Última revisión
07/07/2023
Sentencia Social 716/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 474/2023 de 09 de mayo del 2023
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Orden: Social
Fecha: 09 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ
Nº de sentencia: 716/2023
Núm. Cendoj: 33044340012023100639
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1153
Núm. Roj: STSJ AS 1153:2023
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000873 /2022
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 474/2023, formalizado por los Letrados D. DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE y D. EMILIO VARELA LEGARRETA, en nombre y representación respectivamente de TK ESCALATOR NORTE S.A. y de ISS FACILITY SERVICES S.A., contra la sentencia número 596/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 873/2022, seguidos a instancia de Dª. Salome frente al MINISTERIO FISCAL, TK ESCALATOR NORTE S.A, ISS FACILITY SERVICES S.A., siendo Magistrada-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"
La limpieza de dicho vestuario se realiza en tres turnos; iniciándose el primero, sobre las 5.30 h / 6 h; el segundo sobre las 11.30h / 12 h; el tercero sobre las 16.30h. A este último se encuentra asignada la actora.
Una y otro se dirigen después para comentar el incidente al Jefe de Taller de TKE, Fulgencio, quien señala al trabajador de su plantilla que no había motivo para tal grado de queja, ofreciendo a éste último que tomara su propia toalla, que se la regalaba.
El mismo 11 de enero la actora remite un WhatsApp, a Beatriz, responsable de servicios de ISS en clientes de la empresa en Asturias, Cantabria y León. En él le participa lo ocurrido, acompañando foto. Apreciando gravedad en el asunto, la nombrada responsable comunica telefónicamente con la demandante, y le dice que si ella quiere lo pone en conocimiento del Departamento de Relaciones Laborales de ISS. La actora le manifiesta que prefiere de momento "dejarlo estar", en la esperanza de no repetición.
El lunes 14 de febrero la demandante entrega al Jefe de Producción el escrito que obra al folio 165 de autos.
El mismo 14 de febrero tiene lugar comunicación por WhatsApp entre la demandante y la reseñada responsable de ISS. En la misma, aquélla pone conocimiento la existencia de nuevas "pintadas"; que había hablado con el Jefe de Producción de TKE, a quien había dirigido ya un escrito exponiendo un relato de hechos, acompañado de fotos, manifestando que esperaba que tomasen desde esa empresa alguna medida, y que le era incómodo ir a trabajar y ver a ciertos trabajadores.
En esa comunicación de WhatsApp Beatriz le manifiesta a la actora: "Vaya, si no se soluciona y/o quieres que lo pasemos a relaciones laborales de ISS. me comentas y le digo al responsable que contacte contigo".
La actora le contesta: "Pues perfecto.. Sí. No puedo seguir consintiendo que me falten el respeto".
Da cuenta de esta "pintada" a través de WhatsApp de la misma fecha, al Jefe de Taller a quien pregunta si las borra o tiene que hacer foto de aquélla, contestándole Fulgencio que la borrase.
Da cuenta de esta "pintada" por la misma vía al referido Jefe de Taller, quien a la misma pregunta, le indica a la trabajadora que proceda a borrarla, "que estoy hablando con Jose María" y que "le pase la foto".
Remite vía whapsapp la demandante foto de la pintada el mismo 18 de mayo al Jefe de Taller, y al día siguiente al Jefe de Producción. Éste había indicado anteriormente a la trabajadora que a partir de entonces le remitiese directamente a su teléfono móvil las fotos de "pintadas", que antes recibía a través de mando intermedio, a cuyo efecto le facilitó el número de aquél.
Da cuenta de lo anterior por la ya reseñada vía con foto adjunta al Jefe de Producción de TKE, quien le comunica "es increíble. En fin, ellos verán. Haré todo lo posible por encontrar al responsable".
Por la misma vía de WhatsApp da cuenta de lo anterior la actora a su responsable el 20 de junio. Ésta le dice que "mañana se lo comunicó a Jesús Luis..." La actora le dice que ya "suena a amenaza" y que "la situación es desagradable", en los términos que obran al folio 63 vuelto.
Lo participa la trabajadora a la responsable de ISS por la vía acostumbrada. Ésta le dice que "siento que sigamos con el mismo problema, que no cesa", y que "se lo paso a Jesús Luis, nuestro gerente de RRHH".
Lo anterior es puesto el 7 de septiembre en conocimiento de la gestora de ISS en los términos que obran al folio 64 y vuelto. En dicha conversación dicha gestora se ofrece a enviar e-mail a la responsable de compras de TKE "para que lo mueva".
Igualmente lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE.
Participado en la misma fecha a la superior, ésta manifiesta que lo comentará en la reunión ya fijada del viernes día 23.
Igualmente lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE.
El día anterior participó la trabajadora la misma intención de asesorarse al Jefe de Producción de TKE.
