Sentencia Social 716/2023...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Social 716/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 474/2023 de 09 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 09 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 716/2023

Núm. Cendoj: 33044340012023100639

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1153

Núm. Roj: STSJ AS 1153:2023

Resumen:
DERECHOS FUNDAMENTALES

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00716/2023

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33037 44 4 2022 0000877

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000474 /2023

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000873 /2022

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña TK ESCALATOR NORTE S.A, ISS FACILITY SERVICES SA

ABOGADO/A: DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE, EMILIO VARELA LEGARRETA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña: TK ESCALATOR NORTE S.A, ISS FACILITY SERVICES SA , MINISTERIO FISCAL, Salome

ABOGADO/A: DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE, EMILIO VARELA LEGARRETA , , CARLOS SUÁREZ PEINADO

PROCURADOR: , , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , , ,

Sentencia nº 716/23

En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 474/2023, formalizado por los Letrados D. DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE y D. EMILIO VARELA LEGARRETA, en nombre y representación respectivamente de TK ESCALATOR NORTE S.A. y de ISS FACILITY SERVICES S.A., contra la sentencia número 596/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 873/2022, seguidos a instancia de Dª. Salome frente al MINISTERIO FISCAL, TK ESCALATOR NORTE S.A, ISS FACILITY SERVICES S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Salome presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL, TK ESCALATOR NORTE S.A, ISS FACILITY SERVICES S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 596/2022, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil veintidós.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

" 1º.- La demandante, Salome, viene prestando servicios por cuenta y orden de ISS Facility Services, SA. (ISS) desde hace doce años, con la categoría de limpiadora. Desempeña estas tareas en el vestuario masculino de ajuste en el centro de trabajo sito en La Pereda, propiedad de TK Escalator Norte, SA (TKE), perteneciente al Grupo ThyssenKrupp, a virtud de la relación de arrendamiento de servicios existente entre las mercantiles codemandadas.

La limpieza de dicho vestuario se realiza en tres turnos; iniciándose el primero, sobre las 5.30 h / 6 h; el segundo sobre las 11.30h / 12 h; el tercero sobre las 16.30h. A este último se encuentra asignada la actora.

2º.- El 10 de enero de 2022 se suscita en el mencionado vestuario una disputa a propósito de una toalla que había aparecido manchada de lejía, en la cual el trabajador de ajuste de TKE [...], recrimina en tono elevado a la demandante la anterior circunstancia, anunciando que acudirá a los superiores para expresar su queja.

Una y otro se dirigen después para comentar el incidente al Jefe de Taller de TKE, Fulgencio, quien señala al trabajador de su plantilla que no había motivo para tal grado de queja, ofreciendo a éste último que tomara su propia toalla, que se la regalaba.

3º.- El siguiente 11 de enero está escrito en los aseos de aquellos vestuarios lo que sigue: "Puta limpiadora comepollas, Salome, las pollas tienen más COVI que las toallas".

4º.- Lo anterior es puesto por la actora en conocimiento del referido Jefe de Taller de TKE en la propia fecha. Ambos se dirigen a continuación al vestuario, y tanto la demandante como el trabajador de TKE hacen fotografía de la "pintada". El jefe de Taller pone entonces el hecho en conocimiento del Jefe de Producción de esa empresa, Fabio.

El mismo 11 de enero la actora remite un WhatsApp, a Beatriz, responsable de servicios de ISS en clientes de la empresa en Asturias, Cantabria y León. En él le participa lo ocurrido, acompañando foto. Apreciando gravedad en el asunto, la nombrada responsable comunica telefónicamente con la demandante, y le dice que si ella quiere lo pone en conocimiento del Departamento de Relaciones Laborales de ISS. La actora le manifiesta que prefiere de momento "dejarlo estar", en la esperanza de no repetición.

5º.- El 17 de enero está escrito en el mismo lugar de los vestuarios lo que sigue: "bruja limpia no des tanto la lengua" y " Salome chupapollas limpia más!!".

6º.- En la tarde del viernes 11 de febrero al comienzo de su turno la demandante comenta lo que venía sucediendo con las pintadas con el Jefe de Producción de TKE. En esa conversación éste le dice a la trabajadora que "necesita una relación escrita de hechos para emprender acciones".

El lunes 14 de febrero la demandante entrega al Jefe de Producción el escrito que obra al folio 165 de autos.

El mismo 14 de febrero tiene lugar comunicación por WhatsApp entre la demandante y la reseñada responsable de ISS. En la misma, aquélla pone conocimiento la existencia de nuevas "pintadas"; que había hablado con el Jefe de Producción de TKE, a quien había dirigido ya un escrito exponiendo un relato de hechos, acompañado de fotos, manifestando que esperaba que tomasen desde esa empresa alguna medida, y que le era incómodo ir a trabajar y ver a ciertos trabajadores.

En esa comunicación de WhatsApp Beatriz le manifiesta a la actora: "Vaya, si no se soluciona y/o quieres que lo pasemos a relaciones laborales de ISS. me comentas y le digo al responsable que contacte contigo".

La actora le contesta: "Pues perfecto.. Sí. No puedo seguir consintiendo que me falten el respeto".

7º.- El 23 de marzo está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome puta chivata de los jefes, por unas toallas. Bruja".

Da cuenta de esta "pintada" a través de WhatsApp de la misma fecha, al Jefe de Taller a quien pregunta si las borra o tiene que hacer foto de aquélla, contestándole Fulgencio que la borrase.

8º.- El 19 de abril está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente " Salome puta, gane yo las toallas fuera. Chupa pollas. De los jefes'.

Da cuenta de esta "pintada" por la misma vía al referido Jefe de Taller, quien a la misma pregunta, le indica a la trabajadora que proceda a borrarla, "que estoy hablando con Jose María" y que "le pase la foto".

9º.- El 20 de abril tiene lugar comunicación por Whatsapp entre la actora y la reseñada responsable de ISS. En ella la demandante le participa la existencia de otras pintadas; que habló con el jefe de taller y el de producción"; que les había "dicho que era la última oportunidad que les daba para que esto parara, que tomaría otras medidas"; que no va al trabajo a "aguantar este tipo de cosas"; que espero que "me hayas entendido y que tenga tu apoyo". La gestora de ISS manifiesta a la trabajadora en esa comunicación que "tal como comentamos esta mañana por tfno. espero que me digas si le dan solución tras llevarlo el próximo viernes a la reunión de comité de TKE".

9º.- El 18 de mayo está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome puta chivata tu no mandas. Tienes muchos enemigos bruja".

Remite vía whapsapp la demandante foto de la pintada el mismo 18 de mayo al Jefe de Taller, y al día siguiente al Jefe de Producción. Éste había indicado anteriormente a la trabajadora que a partir de entonces le remitiese directamente a su teléfono móvil las fotos de "pintadas", que antes recibía a través de mando intermedio, a cuyo efecto le facilitó el número de aquél.

10º.- El 24 de mayo, y por la misma vía, la trabajadora informa de la nueva "pintada" a la responsable de ISS, acompañando foto. En ella la trabajadora señala que se encuentra ya muy molesta y que la situación ronda ya el acoso, del modo que consta al folio 63 de autos. Aquella responsable le dice a la trabajadora "si quieres yo se lo paso a nuestro gerente de RRHH, Jesús Luis, y que él nos indique". Le replica la actora diciendo que sí pregunte y que "Estoy un poco!!!.." y que esperaba que la entendiese. Al día siguiente, la gestora de ISS comunica a la actora que "me dice Jesús Luis el gerente de RRHH, que le llames por teléfono al ... o si prefieres enviarle un mail a ....".

