecho a comida, cena o pernocta), trata de incorporar como probada la deuda de las cantidades por él reclamadas, lo que constituiría también una predeterminación inadmisible del fallo.

Así, la última pretensión de revisión fáctica debe ser también desestimada, sin perjuicio de tenerse por no puesto el hecho probado noveno, tal y como figura reflejado en la resolución recurrida.

CUARTO: En el tercer y último motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 3.3 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 9, 12 y 34 del Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera del Principado de Asturias.

Parte de una crítica a la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, reiterando su alegación de falta de motivación, que fue desestimada ya en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Además, invoca la infracción del principio in dubio pro operario regulado en el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores por haber preferido la citada juzgadora, frente al informe pericial por él aportado, el acompañado por la empresa demandada.

Tal principio, no obstante, se contiene en el ámbito de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, estableciéndose exclusivamente para solventar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de las normas, cuando existan dos o más que resulten aplicables a la relación laboral o las dudas que se planteen en su interpretación.

No resulta aplicable, por el contrario, el mismo, en el ámbito de la valoración de la prueba, como ya desde antiguo viene indicando la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1978).

QUINTO: Critica también el recurrente la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores. Indica que la reclamación de las cantidades salariales correspondientes a los días 1 a 17 de noviembre de 2020 no podría haberse realizado hasta el posterior mes de diciembre, cuando el trabajador tuviese conocimiento de la cuantía abonada por el empresario, por lo que las mismas no pueden estimarse prescritas.

No obstante, no figurando en la sentencia impugnada un desglose de las horas extras, de espera y nocturnas, así como de las dietas que se consideran devengadas por los trabajos prestados en dicho periodo, ni siquiera en el mes de noviembre de 2020 completo, tampoco pretende adecuadamente el recurrente incorporarlo.

Se limita el mismo, incluso, en el marco de la crítica que realiza a la estimación de la excepción de prescripción, a referirse al número de horas, e importe reclamado por ellas en total para los meses de septiembre a diciembre de 2020, no indicando el importe ni el número de horas que reclama correspondientes a noviembre (ni a los primeros 17 días de dicha mensualidad).

Por ello, aun cuando se llegase a considerar inadecuadamente estimada la prescripción respecto de tales días, no procedería la estimación del recurso interpuesto, desconociéndose la cuantía que correspondería percibir por tal periodo (e incluso, dentro de la reclamada, la correspondiente al mismo).

SEXTO: A continuación alega el recurrente la infracción de los artículos 9 y 12 del convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias en relación con el cálculo del valor de la hora nocturna.

El citado artículo 12 dispone que "Las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrá una retribución específica incrementada en un 25% sobre el sueldo base".

En aplicación de tal precepto, la juzgadora a quo calcula el incremento de valor de la hora nocturna dividiendo el salario base diario (46,05 euros en 2020 y 46,17 euros en 2021) entre 8 horas de trabajo diario, y calculando sobre el resultado el 25% previsto en el convenio, lo que arroja un valor de 1,44 euros.

Por el contrario, la parte recurrente defiende que ha de calcularse el salario anual, incluyendo las pagas extraordinarias, y dividirlo entre el número de horas anuales de trabajo (1720), calculando el incremento del 25% del valor de la hora nocturna sobre el resultado de dicha operación.

Lleva razón el recurrente en que, para el cálculo del salario hora no resulta válida la operación de dividir el salario diario entre 8, puesto que ello olvidaría la parte correspondiente a fines de semana, vacaciones, permisos y festivos.

Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de julio de 2011, en la que se confirmó la previamente dictada por esta Sala en fecha 15 de septiembre de 2010, establece:

"2.- Compartimos la doctrina fijada en Pleno por la Sala de suplicación en interpretación, especialmente de los arts. 10 y concordantes del Convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias (BOPA 06-08- 2007 ) en orden a la forma de calcular las horas efectivas de trabajo anuales que fija en 1.720 horas, pues, " En definitiva, de lo que se trata es de hallar el valor que tiene la hora trabajada, es decir, aquello que se obtiene por trabajar una hora, que no sólo incluye el salario día dividido por 8 o el semanal dividido por 40, sino también la parte de permisos legales, vacaciones y festivos a cuyo derecho se accede por el trabajo efectivo de las horas que como tal se establecen en el Convenio o se derivan del calendario laboral ", ya que para determinar, como establece nuestra Sala de casación en las sentencias anteriormente citadas, el " total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos " de los que " se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria " debe, de no establecerse expresamente, descontarse del calendario laboral los días que por disposición legal o por Convenio colectivo no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados.