Es comunicado lo anterior en la propia fecha por el cauce acostumbrado a los responsables ya mencionados de ISS Y TKE. Éste último le comenta que había hablado con RRHH y que le habían dicho "que iban a anunciar las medidas la semana que viene . . . pero les voy a apretar otra vez, ahora mismo" (f.78).
En comunicación de 23 de septiembre la gestora de ISS comunica a la actora que "en la reunión de hoy comenté tu caso. He quedado de enviar un mail a los responsables con las fotos para que internamente revisen el tema e intenten buscar una resolución.
En escrito de "jefatura de personal" obrante al folio 118 de autos se acusa por la empresa ISS recibo de escrito de la trabajadora de 29 de septiembre por el que se ponen "en conocimiento ante la Dirección unos hechos: posible caso de acoso en su centro de trabajo"; en él se participa el desarrollo del protocolo de "buenas costumbres".
21º.- A finales del mes de septiembre Beatriz visita, en compañía de una encargada, el vestuario en el que trabajaba la actora.
. "En primer lugar, nuestro profundo rechazo a toda acción, conducta y actitud que conlleven situaciones de acoso, exclusión o discriminación de las personas".
. "En segundo lugar, que actuará como máximo rigor frente al responsable o los responsables de dichas acciones, todo ello con independencia del resto de acciones legales que pudieran corresponder".
En el mismo comunicado se expresa que la dirección ha iniciado trámite para la instalación de dispositivos de control de acceso a aseos y vestuarios "con el fin último de proteger a las personas afectadas por estos actos de discriminación y acoso", todo ello en los términos que obran en el folio 75 de autos, que se da por reproducido.
En la misma fecha el comité de empresa de TKE suscribe comunicado de condena a toda manifestación de acoso o falta de respeto.
En esa misma fecha aparece una nueva pintada: " Salome Chivata".
"Que estimando en parte la demanda deducida por Salome contra ISS FACILITY SERVICES SA y TK ESCALATOR NORTE SA debo declarar y declaro la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora relativos a la dignidad, al honor y a la prohibición del acoso, condenando a las demandadas a realizar las acciones precisas para garantizar el cese inmediato de aquellos actos lesivos a derechos fundamentales, así como a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 12.000 €."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Estimando en parte la demanda, la sentencia de instancia resuelve declarar "
Disconformes con la sentencia de instancia, recurren en suplicación las respectivas representaciones letradas de sendas empresas condenadas para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la pretensión de la actora, absolviéndoles de su respectiva responsabilidad.
Cada recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora accionante para solicitar la confirmación de la resolución de instancia, impugnación que ha sido evacuada en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal, con la intervención legalmente prevista en el presente procedimiento.
Con carácter previo se advierte que, de conformidad con la excepcional previsión del apartado segundo del artículo 236 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sala considera oportuno suprimir el nombre y apellido del trabajador que consta identificado al hecho probado segundo de la sentencia de instancia y nuestros antecedentes de hecho deberían reproducir. Ponderando en este momento procesal que su mención inicial y puntual en la sentencia recurrida pudiera llegar a vincularse con una conducta posterior que, de la naturaleza de la enjuiciada, en aquélla le resulta ajena y, en cualquier caso, que los datos personales que las resoluciones judiciales puedan contener habrán de ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados cuando para el examen ya en sede de suplicación la medida no desmerece ni afecta aquí al derecho a la tutela judicial efectiva, se acuerda la supresión de tal concreción nominal.
"
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
Para que prospere es preciso "
A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo admisible documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
Los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Por ello, no cualquier documento o prueba pericial sea eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, pues solo está justificada mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica. Y con base en ellos, la revisión pretendida deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que la justifica es tanto el presunto error cometido, como que sea relevante para el fallo.
Desde estas precisiones previas abordamos el examen de los recursos y, siguiendo el orden cronológico de su interposición, son tres los motivos del apartado b) del artículo 193 LJS que propone el recurso interpuesto en primer lugar por la representación letrada de la empleadora de la demandante, la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A.
El primer motivo pide la revisión del hecho probado sexto para añadir a continuación de su tenor -que resume los hechos acaecidos el 11 y 14 de febrero, terminando con la comunicación por whatsapp que la demandante mantuvo el mismo día 14 con la responsable de ISS- para que además refleje «
El recurso acude a transcribir el contenido de los mensajes de whatsapp entre la trabajadora y la responsable de relaciones laborales de la empleadora que invoca como soporte documental -documento 5A del ramo de prueba de la actora obrante al folio 62 de las actuaciones- para incidir en que la adición es relevante por dos razones: porque juzga claramente distinto el sentido de la conversación mantenida dado el contexto de múltiples mensajes y no el único cruzado y porque, contrariamente a lo que pudiere aparentar la redacción original, acredita que no es hasta el 24 de mayo cuando la actora autoriza a la intervención del departamento de relaciones laborales, con quien mantiene el primer contacto el 25 de mayo. La adición es impugnada por la trabajadora demandante oponiendo intrascendencia y valoración subjetiva de la misma prueba.