11º.- El 31 de mayo está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome déjala las cosas tran"

12º.- El 17 de junio está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome puta chivata!! A ver que lío buscas... ten cuidado, bruja".

Da cuenta de lo anterior por la ya reseñada vía con foto adjunta al Jefe de Producción de TKE, quien le comunica "es increíble. En fin, ellos verán. Haré todo lo posible por encontrar al responsable".

Por la misma vía de WhatsApp da cuenta de lo anterior la actora a su responsable el 20 de junio. Ésta le dice que "mañana se lo comunicó a Jesús Luis..." La actora le dice que ya "suena a amenaza" y que "la situación es desagradable", en los términos que obran al folio 63 vuelto.

14º.- El 29 de agosto está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome puta chivata, limpia y cierra el pico ya no tienes amigos ten cuidado ¡bruja!!!"

Lo participa la trabajadora a la responsable de ISS por la vía acostumbrada. Ésta le dice que "siento que sigamos con el mismo problema, que no cesa", y que "se lo paso a Jesús Luis, nuestro gerente de RRHH".

15º.- El 6 de septiembre está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome chivata ya tienes a tu amigo en el despacho vete a chupársela bruja no te echaran".

Lo anterior es puesto el 7 de septiembre en conocimiento de la gestora de ISS en los términos que obran al folio 64 y vuelto. En dicha conversación dicha gestora se ofrece a enviar e-mail a la responsable de compras de TKE "para que lo mueva".

Igualmente lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE.

16º.- El 15 de septiembre la gestora de ISS comunica a la actora que ha sido convocada a una reunión con TKE el viernes de la semana siguiente.

17º.- El 19 de septiembre está escrito en la mampara de aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome gueles a zorra y chupa pollas. Cerda".

Participado en la misma fecha a la superior, ésta manifiesta que lo comentará en la reunión ya fijada del viernes día 23.

Igualmente lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE.

18º.- El 21 de septiembre la actora comunica a la gestora de ISS que hará una consulta con abogado.

El día anterior participó la trabajadora la misma intención de asesorarse al Jefe de Producción de TKE.

19º.- El 22 de septiembre está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome tienes los días contados te la estás jugando".

Es comunicado lo anterior en la propia fecha por el cauce acostumbrado a los responsables ya mencionados de ISS Y TKE. Éste último le comenta que había hablado con RRHH y que le habían dicho "que iban a anunciar las medidas la semana que viene . . . pero les voy a apretar otra vez, ahora mismo" (f.78).

En comunicación de 23 de septiembre la gestora de ISS comunica a la actora que "en la reunión de hoy comenté tu caso. He quedado de enviar un mail a los responsables con las fotos para que internamente revisen el tema e intenten buscar una resolución.

20º.- El 26 de septiembre la actora, a través de letrado envía a ISS burofax con el texto que obra a los folios 110 y 116 de autos.

En escrito de "jefatura de personal" obrante al folio 118 de autos se acusa por la empresa ISS recibo de escrito de la trabajadora de 29 de septiembre por el que se ponen "en conocimiento ante la Dirección unos hechos: posible caso de acoso en su centro de trabajo"; en él se participa el desarrollo del protocolo de "buenas costumbres".

21º.- A finales del mes de septiembre Beatriz visita, en compañía de una encargada, el vestuario en el que trabajaba la actora.

22º.- El 30 de septiembre TKE emite comunicado en el que hace constar: "se pone en conocimiento de todos los empleados que, desde Enero de 2022, están teniendo lugar una serie de actos de acoso y discriminación hacía una persona que realiza su trabajo en nuestra fábrica. Dichos actos se materializan a través de pintadas con mensajes ofensivos en los aseos masculinos del taller de ajuste de TK Escalator Norte".

. "En primer lugar, nuestro profundo rechazo a toda acción, conducta y actitud que conlleven situaciones de acoso, exclusión o discriminación de las personas".

. "En segundo lugar, que actuará como máximo rigor frente al responsable o los responsables de dichas acciones, todo ello con independencia del resto de acciones legales que pudieran corresponder".

En el mismo comunicado se expresa que la dirección ha iniciado trámite para la instalación de dispositivos de control de acceso a aseos y vestuarios "con el fin último de proteger a las personas afectadas por estos actos de discriminación y acoso", todo ello en los términos que obran en el folio 75 de autos, que se da por reproducido.

En la misma fecha el comité de empresa de TKE suscribe comunicado de condena a toda manifestación de acoso o falta de respeto.

23º.- Continuaron apareciendo pintadas en los aseos ya reseñados entre el 3 y el 19 de octubre, en las fechas y con el texto que figura en el hecho cuarto de demanda, cuyo particular se da por reproducido.

24º.- Algunas de las pintadas reflejadas en los anteriores hechos probados fueron descubiertas por trabajador de TKE antes del inicio del turno de trabajo de la demandante.

25º.- El 20 de octubre tuvo lugar reunión ( por teams ) en la que participa representante de ISS ( Jesús Luis), de TKE ( Natalia), el Presidente de Comisión de Empresa ( Mario), la demandante y su letrado.

En esa misma fecha aparece una nueva pintada: " Salome Chivata".

26º.- El 28 de octubre se formaliza hoja de pedido relativa a "control cámaras accesos vestuarios aseos de ajuste; control cámaras accesos vestuarios aseos de calderería; control cámaras accesos vestuarios aseos de logística y de acceso al taller de ajuste".

27º.- El 2 de noviembre de 2022 se extiende "acta final protocolo antiacoso y aplicación del plan de igualdad de ISS FACILITY SERVICES, SA en los términos que obran a los folios 144 y 145 de autos, que se dan por reproducidos."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda deducida por Salome contra ISS FACILITY SERVICES SA y TK ESCALATOR NORTE SA debo declarar y declaro la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora relativos a la dignidad, al honor y a la prohibición del acoso, condenando a las demandadas a realizar las acciones precisas para garantizar el cese inmediato de aquellos actos lesivos a derechos fundamentales, así como a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 12.000 €."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TK ESCALATOR NORTE S.A y por ISS FACILITY SERVICES S.A. formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de abril de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada en tutela de derechos fundamentales por la trabajadora demandante frente a ISS FACILITY SERVICES S.A., empresa empleadora para la que viene prestando servicios con la categoría de limpiadora, y TK ESCALATOR NORTE S.A., empresa en la que desempeña aquéllos en virtud de una relación de arrendamiento de servicios entre las mercantiles codemandadas. Ante una situación de hostigamiento y acoso que exponía denunciando que las empresas codemandadas ninguna protección habían dispuesto, solicitaba la declaración de vulneración de los derechos fundamentales de prohibición de discriminación y acoso y de honor y dignidad de la accionante, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración y a su efectivo cumplimiento ordenando la realización de las actuaciones necesarias para garantizar el cese inmediato de las conductas contrarias a los derechos invocaos, así como la condena conjunta y solidaria al abono de una indemnización por importe de treinta mil euros como reparación del daño moral infligido.

Estimando en parte la demanda, la sentencia de instancia resuelve declarar " la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora relativos a la dignidad, al honor y a la prohibición del acoso, condenando a las demandadas a realizar las acciones precisas para garantizar el cese inmediato de aquellos actos lesivos a derechos fundamentales, así como a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 12.000 euros".