3.- Debe tenerse, además, en cuenta que nunca se podría llegar a las 2.080 horas anuales de trabajo efectivo pretendidas por la empresa, pues por esta Sala, con reiteración (entre otras muchas, SSTS/IV 10-julio-2006- rcud 3938/2004 , 14- noviembre-2006- rcud 5464/2004 , 26-diciembre-2007- rcud 3697/2006 ) se viene interpretando que la jornada anual, en aplicación estricta del ET y de no disponerse otra cosa, es de 1826 horas con 27 minutos de trabajo efectivo, conforme se pactó en el art. 6º del Acuerdo Interconfederal del año 1983 (BOE 01-03-1983)".

No obstante, olvida el mismo, en la fórmula de cálculo que emplea, que el salario diario integra ya el correspondiente a las pagas extraordinarias, por lo que, si para el cálculo del salario anual, se multiplicase aquel por 455 días, en lugar de por 365, se estarían computando estas doblemente.

Así, la operación correcta para el cálculo del incremento de valor correspondiente a las horas nocturnas es la que consiste en multiplicar el salario diario por 365 para calcular el salario anual, dividir este entre 1.720 horas de trabajo anual, conforme a la jurisprudencia citada, y calcular sobre el valor resultante el incremento del 25% previsto en el convenio colectivo.

Su aplicación arroja un resultado de 2,45 euros/hora.

Aplicado tal valor al número de horas nocturnas cuya realización consta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, resulta que la empresa adeuda por tal concepto un total de 502,57 euros correspondientes al año 2020 y 920,49 euros correspondientes al año 2021.

No constando la realización del número de horas nocturnas defendido por el recurrente, ni habiendo solicitado el mismo su correcta incorporación al relato de hechos probados de la sentencia impugnada por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, no pueden tenerse en cuenta las mismas, careciendo de efectos la crítica realizada a la valoración de la prueba pericial por la juzgadora a quo.

SÉPTIMO: Por último, alega el recurrente la infracción del artículo 34 del convenio colectivo de aplicación, relativo al complemento de incapacidad temporal a abonar por la empresa en caso de hospitalización.

Alega, que en base a lo reflejado en la sentencia impugnada, la empresa demandada le abonó únicamente durante los periodos de incapacidad temporal únicamente la prestación por enfermedad a su cargo (el 60 y el 75%), pero no el complemento citado en el mencionado precepto del convenio colectivo.

Efectivamente, la sentencia impugnada refleja en su fundamento de derecho séptimo que el empresario demandado abonó al actor en concepto de enfermedad y prestación enfermedad cargo empresa 495,72+464,75 euros en el mes de mayo de 2021, 1.549,20 en junio y 826,24 en julio.

Tales cantidades se corresponden con el 60% de la base reguladora (68,85 euros día, según el mismo fundamento de derecho) entre los días 4 y 20 de la baja médica y el 75% durante los días siguientes (del 21 al 71, siendo esta la duración total de la incapacidad temporal en que el actor permaneció entre el 7 de mayo y el 16 de julio de 2021), que la empresa debe abonar, bien por ser la deudora directa de las mismas, o bien en pago delegado.

Por el contrario, no se justifica haber abonado cantidad alguna en concepto de mejora por hospitalización.

En tal sentido, el artículo 34 del convenio colectivo de aplicación dispone que "En aquellos casos en que sea precisa la hospitalización del trabajador, este percibirá la cantidad necesaria para alcanzar el 100% de su base reguladora, excluyendo de la misma la parte proporcional de las pagas extraordinarias contenidas en ella, mientras dure la misma y desde el primer día".

Pues bien, reclama el recurrente en tal concepto el importe de 1.500,80 euros.

No justifica, no obstante, que, al contrario de lo que entiende la juzgadora de instancia, que su hospitalización se extendiese a todo el periodo de incapacidad temporal citado. Por el contrario, y conforme a lo indicado en la sentencia de instancia, debe considerarse que tal hospitalización se prolongó únicamente entre los días 7 y 10 de mayo (4 primeros días de la baja médica).

Por ello, corresponde al actor en concepto de mejora, el percibo de la cantidad de 234,09 euros, dado que los tres primeros días de baja no percibió cuantía alguna, y el cuarto percibió el 60% de la base reguladora.

Procede, conforme a todo lo indicado, la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia impugnada, incrementando la cantidad objeto de condena a 6.212,03 euros, de los cuales integran la deuda salarial, con el correspondiente devengo del interés del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores 2.905,22 euros.

OCTAVO: Dada la estimación parcial del recurso, no se hace expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,