La revisión se rechaza. La sentencia da expresamente cuenta en fundamentación jurídica de que entre los medios de prueba valorados se encuentran "la testifical de la interlocutora de aquélla a través de conversaciones de Wahtsapp autenticadas todas en el curso de esa prueba". Se aprecia en la adición propuesta que el recurso no propone incorporar el tenor de los mensajes, limitándose su relevancia en realidad a deslizar la consideración valorativa de los mismos que la parte sostiene: un sentido distinto de la conversación según el que no solo ambas interlocutoras quedaron sencillamente en elevar el problema al departamento de relaciones laborales si no se solucionaba, sino también a la espera de una suerte de autorización de la trabajadora. Es dicha conclusión la que quiere subrayar al pretender introducir como hechos que no hubiera nuevas comunicaciones hasta el 20 de abril y el 24 de mayo. Sin embargo, infringe dos reglas elementales. La primera y más evidente al pretender con ello una nueva valoración de los mismos elementos probatorios que subyacen en la redacción del hecho probado en la sentencia, sin evidenciar error alguno en la transcripción de los mismos mensajes que aquélla ofrece. La segunda al soslayar que las comunicaciones de las fechas a que alude ya constan recogidas en la sentencia (hechos probados noveno y décimo), lo que priva de sentido la adición fáctica, siendo los hechos y no su valoración lo único que debe acceder al relato de hechos probados.
El segundo motivo concierne al hecho probado vigésimocuarto al que consta que «
El recurso invoca para ello el Acta Final del Protocolo Antiacoso y Aplicación del Plan de Igualdad de ISS FACILITY SERVICES, S.A. (obrante a los folios 144 y 145 de las actuaciones como documento número 4 del ramo de prueba de la parte) y el acta de la reunión mantenida el 20 de octubre de 2.022 a la que asistieron la demandante, su representación letrada, el Presidente del Comité de Empresa de ISS y representantes de las empresas codemandadas (obrante a los foliogs 139 a 141 de las actuaciones, como documento número 3 del ramo de prueba de la parte) porque, según ambas reflejan, nada manifestó la actora en aquéllas ocasiones acerca de que otras personas distintas hubieran visto las pintadas. La impugnación del recurso por la trabajadora reprocha que la adición incumpla la regla elemental de fundarse en documentos de decisivo valor probatorio que no hayan sido desautorizados por otros medios de prueba.
La relevancia de la adición radica en realidad en introducir un aspecto que para la parte socaba la verosimilitud y eficacia probatoria de la prueba testifical en que se funda el hecho probado. Ahora bien, invocando el recurso las manifestaciones que se recogen en los citados documentos, el reproche de contrario no carece de razón desde una doble perspectiva. De una parte, el hecho probado vigésimo séptimo se remite en su integridad a la referida acta final, lo que ya sin más permite tener en cuenta su contenido. En cualquier caso, comprobamos que los documentos invocados son a la postre actas elaboradas por la propia empresa demandada -sin otra firma que a lo sumo su sello- que, solo en la medida en que dice recoger manifestaciones de los intervinientes, no disponen de la radical eficacia probatoria exigible, cual en particular se aprecia en el contenido del acta final del protocolo antiacoso cuando su finalidad es realmente incorporar las conclusiones alcanzadas por la empleadora, lo que hace en el sentido de que no existen "pruebas claras" que acrediten altercado o situación de acoso.
De otra, sin perder de vista las amplias facultades valorativas que ex artículo 97.2 LJS le competen, sucede que el Juzgador
Y si ambas circunstancias ya lastran el éxito de la adición, difícilmente podríamos admitirla tampoco cuando incurre su tenor además en hecho probado negativo, siendo reiterado asimismo que los hechos negativos son "
Desestimados sendos motivos precedentes, razones de lógica procesal justifican diferir el examen del tercer motivo que resta por examinar de este recurso. Se trata de una revisión fáctica cuya proposición se funda formalmente en un documento obrante al ramo de prueba de la otra codemandada -el mismo informe pericial caligráfico identificado como documento número diecisiete de su ramo de prueba-, que ocupa también una solicitud de revisión fáctica a su vez propuesta por la empresa que lo aportó y bajo similares alegaciones que argumentan extensamente la infracción de reglas de valoración de la prueba, por lo que resulta aconsejable un examen conjunto llegado el momento.