Disconformes con la sentencia de instancia, recurren en suplicación las respectivas representaciones letradas de sendas empresas condenadas para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la pretensión de la actora, absolviéndoles de su respectiva responsabilidad.

Cada recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora accionante para solicitar la confirmación de la resolución de instancia, impugnación que ha sido evacuada en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal, con la intervención legalmente prevista en el presente procedimiento.

Con carácter previo se advierte que, de conformidad con la excepcional previsión del apartado segundo del artículo 236 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sala considera oportuno suprimir el nombre y apellido del trabajador que consta identificado al hecho probado segundo de la sentencia de instancia y nuestros antecedentes de hecho deberían reproducir. Ponderando en este momento procesal que su mención inicial y puntual en la sentencia recurrida pudiera llegar a vincularse con una conducta posterior que, de la naturaleza de la enjuiciada, en aquélla le resulta ajena y, en cualquier caso, que los datos personales que las resoluciones judiciales puedan contener habrán de ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados cuando para el examen ya en sede de suplicación la medida no desmerece ni afecta aquí al derecho a la tutela judicial efectiva, se acuerda la supresión de tal concreción nominal.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 193.b) LJS proponen ambos recursos respectivos motivos de revisión fáctica que son impugnados de contrario, en síntesis, oponiendo la representación letrada de la trabajadora demandante el incumplimiento de elementales requisitos para el éxito de la revisión del relato de hechos de la sentencia dictada. Conviene por tanto comenzar con carácter preliminar por recapitular acerca de cuáles son aquéllos y resume, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

Para que prospere es preciso " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse", citando al efecto " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" pues a través de este motivo no cabe plantear la valoración conjunta de todos o varios elementos de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo admisible documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Por ello, no cualquier documento o prueba pericial sea eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, pues solo está justificada mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica. Y con base en ellos, la revisión pretendida deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que la justifica es tanto el presunto error cometido, como que sea relevante para el fallo.

Desde estas precisiones previas abordamos el examen de los recursos y, siguiendo el orden cronológico de su interposición, son tres los motivos del apartado b) del artículo 193 LJS que propone el recurso interpuesto en primer lugar por la representación letrada de la empleadora de la demandante, la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A.

El primer motivo pide la revisión del hecho probado sexto para añadir a continuación de su tenor -que resume los hechos acaecidos el 11 y 14 de febrero, terminando con la comunicación por whatsapp que la demandante mantuvo el mismo día 14 con la responsable de ISS- para que además refleje « No es hasta el 20 de abril, dos meses más tarde, cuando se retoma la conversación sobre los incidentes. No es hasta el 24 de mayo cuando la demandante solicita la intervención del departamento de relaciones laborales de ISS FACILITY SERVICES, S.A., teniendo el primer contacto al día siguiente 25 de mayo».

El recurso acude a transcribir el contenido de los mensajes de whatsapp entre la trabajadora y la responsable de relaciones laborales de la empleadora que invoca como soporte documental -documento 5A del ramo de prueba de la actora obrante al folio 62 de las actuaciones- para incidir en que la adición es relevante por dos razones: porque juzga claramente distinto el sentido de la conversación mantenida dado el contexto de múltiples mensajes y no el único cruzado y porque, contrariamente a lo que pudiere aparentar la redacción original, acredita que no es hasta el 24 de mayo cuando la actora autoriza a la intervención del departamento de relaciones laborales, con quien mantiene el primer contacto el 25 de mayo. La adición es impugnada por la trabajadora demandante oponiendo intrascendencia y valoración subjetiva de la misma prueba.

La revisión se rechaza. La sentencia da expresamente cuenta en fundamentación jurídica de que entre los medios de prueba valorados se encuentran "la testifical de la interlocutora de aquélla a través de conversaciones de Wahtsapp autenticadas todas en el curso de esa prueba". Se aprecia en la adición propuesta que el recurso no propone incorporar el tenor de los mensajes, limitándose su relevancia en realidad a deslizar la consideración valorativa de los mismos que la parte sostiene: un sentido distinto de la conversación según el que no solo ambas interlocutoras quedaron sencillamente en elevar el problema al departamento de relaciones laborales si no se solucionaba, sino también a la espera de una suerte de autorización de la trabajadora. Es dicha conclusión la que quiere subrayar al pretender introducir como hechos que no hubiera nuevas comunicaciones hasta el 20 de abril y el 24 de mayo. Sin embargo, infringe dos reglas elementales. La primera y más evidente al pretender con ello una nueva valoración de los mismos elementos probatorios que subyacen en la redacción del hecho probado en la sentencia, sin evidenciar error alguno en la transcripción de los mismos mensajes que aquélla ofrece. La segunda al soslayar que las comunicaciones de las fechas a que alude ya constan recogidas en la sentencia (hechos probados noveno y décimo), lo que priva de sentido la adición fáctica, siendo los hechos y no su valoración lo único que debe acceder al relato de hechos probados.

El segundo motivo concierne al hecho probado vigésimocuarto al que consta que « Algunas de las pintadas reflejadas en los anteriores hechos probados fueron descubiertas por trabajador de TKE antes del inicio del turno de trabajo de la demandante" para añadir seguidamente un inciso del siguiente tenor literal: « No obstante lo anterior, no consta que la demandante pusiera esta circunstancia en conocimiento de ISS FACILITY SERVICES, S.A.».

El recurso invoca para ello el Acta Final del Protocolo Antiacoso y Aplicación del Plan de Igualdad de ISS FACILITY SERVICES, S.A. (obrante a los folios 144 y 145 de las actuaciones como documento número 4 del ramo de prueba de la parte) y el acta de la reunión mantenida el 20 de octubre de 2.022 a la que asistieron la demandante, su representación letrada, el Presidente del Comité de Empresa de ISS y representantes de las empresas codemandadas (obrante a los foliogs 139 a 141 de las actuaciones, como documento número 3 del ramo de prueba de la parte) porque, según ambas reflejan, nada manifestó la actora en aquéllas ocasiones acerca de que otras personas distintas hubieran visto las pintadas. La impugnación del recurso por la trabajadora reprocha que la adición incumpla la regla elemental de fundarse en documentos de decisivo valor probatorio que no hayan sido desautorizados por otros medios de prueba.

La relevancia de la adición radica en realidad en introducir un aspecto que para la parte socaba la verosimilitud y eficacia probatoria de la prueba testifical en que se funda el hecho probado. Ahora bien, invocando el recurso las manifestaciones que se recogen en los citados documentos, el reproche de contrario no carece de razón desde una doble perspectiva. De una parte, el hecho probado vigésimo séptimo se remite en su integridad a la referida acta final, lo que ya sin más permite tener en cuenta su contenido. En cualquier caso, comprobamos que los documentos invocados son a la postre actas elaboradas por la propia empresa demandada -sin otra firma que a lo sumo su sello- que, solo en la medida en que dice recoger manifestaciones de los intervinientes, no disponen de la radical eficacia probatoria exigible, cual en particular se aprecia en el contenido del acta final del protocolo antiacoso cuando su finalidad es realmente incorporar las conclusiones alcanzadas por la empleadora, lo que hace en el sentido de que no existen "pruebas claras" que acrediten altercado o situación de acoso.

De otra, sin perder de vista las amplias facultades valorativas que ex artículo 97.2 LJS le competen, sucede que el Juzgador a quo sencillamente lleva al hecho probado la conclusión que extrae acreditada por la prueba testifical propuesta y practicada, prueba de cuya valoración y prevalencia da amplia razón en fundamentos jurídicos sin que se aprecie transgresión de los límites que establece dicho precepto. Como tiene reiterado la jurisprudencia y resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), " no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor [...] ".