En análogo sentido al que acabamos de examinar en el segundo motivo del recurso
Las razones de la desestimación del motivo son sustancialmente las mismas, pues la relevancia de la adición en realidad radica en introducir un aspecto que para la parte socaba la verosimilitud y eficacia probatoria de la prueba testifical en que se funda el hecho probado y, en efecto, con ello prescinde tanto de la naturaleza y verdadero alcance del documento, como también de las facultades valorativas del órgano judicial de instancia sin que se aprecie transgresión de los límites que las delimitan ex artículo 97.2 LJS
El segundo motivo interesa la revisión del hecho probado vigesimosexto para que se añada un segundo párrafo con la siguiente redacción: «
Alega que mientras la sentencia desconoce absolutamente "esta realización del pedido en esta fecha, que sitúa en el párrafo primero del hecho probado 26º en el 28 de octubre de 2022", invoca que la realización del pedido y la oferta en tales fechas consta en los documentos que figuran en los folios 207 a 212 y considera que el dato debió ser incorporado por su trascendencia. La impugnación del recurso por la trabajadora demandante niega error alguno en la omisión de la sentencia.
Varias razones se oponen al éxito del motivo, fundamentalmente desde la premisa por la que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.
El hecho probado concernido da cuenta de la realización del pedido el 28 de octubre de 2.022 en un doble aspecto, pues indica que "
Difícilmente por ello podemos acoger con arreglo a las reglas expuestas
El tercer motivo de revisión fáctica pide añadir un nuevo hecho probado que, con el ordinal el vigésimo octavo, refleje la siguiente redacción: «
Invocando como soporte probatorio dicha acta que identifica obrante al folio 244 de los autos y destaca no fue impugnada de contrario, considera relevante que figure en el relato de hechos probados un dato que revelaría una conducta contraria a la inacción que motiva la condena. Por su parte la impugnación del recurso se opone a un hecho que no juzga relevante, pues entiende que lo relevante en todo caso hubiera sido acreditar la efectiva existencia de dicha investigación y posterior análisis.
La adición se desestima en la medida en que no podemos acoger la trascendencia para modificar el fallo de un dato aislado y desconectado de su materialización pues, en efecto, el acta simplemente refleja una "acción a realizar", cuya su valoración por lo demás se enmarca en la del conjunto de acciones de dicho Comité de Empresa que expone la fundamentación jurídica de la propia sentencia recurrida. A la elemental premisa que impide que la revisión de las conclusiones del órgano de instancia únicamente pueda ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, se suma conforme a sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013) que, para que el motivo prospere, se exige que "
Mediante el cuarto motivo de recurso la empresa recurrente solicita la adición de otro nuevo hecho probado, el vigésimo noveno, con la siguiente redacción: «
El principal obstáculo para el éxito de la adición es palmario desde el momento en que no se sustenta en soporte documental o pericial como elemento probatorio, siendo la primera de las elementales reglas
La representación de la empresa empleadora propone la adición de un hecho probado nuevo con el ordinal vigésimo octavo y la siguiente redacción «
Por su parte, la representación de la empresa en cuyas instalaciones se prestan los servicios de limpieza propone la adición de un hecho probado nuevo, éste con el ordinal vigésimo noveno (sic), del siguiente tenor literal: «
Una y otra revisión se fundan en el mismo soporte probatorio: el documento número diecisiete aportado en el ramo de prueba de la demandada TK ESCALATOR NORTE S.A., identificado como obrante a los folios 247 a 268 de las actuaciones. Tal soporte consiste en informe pericial caligráfico de fecha 16 de noviembre de 2.022 realizado por perito designado por aquella parte. El error que ambas empresas demandadas reprochan a la sentencia radica en no haber acogido las conclusiones del perito calígrafo que, tras analizar las pintadas origen del litigio y la escritura de la demandante que es la misma contenida en el documento número uno del mismo ramo de prueba por el escrito que la trabajadora remitió a instancia del Jefe de Producción de TK ESCALATOR NORTE S.A. en fecha 14 de febrero de 2.022 (folios 165 y vuelto de las actuaciones), concluye en el sentido propuesto y que, dejando al margen una u otra forma de la propuesta de redacción, en definitiva lo que acreditaría es que las pintadas que subyacen en el litigio para ameritar la situación de acoso y hostigamiento puesta de manifiesto por la trabajadora fueron realizadas por ella misma.
Mediante una extensa argumentación que acude no solo a la eficacia probatoria de una prueba pericial que fue ratificada en juicio, sino sobre todo también a reglas procesales y jurisprudencia para su valoración y la reivindicada preferencia, sendos recursos destacan en definitiva que el perito posee los conocimientos técnicos suficientes para emitir una opinión fundada que ni órgano judicial ni partes tienen, que el mero dato de que un informe sea o no de parte nada determinante conlleva para su distinción, que la libre valoración de la prueba del Juzgador
En la impugnación del recurso en este punto los respectivos escritos evacuados por la trabajadora demandante oponen al éxito de la revisión en cada caso las mismas reglas interpretativas en materia de prueba a que acuden las empresas recurrentes, mas destaca que la conclusión judicial que rechaza la eficacia probatoria de la prueba pericial propuesta sea tanto razonada, como plenamente acorde a aquellas reglas.
Conviene reparar en la relevancia de la revisión fáctica propuesta, pues conllevaría revertir el punto de partida de todo el litigio ventilado en la instancia hasta tal punto que sendos recursos en censura jurídica ofrecen como principal argumento de la desestimación de su responsabilidad en este ámbito -no consta si acaso ha sido promovida responsabilidad de otro tipo por una u otra parte respecto a estos hechos y su autoría- que hubiese sido la trabajadora demandante y no otra persona quien realizó todas las pintadas.
Ante este planteamiento, sendos motivos requieren de una serie de consideraciones previas que acoten los límites del examen que compete a la Sala de suplicación. La primera concierne sencillamente a la prueba invocada como soporte de la modificación del relato fáctico: un informe pericial emitido por perito calígrafo designado por la parte para su emisión en el presente procedimiento de tutela de derechos fundamentales (folio 247), cuyo objeto según se constata acudiendo al mismo fue comparar los documentos recibidos a fin de esclarecer la autoría de los dubitados, para lo cual dispuso como documento indubitado del referido escrito fechado el 14 de febrero de 2.022 y manuscrito que remitió la trabajadora como indubitados nueve documentos en formato "pdf" (folio 250), documentos que se corresponden con fotografías de otras tantas pintadas entre el 29 de agosto y el 6 de octubre de 2.022 (folio 255). La segunda, su ratificación en juicio por el perito donde, no constando tacha, lo hizo en los términos que la sentencia -sin controversia procesal de los recursos si hubieran sido otros- refleja para su valoración judicial.
Y dado que la pretensión de ambos recurrentes pasa por desautorizar el razonamiento judicial expresamente al respecto, lo resumimos a continuación como forzoso punto de partida distinguiendo a dos niveles, de una parte, comenzando por la valoración propiamente del contenido del informe. Destaca el Juzgador
De otra parte, el órgano de instancia aborda también el examen del informe pericial junto al resto de elementos probatorios para subrayar que ninguna de las personas "
El canon jurisprudencial que en nuestro orden social rige tanto la valoración de la prueba en la instancia, como -no menos importante- su revisión en un recurso de naturaleza extraordinaria cual es el de suplicación. Concebido el laboral como un proceso de instancia única -que no grado-, la valoración de la prueba se atribuye en el artículo 97.2 LJS en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia porque es quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Ello supone, a su vez, que la revisión de sus conclusiones solo puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de elementos probatorios de radical y suficiente eficacia probatoria, pero sin que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al órgano de instancia, solo fiscalizables por la Sala si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. Correspondiendo pues al Magistrado a quo valorar todas las pruebas y elementos de convicción bajo el principio de inmediación judicial y en uso de aquellas facultades, como no podría ser de otro modo la valoración de la prueba se sustrae tanto a la subjetividad de las partes, como a una nueva apreciación por la Sala de toda la actividad probatoria desplegada.
Sentado cuanto antecede, varias razones impiden el éxito de los motivos de recurso analizados. De entrada y sin que sea admisible en sede de revisión fáctica entrar a valorar de nuevo la prueba testifical practicada -elemento probatorio no comprendido en el artículo 193.b) LJS-, el planteamiento del motivo soslaya que "
Precisamente tiene declarado esta Sala de lo Social que lo que en definitiva implica la libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la "sana crítica" no es "
Atendidos tales parámetros, no podemos considerar la valoración judicial del informe pericial que condujo a rechazar su eficacia probatoria en la instancia no ajustada a las reglas de la sana crítica, que es precisamente el canon que regula su examen y se esgrime como infringido. Ni menos aún que por la mera circunstancia de que las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador
Basta la mera lectura de la fundamentación al respecto para comprobar que, con independencia de que una u otra parte no estén de acuerdo con ella, las razones de discrepancia ofrecidas no desmerecen que ese juicio razonado de ponderación de la prueba se ha efectuado y pivota incluso en elementos que constan en relación a la naturaleza, fecha y objeto del informe y en los hechos probados. Ello por extensión impide que la Sala pueda rehabilitar una eficacia probatoria como la que sustenta la revisión fáctica cuando el límite de la facultad judicial lo constituyen "
Por cuanto antecede, se desestiman los motivos de revisión fáctica en su integridad.
El recurso interpuesto por ISS FACILITY SERVICES S.A. denuncia infracción por la errónea aplicación del artículo 15 de la Constitución Española y de los artículos 14.2, 16.2 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Alega que en el caso de que prosperara la adición instada en el ordinal anterior y la Sala considerara que, en efecto, la demandante es la autora de las pintadas denunciadas, ninguna de las codemandadas habría vulnerado ninguno de los artículos que la sentencia combatida considera infringidos y procedería la libre absolución. No obstante lo anterior, de persistir en considerar que no ha quedado probada la autoría de los hechos, ofrece una argumentación que niega que puedan entenderse cometidas las infracciones legales denunciadas. En síntesis, atiende a una valoración alternativa del relato de hechos -que en buena medida sigue el curso de las razones ya expuestas en sede de revisión fáctica- con arreglo a la que la empleadora desplegó una actuación adecuada y no puede concluirse vulneración alguna por no haber cometido infracción ni inacción que justifique su responsabilidad, pidiendo la desestimación íntegra de la demanda.