Y si ambas circunstancias ya lastran el éxito de la adición, difícilmente podríamos admitirla tampoco cuando incurre su tenor además en hecho probado negativo, siendo reiterado asimismo que los hechos negativos son " carentes por su naturaleza negativa de virtualidad para configurar un conjunto de probanzas sobre que asentar una conclusión jurídica que forzosamente deberá venir apoyada en lo probado pues lo negativo es en sí mismo una conclusión valorativa" ( Sentencia de 18 de enero de 2.011, rco. 98/2009), de modo que en definitiva un hecho negativo " se tendría por no puesto y de ahí su intrascendencia" ( Sentencia de 20 de septiembre de 2.013, rco. 61/2010).

Desestimados sendos motivos precedentes, razones de lógica procesal justifican diferir el examen del tercer motivo que resta por examinar de este recurso. Se trata de una revisión fáctica cuya proposición se funda formalmente en un documento obrante al ramo de prueba de la otra codemandada -el mismo informe pericial caligráfico identificado como documento número diecisiete de su ramo de prueba-, que ocupa también una solicitud de revisión fáctica a su vez propuesta por la empresa que lo aportó y bajo similares alegaciones que argumentan extensamente la infracción de reglas de valoración de la prueba, por lo que resulta aconsejable un examen conjunto llegado el momento.

TERCERO.- Como hemos anticipado, el recurso interpuesto seguidamente por la representación letrada de la empresa en cuyas instalaciones prestaba los servicios de limpieza la trabajadora demandante, la demandada TK ESCALATOR NORTE S.A., también propone la revisión fáctica de la sentencia de instancia y lo hace con arreglo a cinco motivos al amparo del artículo 193.b) LJS.

En análogo sentido al que acabamos de examinar en el segundo motivo del recurso ut supra y con arreglo a la prueba aportada por la empleadora demandada, el primer motivo de este recurso interesa la revisión del hecho probado vigesimocuarto. Si bien solo fundada en el acta final que obra en los folios 144 y 145, pide la adición de un segundo párrafo del siguiente tenor literal: « No obstante, en el Acta final del Protocolo Antiacoso y Aplicación del Plan de Igualdad de ISS FACILITY SERVICES S.A. consta que y citamos literalmente "La trabajadora comunica que nadie ha visto las pintadas"». Aquí de nuevo se reprocha al hecho probado que soslaye las manifestaciones de la actora acerca de que ninguna persona distinta hubiera visto las pintadas, tal cual precisa que se recoge. La impugnación del recurso, por su parte, reprocha al recurso la carencia de documentos de decisivo valor probatorio.

Las razones de la desestimación del motivo son sustancialmente las mismas, pues la relevancia de la adición en realidad radica en introducir un aspecto que para la parte socaba la verosimilitud y eficacia probatoria de la prueba testifical en que se funda el hecho probado y, en efecto, con ello prescinde tanto de la naturaleza y verdadero alcance del documento, como también de las facultades valorativas del órgano judicial de instancia sin que se aprecie transgresión de los límites que las delimitan ex artículo 97.2 LJS

El segundo motivo interesa la revisión del hecho probado vigesimosexto para que se añada un segundo párrafo con la siguiente redacción: « Con fecha 21 de junio de 2022, D. Adolfo por TK Escalator Norte) realiza la solicitud formal de presupuesto del sistema de control de accesos a Raba Cierres Eléctricos, que remite la correspondiente oferta el 4 de julio ».

Alega que mientras la sentencia desconoce absolutamente "esta realización del pedido en esta fecha, que sitúa en el párrafo primero del hecho probado 26º en el 28 de octubre de 2022", invoca que la realización del pedido y la oferta en tales fechas consta en los documentos que figuran en los folios 207 a 212 y considera que el dato debió ser incorporado por su trascendencia. La impugnación del recurso por la trabajadora demandante niega error alguno en la omisión de la sentencia.

Varias razones se oponen al éxito del motivo, fundamentalmente desde la premisa por la que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

El hecho probado concernido da cuenta de la realización del pedido el 28 de octubre de 2.022 en un doble aspecto, pues indica que " se formaliza" y que la " hoja de pedido" es relativa al concreto objeto que describe por " control cámaras accesos vestuarios aseos de ajuste; control cámaras accesos vestuarios aseos de calderería; control cámaras accesos vestuarios aseos de logística y de acceso al taller de ajuste". Frente a ello, el recurso aparenta reprochar a la sentencia, más que un error, la omisión del dato que quiere incorporar porque "no concuerde con el discurso que se contiene en la misma sobre la total inacción de mi representada". Sin embargo los documentos invocados ni revelan que ello sea así ni, conforme es exigible, evidencian error relevante alguno que habilite a su inclusión. Su propio contenido trasluce que lo que el recurso concluye "solicitud formal de presupuesto" es simplemente el correo electrónico remitido a la empresa de cierres eléctricos interesándose por una actualización de oferta de control de accesos teniendo en cuenta algunas modificaciones y solicitando que el técnico pasase de nuevo por las instalaciones, aprovechando para la revisión de un lector de control estropeado. Se hace patente en la fundamentación jurídica de la sentencia la valoración judicial también de los mismos documentos que la parte invoca desde el momento en que, para llevar al hecho probado la conclusión de que solo en aquella fecha se formaliza hoja de pedido como tal, expone las razones ofrecidas por la empresa acerca del retraso para ello, lo que no es sino traducción de gestiones previas no formalizadas que es lo que así en efecto se desprende de aquellos documentos.

Difícilmente por ello podemos acoger con arreglo a las reglas expuestas ut supra la radical eficacia probatoria de los documentos invocados para hacer patente un error, ni la relevancia que el recurso predica del mismo. Conviene además recordar que si en nuestro sistema procesal y en un recurso de naturaleza extraordinaria como el que nos ocupa la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental se constata un error u omisión claro y evidente del Juzgador, es porque no resulta admisible sustituir la valoración de la prueba que naturalmente corresponde al Juez de instancia bajo el principio de inmediación judicial -no a las partes o, siquiera, a esta Sala- ya que " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015)..

El tercer motivo de revisión fáctica pide añadir un nuevo hecho probado que, con el ordinal el vigésimo octavo, refleje la siguiente redacción: « En el Acta del Comité de Dirección de la empresa TK Escalator Norte S.A. celebrada el 15 de febrero de 2022 como tercer asunto a tratar figuraba el de "Pintadas en baño masculino" y como acción a realizar "investigar hechos y analizar el documento que nos entregue la limpiadora».

Invocando como soporte probatorio dicha acta que identifica obrante al folio 244 de los autos y destaca no fue impugnada de contrario, considera relevante que figure en el relato de hechos probados un dato que revelaría una conducta contraria a la inacción que motiva la condena. Por su parte la impugnación del recurso se opone a un hecho que no juzga relevante, pues entiende que lo relevante en todo caso hubiera sido acreditar la efectiva existencia de dicha investigación y posterior análisis.

La adición se desestima en la medida en que no podemos acoger la trascendencia para modificar el fallo de un dato aislado y desconectado de su materialización pues, en efecto, el acta simplemente refleja una "acción a realizar", cuya su valoración por lo demás se enmarca en la del conjunto de acciones de dicho Comité de Empresa que expone la fundamentación jurídica de la propia sentencia recurrida. A la elemental premisa que impide que la revisión de las conclusiones del órgano de instancia únicamente pueda ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, se suma conforme a sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013) que, para que el motivo prospere, se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal", cual aquí acontece.