El recurso interpuesto por TK ESCALATOR NORTE S.A. denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 15 de la Constitución española y los arts. 14.2, 15.1 b), 16.2 y 24.1 y 2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. Más allá de la cita legal, alega igualmente la empresa en cuyas instalaciones se prestaban los servicios de limpieza y aparecieron las pintadas que si, como reclamaba, la autora de las pintadas no era sino la propia demandante, habrá de ser la demanda desestimada porque no existe situación de acoso alguno, ni atentado a su dignidad física o moral, ni incumplimiento por la empresa de su deber de garantizar la seguridad y salud de la trabajadora. Subsidiariamente a lo anterior, aun cuando se mantuviese que no hay prueba sobre la autoría de las pintadas en el sentido indicado, considera que sigue produciéndose la infracción de normas sustantivas denunciadas. Parte su argumentación de que se trata de una trabajadora de otra empresa, que la recurrente es la titular del centro de trabajo donde se desarrolla la prestación de servicios y que aquélla es supuestamente acosada mediante pintadas que aparecen en un baño masculino "
Sendos recursos son impugnados por la representación letrada de la trabajadora accionante en cada caso y por el Ministerio Fiscal en el trámite conferido en la intervención que le es propia por la naturaleza del procedimiento, solicitando ambos la confirmación de la sentencia de instancia. La respectiva impugnación de cada uno por la accionante denuncia en común que incurran en un intento de sustituir la convicción del Juzgador
Así planteada, son ineludibles varias precisiones previas que centren adecuadamente la controversia jurídica que llega en suplicación. La realidad que la sentencia de instancia ofrece como acreditada es el origen desconocido pero, sobre todo, no imputable a la propia demandante que se pretendió en lid merced a la prueba pericial cuyo valor probatorio fue rechazado y acabamos de examinar en el motivo precedente. Todo el razonamiento de la infracción denunciada se expone solo subsidiariamente para caso de que no se acoja la autoría que reprochan a la actora, de modo que si en primer lugar debemos afrontar ahora el examen de este motivo de recurso desde la pretensión principal, hemos de desecharla inmediatamente como fundamento de exoneración empresarial al haber quedado la cuestión de la autoría forzosamente al margen de los hechos a que debemos atenernos.
En segundo lugar, el artículo 196.2 LJS exige en todo caso del motivo de censura jurídica que se razone la pertinencia y fundamentación de los motivos. Es patente en sendos escritos de recurso que la cigta de los preceptos infringidos es puramente formal. Sin enunciar siquiera aquel concreto contenido que quisieran llevar al caso, en realidad la infracción se reputa cometida por el mero hecho de que prosperasen las consideraciones y valoración propia que de los hechos acaecidos que ambos recursos ofrecen. Las empresas recurrentes exponen que, aun admitiendo un autor desconocido de la conducta que tuvo lugar en las instalaciones de la empresa contratista, tal resulta insuficiente para reputar que aquellas son merecedoras del reproche de la accionante que la sentencia acoge por vulneración de los derechos y protección de la trabajadora. Mas la responsabilidad que pretenden combatir desde la inacción u obstaculización de la trabajadora frente a su respectiva diligencia transita por tratar de rebatir la fundamentación jurídica de la sentencia desde la discrepancia en la valoración de la prueba practicada.
En este punto, conviene reparar en que la pretensión dilucidada en juicio fue la de protección frente a una situación de hostigamiento y acoso que identificaba con las pintadas aparecidas durante meses en los aseos en que precisamente prestaba sus servicios como limpiadora, pretensión que fue llevada por la demandante tanto reclamando la constatación de una vulneración de sus derechos fundamentales al honor y dignidad y de la prohibición de acoso, como el amparo frente a la situación causante, con la consiguiente condena y responsabilidad al reprochar que esa protección no le fuese dada por las empresas demandadas. Desde la perspectiva de la vulneración de derechos fundamentales discutida, es palmario que acoso u hostigamiento laboral constituyen situaciones que vulneran el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución y el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET de respeto a su intimidad y consideración debida a su dignidad. Si al caso la demandante anudaba también en su pretensión la vulneración del honor - artículo 18 de la Constitución- es claramente merced al contenido directamente insultante de las pintadas a que se enfrentaba en su centro de trabajo.
A las obligaciones de los empresarios en materia de prevención de riesgos laborales atiende específicamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales cuando establece su artículo 14 que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y ello, a su vez, supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Siguiendo la cita de preceptos cuya infracción jurídica formalmente se denuncia por su enunciado, entre los principios de la acción preventiva se contempla expresamente "evaluar los riesgos que no se pueda evitar" (artículo 15.1.b) y la evaluación de los riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva como instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de riesgos (artículo 16.2). En supuestos de coordinación de actividades empresariales, lo que establece el artículo 24 es que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores (apartado 1) y adoptará el empresario titular del centro de trabajo las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes y con las medidas de protección y prevención correspondientes (apartado 2).