Mediante el cuarto motivo de recurso la empresa recurrente solicita la adición de otro nuevo hecho probado, el vigésimo noveno, con la siguiente redacción: « En el mes de octubre se ofreció a la trabajadora demandante un cambio de puesto de trabajo, que por la misma no se admite porque entiende que no es ella la que comete falta alguna». Se trata de una revisión que no ofrece otro soporte probatorio que considerar aquello "probado" toda vez que el propio órgano judicial en fundamentos de derecho -identificando folio antepenúltimo vuelto, párrafo primero del fundamento de derecho único- lo señala y el recurrente entiende "relevante destacarlo porque se trata de una medida que claramente iba evitar la persistencia de la situación de supuesto acoso". En la impugnación del recurso la representación de la trabajadora demandante pone el acento en que aquel pretenda más añadir una valoración de la empresa que corregir error alguno en la sentencia.

El principal obstáculo para el éxito de la adición es palmario desde el momento en que no se sustenta en soporte documental o pericial como elemento probatorio, siendo la primera de las elementales reglas ut supra expuestas que se invoque " concretamente" la prueba de dicha naturaleza que " por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). Por otra parte y en relación con ello, resulta innecesario destacar expresamente en un hecho probado cuantos datos vengan contemplados con valor fáctico en la sentencia, pues reiteradamente tenemos dicho que una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma integra igualmente el relato a considerar. Empero advertimos en el fundamento de derecho a que nos remite el recurso que lo que el Juzgador a quo consigna respecto al ofrecimiento de cambio de puesto de trabajo es que " sólo consta probado el que es admitido por la trabajadora, esto es, el comunicado ya muy tardíamente en el mes de octubre, y que no se admite por quien entiende que ella no es quien cometa falta alguna", añadiendo con el mismo valor fáctico " una anticipación de ofrecimientos no probada", como tampoco la "concreta característica del cambio, si implicaba algún tipo de movilidad geográfica, modificación de jornada u horarios" en términos que, con independencia de su valoración, constan igualmente aunque disten mucho del único aspecto que se pretende destacar. El motivo se desestima.

CUARTO.- Llegados a este punto debemos afrontar el examen conjunto de sendos motivos de recurso que, en último lugar y respectivamente, articulan la empresa ISS FACILITY SERVICES S-A. como motivo tercero y la empresa TK ESCALATOR NORTE S.A. como motivo quinto.

La representación de la empresa empleadora propone la adición de un hecho probado nuevo con el ordinal vigésimo octavo y la siguiente redacción « Consta unido a las actuaciones informe pericial caligráfico emitido por el perito calígrafo Leandro, quien tras analizar las pintadas origen del litigio y la escritura de la demandante contenida en el documento número 1 del ramo de prueba de la codemandada concluye lo siguiente: "CONSIDERO PROCEDENTE ATRIBUIR LA AUTORÍA DE LAS ANOTACIONES DE LOS DOCUMENTOS DUBITADOS DUB. 1 a DUB. 9, LOS CUALES HACEN REFERENCIA A UNA PERSONA CON EL NOMBRE DE " Salome", AL MISMO AUTOR DEL DOCUMENTO INDUBITADO INDUB., EL CUAL APARECE ENCABEZADO CON EL NOMBRE DE Salome." En consecuencia, el dictamen pericial atribuye a la demandante Salome la autoría de las pintadas, sin que la prueba pericial haya sido contradicha por otra ».

Por su parte, la representación de la empresa en cuyas instalaciones se prestan los servicios de limpieza propone la adición de un hecho probado nuevo, éste con el ordinal vigésimo noveno (sic), del siguiente tenor literal: « La demandante realizó las siguientes pintadas: " Salome ZORRA TE VAMOS A ECHAR POR BRUJA". Documento dubitado 1 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 23 º de la sentencia. " Salome ZORRA CHIVATA". Documento dubitado 2 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 23 º de la sentencia. " Salome ZORRA AMIGA DE LOS JEFES. CHIVATA". Documento dubitado 3 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 23 º de la sentencia. " Salome ZORRA TE VAS A ENTERAR". Documento dubitado 4 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 23 º de la sentencia. " Salome CHUPAPOLLAS ZORRA". Documento dubitado 5 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 23 º de la sentencia. " Salome ZORRA TIENES LOS DIAS CONTADOS TE LA ESTAS BUSCANDO". Documento dubitado 6 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 19º de la sentencia. " Salome GUELES A ZORRA Y CHUPA POLLAS CERDA". Documento dubitado 7 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 17 º de la sentencia. " Salome CHIVATA YA TIENES A TU AMIGO EN EL DESPACHO VETE A CHUPARSELA BURJA NO TE ECHARAN. Documento dubitado 8 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 15 º de la sentencia. " Salome PUTA CHIVATA LIMPIA Y CIERRA EL PICO YA NO TIENES AMIGOS TEN CUIDADO ¡BRUJA!!!. Documento dubitado 9 Prueba pericial. Figura como realizada en el hecho 14 º de la sentencia ».

Una y otra revisión se fundan en el mismo soporte probatorio: el documento número diecisiete aportado en el ramo de prueba de la demandada TK ESCALATOR NORTE S.A., identificado como obrante a los folios 247 a 268 de las actuaciones. Tal soporte consiste en informe pericial caligráfico de fecha 16 de noviembre de 2.022 realizado por perito designado por aquella parte. El error que ambas empresas demandadas reprochan a la sentencia radica en no haber acogido las conclusiones del perito calígrafo que, tras analizar las pintadas origen del litigio y la escritura de la demandante que es la misma contenida en el documento número uno del mismo ramo de prueba por el escrito que la trabajadora remitió a instancia del Jefe de Producción de TK ESCALATOR NORTE S.A. en fecha 14 de febrero de 2.022 (folios 165 y vuelto de las actuaciones), concluye en el sentido propuesto y que, dejando al margen una u otra forma de la propuesta de redacción, en definitiva lo que acreditaría es que las pintadas que subyacen en el litigio para ameritar la situación de acoso y hostigamiento puesta de manifiesto por la trabajadora fueron realizadas por ella misma.

Mediante una extensa argumentación que acude no solo a la eficacia probatoria de una prueba pericial que fue ratificada en juicio, sino sobre todo también a reglas procesales y jurisprudencia para su valoración y la reivindicada preferencia, sendos recursos destacan en definitiva que el perito posee los conocimientos técnicos suficientes para emitir una opinión fundada que ni órgano judicial ni partes tienen, que el mero dato de que un informe sea o no de parte nada determinante conlleva para su distinción, que la libre valoración de la prueba del Juzgador a quo tiene límites a fin de evitar abusos injustificados o arbitrariedad y que, en cualquier caso, tales límites se entienden transgredidos cuando no se ofrecen razones lógicas para apartarse de las conclusiones periciales, cual así a la postre consideran que acontece, discrepando particularmente de todas y cada una de las que el Juzgador a quo también extensamente ofrece en sede de fundamentación jurídica y ofreciendo por el contrario también una propia valoración de la testifical practicada.

En la impugnación del recurso en este punto los respectivos escritos evacuados por la trabajadora demandante oponen al éxito de la revisión en cada caso las mismas reglas interpretativas en materia de prueba a que acuden las empresas recurrentes, mas destaca que la conclusión judicial que rechaza la eficacia probatoria de la prueba pericial propuesta sea tanto razonada, como plenamente acorde a aquellas reglas.

Conviene reparar en la relevancia de la revisión fáctica propuesta, pues conllevaría revertir el punto de partida de todo el litigio ventilado en la instancia hasta tal punto que sendos recursos en censura jurídica ofrecen como principal argumento de la desestimación de su responsabilidad en este ámbito -no consta si acaso ha sido promovida responsabilidad de otro tipo por una u otra parte respecto a estos hechos y su autoría- que hubiese sido la trabajadora demandante y no otra persona quien realizó todas las pintadas.

Ante este planteamiento, sendos motivos requieren de una serie de consideraciones previas que acoten los límites del examen que compete a la Sala de suplicación. La primera concierne sencillamente a la prueba invocada como soporte de la modificación del relato fáctico: un informe pericial emitido por perito calígrafo designado por la parte para su emisión en el presente procedimiento de tutela de derechos fundamentales (folio 247), cuyo objeto según se constata acudiendo al mismo fue comparar los documentos recibidos a fin de esclarecer la autoría de los dubitados, para lo cual dispuso como documento indubitado del referido escrito fechado el 14 de febrero de 2.022 y manuscrito que remitió la trabajadora como indubitados nueve documentos en formato "pdf" (folio 250), documentos que se corresponden con fotografías de otras tantas pintadas entre el 29 de agosto y el 6 de octubre de 2.022 (folio 255). La segunda, su ratificación en juicio por el perito donde, no constando tacha, lo hizo en los términos que la sentencia -sin controversia procesal de los recursos si hubieran sido otros- refleja para su valoración judicial.

Y dado que la pretensión de ambos recurrentes pasa por desautorizar el razonamiento judicial expresamente al respecto, lo resumimos a continuación como forzoso punto de partida distinguiendo a dos niveles, de una parte, comenzando por la valoración propiamente del contenido del informe. Destaca el Juzgador a quo cuanto " el trámite de ratificación del informe pericial ha puesto de manifiesto con la reiteración de conclusiones", anticipando un reproche a " la adhesión de su autor al interés de quien lo propuso" por varias razones acerca de su contenido que diferenciamos: primera, porque por el propio perito en juicio, " reconociendo la insuficiencia de una pericial sobre archivos o imágenes gráficas que no permiten el estudio de pulso y presión, se concluye que por "cohesión, espacio interpalabras y grafías", existen suficiente similitudes para estimar que han sido escritas por la misma persona (folio 260)" y el Juzgador a quo rechaza que tales apreciaciones y tan generales puedan ser consideradas científicamente convincentes; segunda, porque más al detalle " tampoco lo es la selección de letras a la que se recurre para sostener la conclusión final; a título de ejemplo ocurre tal con la letra B (folio 261) comparando tres de ellas que se presentan diversas, omitiendo del estudio la que figura en el documento dubitado nº 9 (folio 255), cuya grafía no guarda apariencia con la que figura al doc. nº 2. En el estudio de la letra E (folio 262) se admite que en una caso no hay coincidencia de autoría; lo mismo se acepta respecto de la letra R (folio 264); el estudio de la Z destaca solo la ausencia de travesaño central, y establece la conclusión que quiere abrazarse sobre la comparación de letras que por "grafía" parecen muy diversas , como las que figuran en los doc.2 y 3 (folio 264), no acompañando un específica explicación al respecto"; tercera, porque igualmente se advierte en el informe que " cuando las conclusiones no permiten una uniformidad, se habla sin más de intento de autofalsificación o enmascaramiento -sin comparar tampoco lo que se dice falsificado entre sí-"; y cuarta, aprecia además " la parcialidad de su objeto, que comienza con los escritos de 29 de agosto" en lugar de haberse remontado "al origen de la cuestión, procediendo al estudio y comparación de lo escrito desde el 11 de enero" sin causa que lo impidiese porque "ya había sido fotografiado por el Encargado de Taller".

De otra parte, el órgano de instancia aborda también el examen del informe pericial junto al resto de elementos probatorios para subrayar que ninguna de las personas " que en el curso de nueve meses habían vivido y estado en contacto con la realidad de lo sucedido a la actora y de su entorno" pusieron en duda la autoría ajena de lo que aparecía escrito desde el 11 de enero en que lo hace la primera pintada, destacando que " no han captado o intuido del general ambiente que ha envuelto los hechos en ese lapso temporal otra cosa que la auténtica condición de víctima de la trabajadora"; que " solo cuando surge la necesidad de defenderse tras la formalización de la contienda se echa mano de una pericial surgida, como se dijo, de una sospecha que habría quedado de antemano eliminada si se hubiera inquirido a los mandos de TKE sobre la habitual mecánica de comunicación con la actora, que se concreta en las indicaciones explícitas de esos mandos que le señalan que proceda a hacer foto de lo escrito , y que a continuación lo borre"; y que cuanto antecede no se compadece con lo probado según testifical practicada, poniendo en valor " un hecho que desbarata los presupuestos y motivación de aquella prueba, esto es, que alguna de las pintadas -y por el contexto de esa declaración parecen referirse a las últimas, como las examinadas por el perito- fue descubierta por trabajador de TKE -ajeno por completo a los intereses del litigio- antes del comienzo de turno de la demandante, quien fue avisada al comenzar la jornada por aquél", de modo que además si quienes precedieron a éste " en los turnos de limpieza (según se ha dicho) nunca han visto "pintadas", por fuerza hubo de tratarse de mano ajena, más conforme ello con el orden de las cosas".

El canon jurisprudencial que en nuestro orden social rige tanto la valoración de la prueba en la instancia, como -no menos importante- su revisión en un recurso de naturaleza extraordinaria cual es el de suplicación. Concebido el laboral como un proceso de instancia única -que no grado-, la valoración de la prueba se atribuye en el artículo 97.2 LJS en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia porque es quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Ello supone, a su vez, que la revisión de sus conclusiones solo puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de elementos probatorios de radical y suficiente eficacia probatoria, pero sin que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al órgano de instancia, solo fiscalizables por la Sala si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. Correspondiendo pues al Magistrado a quo valorar todas las pruebas y elementos de convicción bajo el principio de inmediación judicial y en uso de aquellas facultades, como no podría ser de otro modo la valoración de la prueba se sustrae tanto a la subjetividad de las partes, como a una nueva apreciación por la Sala de toda la actividad probatoria desplegada.

Sentado cuanto antecede, varias razones impiden el éxito de los motivos de recurso analizados. De entrada y sin que sea admisible en sede de revisión fáctica entrar a valorar de nuevo la prueba testifical practicada -elemento probatorio no comprendido en el artículo 193.b) LJS-, el planteamiento del motivo soslaya que " en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014), de forma que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007). Mas incluso no es preciso "-aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal" ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.016, rco. 278/2015).

Precisamente tiene declarado esta Sala de lo Social que lo que en definitiva implica la libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la "sana crítica" no es " la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero )", sino " que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial [...]" ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2.018, rsu. 1843/2.018).