Ahora bien, el mismo artículo 14 en su apartado segundo no deja lugar a dudas en cuanto a que la obligación empresarial tiene proyección material y efectiva pues, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo y, a estos efectos, particularmente se exige incluso que desarrolle una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y disponga lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
Conforme a cuanto ha quedado expuesto, anticipamos ya que los reproches efectuados desde la infracción denunciada no pueden ser atendidos. Es palmario que el motivo de censura jurídica transita a espaldas del incontrovertido relato fáctico que ha quedado inalterado y lo hace por una propia valoración de los hechos que se juzgan acaecidos que no alcanza a desautorizar la conclusión judicial. Los hechos a que debemos atenernos que no son otros que aquellos que la sentencia de instancia tiene por acreditados en el extenso relato fáctico que reproducimos en antecedentes de hecho. Suficientemente expresivo del desarrollo de los acontecimientos, conviene reparar en destacar los siguientes hechos que parten de que la trabajadora accionante desarrolla su actividad por cuenta de la empresa empleadora y en las instalaciones de la empresa codemandada -que tiene arrendado el servicio de limpieza con aquélla- en el vestuario masculino y en el tercer turno, que se inicia sobre las 16.30 (hecho probado primero). El 10 de enero de 2.022 tiene lugar en dicho vestuario una disputa con un trabajador de la planta de ajuste en relación a una toalla y ambos ponen en conocimiento del Jefe de Taller que llega a reprochar al trabajador que no haya motivo para tal grado de queja (hecho probado segundo).
Al día siguiente, 11 de enero, aparece en el vestuario la primera pintada que identifica por nombre y su condición de limpiadora a la actora en términos insultantes (hecho probado tercero). La trabajadora comunica el propio día la situación en la empresa en cuyas instalaciones se encuentra la pintada, pues lo pone en conocimiento del mismo Jefe de Taller, ambos se dirigen a continuación al vestuario y tanto la demandante como el trabajador de TKE hacen fotografía de la "pintada", tras lo cual el jefe de Taller pone entonces el hecho en conocimiento del Jefe de Producción de la misma empresa. Asimismo el 11 de enero la actora remite un WhatsApp a la responsable de servicios de ISS en clientes de Asturias, Cantabria y León en el que le participa lo ocurrido, acompañando foto y "
El 17 de enero aparece escrito en el mismo lugar de los vestuarios lo que refleja el hecho probado quinto que, insultos aparte, conmina a la trabajadora -de nuevo identificada por nombre- a limpiar más y no dar tanto la lengua (hecho probado quinto).
En la tarde del viernes 11 de febrero al comienzo de su turno la demandante comenta al Jefe de Producción de TKE lo que venía sucediendo con las pintadas y en esa conversación éste le dice a la trabajadora que "necesita una relación escrita de hechos para emprender acciones". Al lunes siguiente, 14 de febrero, la demandante le entrega escrito exponiendo la situación a que la sentencia se remite en autos. El mismo día tiene lugar comunicación por whatsapp entre la demandante y la reseñada responsable de ISS en la que también pone en conocimiento la existencia de nuevas "pintadas", que había hablado con el Jefe de Producción de TKE, a quien había dirigido ya un escrito exponiendo un relato de hechos, acompañado de fotos, manifestando que esperaba que tomasen desde esa empresa alguna medida, y que le era incómodo ir a trabajar y ver a ciertos trabajadores. En la misma la citada responsable de ISS le manifiesta "
El 23 de marzo aparece escrito en aquellos aseos de vestuarios la pintada que reproduce el hecho probado séptimo -de la que destaca que tilde a la trabajadora de "
El 19 de abril aparece escrito en aquellos aseos de vestuarios otra pintada similar en los términos que recoge el hecho probado octavo, de la que da cuenta por la misma vía al referido Jefe de Taller, quien a la misma pregunta indica a la trabajadora "
El 20 de abril tiene lugar comunicación por Whatsapp entre la actora y la responsable de ISS en la que la demandante le participa la existencia de otras pintadas, que ha hablado con el jefe de taller y el de producción; les ha dicho que era "
El 18 de mayo lo escrito en aquellos aseos de vestuarios es "
El 31 de mayo está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: "
El 17 de junio lo escrito en el mismo sitio es "
El 29 de agosto, otra vez en los vestuarios está escrita la pintada que transcribe el hecho probado decimocuarto, para insistir, de nuevo con nombre e insulto, "
El 6 de septiembre lo escrito en aquellos aseos de vestuarios es "
El 19 de septiembre están escritos en la mampara de los aseos de vestuarios el rosario de insultos que el hecho probado decimoséptimo transcribe y la trabajadora participa en la misma fecha a la superior, quien manifiesta que lo comentará en la reunión ya fijada del viernes día 23. Igualmente lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE. El 21 de septiembre la actora comunica a la gestora de ISS que hará una consulta con abogado y el día anterior había participado la misma intención de asesorarse al Jefe de Producción de TKE (hecho probado decimoctavo).