Atendidos tales parámetros, no podemos considerar la valoración judicial del informe pericial que condujo a rechazar su eficacia probatoria en la instancia no ajustada a las reglas de la sana crítica, que es precisamente el canon que regula su examen y se esgrime como infringido. Ni menos aún que por la mera circunstancia de que las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador a quo no sean acordes a lo que los recurrentes consideran cierto, incurra aquél en conclusiones ilógicas o ajenas a sus facultades valorativas, pues también obviamente las tiene de la prueba pericial. Conforme se razona en fundamentos jurídicos, aquél apoyó su convicción fáctica tanto en el análisis detallado y crítico del informe -facultad judicial que necesariamente no desaparece aunque el órgano judicial, como tampoco las partes, no cuente con la experiencia y conocimientos de un perito-, como al crisol de la valoración del conjunto de la prueba practicada y demás elementos de convicción.

Basta la mera lectura de la fundamentación al respecto para comprobar que, con independencia de que una u otra parte no estén de acuerdo con ella, las razones de discrepancia ofrecidas no desmerecen que ese juicio razonado de ponderación de la prueba se ha efectuado y pivota incluso en elementos que constan en relación a la naturaleza, fecha y objeto del informe y en los hechos probados. Ello por extensión impide que la Sala pueda rehabilitar una eficacia probatoria como la que sustenta la revisión fáctica cuando el límite de la facultad judicial lo constituyen " conclusiones totalmente ilógicas o absurdas" que no se aprecian y a cuyo control lo que se exige -al igual que exige el artículo 97.2 LJS- es " el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial", lo que aquí también se cumple, abocando a la desestimación del motivo al no quedar evidenciado error -en el relato fáctico- al prescindir de las conclusiones del perito.

Por cuanto antecede, se desestiman los motivos de revisión fáctica en su integridad.

QUINTO.- Centrado ya el debate en censura jurídica al amparo del artículo 193.c) LJS y aunque formalmente sean dos los recursos interpuestos, ambos recurrentes plantean en similares términos y argumentación sus respectivos recursos bajo un único motivo de dicha naturaleza, lo que por razones de lógica procesal aconseja asimismo su conjunto examen.

El recurso interpuesto por ISS FACILITY SERVICES S.A. denuncia infracción por la errónea aplicación del artículo 15 de la Constitución Española y de los artículos 14.2, 16.2 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Alega que en el caso de que prosperara la adición instada en el ordinal anterior y la Sala considerara que, en efecto, la demandante es la autora de las pintadas denunciadas, ninguna de las codemandadas habría vulnerado ninguno de los artículos que la sentencia combatida considera infringidos y procedería la libre absolución. No obstante lo anterior, de persistir en considerar que no ha quedado probada la autoría de los hechos, ofrece una argumentación que niega que puedan entenderse cometidas las infracciones legales denunciadas. En síntesis, atiende a una valoración alternativa del relato de hechos -que en buena medida sigue el curso de las razones ya expuestas en sede de revisión fáctica- con arreglo a la que la empleadora desplegó una actuación adecuada y no puede concluirse vulneración alguna por no haber cometido infracción ni inacción que justifique su responsabilidad, pidiendo la desestimación íntegra de la demanda.

El recurso interpuesto por TK ESCALATOR NORTE S.A. denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 15 de la Constitución española y los arts. 14.2, 15.1 b), 16.2 y 24.1 y 2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. Más allá de la cita legal, alega igualmente la empresa en cuyas instalaciones se prestaban los servicios de limpieza y aparecieron las pintadas que si, como reclamaba, la autora de las pintadas no era sino la propia demandante, habrá de ser la demanda desestimada porque no existe situación de acoso alguno, ni atentado a su dignidad física o moral, ni incumplimiento por la empresa de su deber de garantizar la seguridad y salud de la trabajadora. Subsidiariamente a lo anterior, aun cuando se mantuviese que no hay prueba sobre la autoría de las pintadas en el sentido indicado, considera que sigue produciéndose la infracción de normas sustantivas denunciadas. Parte su argumentación de que se trata de una trabajadora de otra empresa, que la recurrente es la titular del centro de trabajo donde se desarrolla la prestación de servicios y que aquélla es supuestamente acosada mediante pintadas que aparecen en un baño masculino " donde evidentemente no cabe poner cámaras de seguridad". Resumidamente, atiende también a una propia valoración alternativa del relato de hechos con arreglo a la que no se concluye vulneración alguna porque " la inacción denunciada a esta empresa no empleadora pero sí titular del centro de trabajo, no se ha dado" y pide desestimación íntegra de la demanda.

Sendos recursos son impugnados por la representación letrada de la trabajadora accionante en cada caso y por el Ministerio Fiscal en el trámite conferido en la intervención que le es propia por la naturaleza del procedimiento, solicitando ambos la confirmación de la sentencia de instancia. La respectiva impugnación de cada uno por la accionante denuncia en común que incurran en un intento de sustituir la convicción del Juzgador a quo por la de parte, incurriendo en confusión entre cuestiones de hecho y de derecho e incumpliendo en todo caso el deber que les incumbe de conformidad con el artículo 196.2 LJS, por lo que siquiera debería la Sala entrar a su examen.

Así planteada, son ineludibles varias precisiones previas que centren adecuadamente la controversia jurídica que llega en suplicación. La realidad que la sentencia de instancia ofrece como acreditada es el origen desconocido pero, sobre todo, no imputable a la propia demandante que se pretendió en lid merced a la prueba pericial cuyo valor probatorio fue rechazado y acabamos de examinar en el motivo precedente. Todo el razonamiento de la infracción denunciada se expone solo subsidiariamente para caso de que no se acoja la autoría que reprochan a la actora, de modo que si en primer lugar debemos afrontar ahora el examen de este motivo de recurso desde la pretensión principal, hemos de desecharla inmediatamente como fundamento de exoneración empresarial al haber quedado la cuestión de la autoría forzosamente al margen de los hechos a que debemos atenernos.

En segundo lugar, el artículo 196.2 LJS exige en todo caso del motivo de censura jurídica que se razone la pertinencia y fundamentación de los motivos. Es patente en sendos escritos de recurso que la cigta de los preceptos infringidos es puramente formal. Sin enunciar siquiera aquel concreto contenido que quisieran llevar al caso, en realidad la infracción se reputa cometida por el mero hecho de que prosperasen las consideraciones y valoración propia que de los hechos acaecidos que ambos recursos ofrecen. Las empresas recurrentes exponen que, aun admitiendo un autor desconocido de la conducta que tuvo lugar en las instalaciones de la empresa contratista, tal resulta insuficiente para reputar que aquellas son merecedoras del reproche de la accionante que la sentencia acoge por vulneración de los derechos y protección de la trabajadora. Mas la responsabilidad que pretenden combatir desde la inacción u obstaculización de la trabajadora frente a su respectiva diligencia transita por tratar de rebatir la fundamentación jurídica de la sentencia desde la discrepancia en la valoración de la prueba practicada.

En este punto, conviene reparar en que la pretensión dilucidada en juicio fue la de protección frente a una situación de hostigamiento y acoso que identificaba con las pintadas aparecidas durante meses en los aseos en que precisamente prestaba sus servicios como limpiadora, pretensión que fue llevada por la demandante tanto reclamando la constatación de una vulneración de sus derechos fundamentales al honor y dignidad y de la prohibición de acoso, como el amparo frente a la situación causante, con la consiguiente condena y responsabilidad al reprochar que esa protección no le fuese dada por las empresas demandadas. Desde la perspectiva de la vulneración de derechos fundamentales discutida, es palmario que acoso u hostigamiento laboral constituyen situaciones que vulneran el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución y el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET de respeto a su intimidad y consideración debida a su dignidad. Si al caso la demandante anudaba también en su pretensión la vulneración del honor - artículo 18 de la Constitución- es claramente merced al contenido directamente insultante de las pintadas a que se enfrentaba en su centro de trabajo.