El 22 de septiembre está escrito en aquellos aseos de vestuarios "
El 26 de septiembre la actora, a través de letrado envía a ISS burofax con el texto que obra a los folios 110 y 116 de autos. En escrito de "jefatura de personal" obrante al folio 118 de autos se acusa por la empresa ISS recibo de escrito de la trabajadora de 29 de septiembre por el que se ponen "en conocimiento ante la Dirección unos hechos: posible caso de acoso en su centro de trabajo"; en él se participa el desarrollo del protocolo de "buenas costumbres" (hecho probado vigésimo).
A finales del mes de septiembre la responsable de servicios de ISS visita, en compañía de una encargada, el vestuario en el que trabajaba la actora (hecho probado vigésimo primero).
El 30 de septiembre TKE emite comunicado del que destaca el hecho probado vigésimo segundo que "
Continuaron apareciendo pintadas en los aseos ya reseñados entre el 3 y el 19 de octubre, en las fechas y con el texto que figura en el hecho cuarto de demanda, cuyo particular el hecho probado vigésimo tercero da por reproducido. Algunas de las pintadas reflejadas en los anteriores hechos probados fueron descubiertas por trabajador de TKE antes del inicio del turno de trabajo de la demandante (hecho probado vigésimo cuarto).
El 20 de octubre tuvo lugar reunión "
La valoración alternativa o discrepante de los recursos se enfrenta a que dicho relato cohonesta adecuadamente con un razonamiento judicial que expone la siguiente argumentación. Partiendo de que oponían los demandados objeción de la actora a una investigación, dificultades en el desarrollo de la misma y posible averiguación del responsable y, en fin, puesta en marcha de medios de control de acceso al lugar de las pintadas, tras recapitular acerca de las normas en lid y la doctrina general que las interpreta, da cuenta del resultado de la valoración de los medios de prueba practicados.
Comienza por los que se ofrecieron para acreditar "
Destaca acreditado que a la empleadora se le había participado de forma minuciosa y puntual los hechos cuya gravedad "
Llama la atención el Juzgador
En cuanto a la mercantil codemandada TKE, se concluye en la instancia que ha tenido el mismo conocimiento de los hechos y del tiempo de su ocurrencia porque es aquélla la que en el mes de febrero requiere a la trabajadora para que aporte relación escrita de hechos. Mas "
Quiere subrayar la sentencia que "y
Por último, ya hemos advertido con ocasión de los motivos de revisión fáctica que la sentencia contiene un razonamiento adicional al socaire de la valoración del informe pericial aportado por una de las codemandadas. Basta recordar "
La transcripción de cuanto antecede no es baladí. El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados, siendo el de censura jurídica el destinado a la impugnación del fallo por "
Cuanto ofrece como acreditado el relato de hechos trae causa de la prueba practicada y conecta con las razones de la estimación de un modo razonado y coherente. Contrariamente a lo que se llega a afirmar en los recursos, en un supuesto como el presente, en efecto enmarcado en una situación dilatada a lo largo de muchos meses, se aprecia incluso que la actitud de la trabajadora que los hechos probados nos ofrecen se revela constante en las circunstancias a que se enfrentaba en el centro de trabajo, acatando cuantas indicaciones le eran dadas pese a la falta de respuesta material con la adopción de medidas que la evitaran o previnieran y, a la par, la agravación de dicha situación con el transcurso del tiempo.
Merced a todo ello, hemos de compartir también la conclusión del Juzgador
La sentencia de instancia, estimando la demanda en parte, declara que la actuación de las ahora recurrentes vulnera los derechos fundamentales de la trabajadora -dignidad, honor y prohibición del acoso- y les condena a realizar las acciones que garanticen el cese inmediato de aquellos actos lesivos de sus derechos fundamentales, así como a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 12.000 en concepto de resarcimiento del daño causado. Las pretensiones esgrimidas por las recurrentes -que se limitan a discutir la imposición de responsabilidad, no sus consecuencias- deben ser por cuanto antecede desestimadas al no alcanzar a desautorizar el razonamiento judicial de instancia, por lo que procede mantener en su integridad la declaración y condena de la sentencia recurrida.
A tenor de todo lo expuesto, se deben desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
Fallo
Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por TK ESCALATOR NORTE S.A. e ISS FACILITY SERVICES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia Dª. Salome frente al MINISTERIO FISCAL, TK ESCALATOR NORTE S.A e ISS FACILITY SERVICES S.A., sobre Tutela de Derechos Fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