A las obligaciones de los empresarios en materia de prevención de riesgos laborales atiende específicamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales cuando establece su artículo 14 que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y ello, a su vez, supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Siguiendo la cita de preceptos cuya infracción jurídica formalmente se denuncia por su enunciado, entre los principios de la acción preventiva se contempla expresamente "evaluar los riesgos que no se pueda evitar" (artículo 15.1.b) y la evaluación de los riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva como instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de riesgos (artículo 16.2). En supuestos de coordinación de actividades empresariales, lo que establece el artículo 24 es que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores (apartado 1) y adoptará el empresario titular del centro de trabajo las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes y con las medidas de protección y prevención correspondientes (apartado 2).

Ahora bien, el mismo artículo 14 en su apartado segundo no deja lugar a dudas en cuanto a que la obligación empresarial tiene proyección material y efectiva pues, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo y, a estos efectos, particularmente se exige incluso que desarrolle una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y disponga lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Conforme a cuanto ha quedado expuesto, anticipamos ya que los reproches efectuados desde la infracción denunciada no pueden ser atendidos. Es palmario que el motivo de censura jurídica transita a espaldas del incontrovertido relato fáctico que ha quedado inalterado y lo hace por una propia valoración de los hechos que se juzgan acaecidos que no alcanza a desautorizar la conclusión judicial. Los hechos a que debemos atenernos que no son otros que aquellos que la sentencia de instancia tiene por acreditados en el extenso relato fáctico que reproducimos en antecedentes de hecho. Suficientemente expresivo del desarrollo de los acontecimientos, conviene reparar en destacar los siguientes hechos que parten de que la trabajadora accionante desarrolla su actividad por cuenta de la empresa empleadora y en las instalaciones de la empresa codemandada -que tiene arrendado el servicio de limpieza con aquélla- en el vestuario masculino y en el tercer turno, que se inicia sobre las 16.30 (hecho probado primero). El 10 de enero de 2.022 tiene lugar en dicho vestuario una disputa con un trabajador de la planta de ajuste en relación a una toalla y ambos ponen en conocimiento del Jefe de Taller que llega a reprochar al trabajador que no haya motivo para tal grado de queja (hecho probado segundo).

Al día siguiente, 11 de enero, aparece en el vestuario la primera pintada que identifica por nombre y su condición de limpiadora a la actora en términos insultantes (hecho probado tercero). La trabajadora comunica el propio día la situación en la empresa en cuyas instalaciones se encuentra la pintada, pues lo pone en conocimiento del mismo Jefe de Taller, ambos se dirigen a continuación al vestuario y tanto la demandante como el trabajador de TKE hacen fotografía de la "pintada", tras lo cual el jefe de Taller pone entonces el hecho en conocimiento del Jefe de Producción de la misma empresa. Asimismo el 11 de enero la actora remite un WhatsApp a la responsable de servicios de ISS en clientes de Asturias, Cantabria y León en el que le participa lo ocurrido, acompañando foto y " apreciando gravedad en el asunto, la nombrada responsable comunica telefónicamente con la demandante, y le dice que si ella quiere lo pone en conocimiento del Departamento de Relaciones Laborales de ISS. La actora le manifiesta que prefiere de momento "dejarlo estar", en la esperanza de no repetición" (hecho probado cuarto).

El 17 de enero aparece escrito en el mismo lugar de los vestuarios lo que refleja el hecho probado quinto que, insultos aparte, conmina a la trabajadora -de nuevo identificada por nombre- a limpiar más y no dar tanto la lengua (hecho probado quinto).

En la tarde del viernes 11 de febrero al comienzo de su turno la demandante comenta al Jefe de Producción de TKE lo que venía sucediendo con las pintadas y en esa conversación éste le dice a la trabajadora que "necesita una relación escrita de hechos para emprender acciones". Al lunes siguiente, 14 de febrero, la demandante le entrega escrito exponiendo la situación a que la sentencia se remite en autos. El mismo día tiene lugar comunicación por whatsapp entre la demandante y la reseñada responsable de ISS en la que también pone en conocimiento la existencia de nuevas "pintadas", que había hablado con el Jefe de Producción de TKE, a quien había dirigido ya un escrito exponiendo un relato de hechos, acompañado de fotos, manifestando que esperaba que tomasen desde esa empresa alguna medida, y que le era incómodo ir a trabajar y ver a ciertos trabajadores. En la misma la citada responsable de ISS le manifiesta " Vaya, si no se soluciona y/o quieres que lo pasemos a relaciones laborales de ISS. me comentas y le digo al responsable que contacte contigo", a lo que la actora contesta " Pues perfecto.. Sí. No puedo seguir consintiendo que me falten el respeto" (hecho probado sexto).

El 23 de marzo aparece escrito en aquellos aseos de vestuarios la pintada que reproduce el hecho probado séptimo -de la que destaca que tilde a la trabajadora de " chivata de los jefes, por unas toallas"- y de la que aquélla da cuenta a través de whatsapp de la misma fecha al Jefe de Taller a quien pregunta si las borra o tiene que hacer foto de aquélla, contestándole " que la borrase".

El 19 de abril aparece escrito en aquellos aseos de vestuarios otra pintada similar en los términos que recoge el hecho probado octavo, de la que da cuenta por la misma vía al referido Jefe de Taller, quien a la misma pregunta indica a la trabajadora " que proceda a borrarla", "que estoy hablando con Jose María" y que " le pase la foto".

El 20 de abril tiene lugar comunicación por Whatsapp entre la actora y la responsable de ISS en la que la demandante le participa la existencia de otras pintadas, que ha hablado con el jefe de taller y el de producción; les ha dicho que era " la última oportunidad que les daba para que esto parara, que tomaría otras medidas", que no va al trabajo a " aguantar este tipo de cosas" y que espera que le haya entendido y tener su apoyo. En esa comunicación la responsable de ISS manifiesta a la trabajadora "tal como comentamos esta mañana por tfno. espero que me digas si le dan solución tras llevarlo el próximo viernes a la reunión de comité de TKE" (hecho probado noveno).

El 18 de mayo lo escrito en aquellos aseos de vestuarios es " Salome puta chivata tu no mandas. Tienes muchos enemigos bruja " y la trabajadora remite vía whapsapp foto de la pintada el mismo día al Jefe de Taller y al día siguiente al Jefe de Producción, quien había indicado anteriormente a la trabajadora que a partir de entonces le remitiese directamente a su teléfono móvil las fotos de "pintadas" que antes recibía a través de mando intermedio, a cuyo efecto le facilitó el número de aquél. El 24 de mayo y por la misma vía, la trabajadora también informa de la nueva "pintada" a la responsable de ISS, acompañando foto. En la comunicación la trabajadora señala " que se encuentra ya muy molesta y que la situación ronda ya el acoso, del modo que consta al folio 63 de autos. Aquella responsable le dice a la trabajadora "si quieres yo se lo paso a nuestro gerente de RRHH, Jesús Luis, y que él nos indique". Le replica la actora diciendo que sí pregunte y que "Estoy un poco!!!.." y que esperaba que la entendiese ". Al día siguiente, la responsable de ISS comunica a la actora " me dice Jesús Luis el gerente de RRHH, que le llames por teléfono al ... o si prefieres enviarle un mail a .... " (hecho probado décimo).

El 31 de mayo está escrito en aquellos aseos de vestuarios lo siguiente: " Salome déjala las cosas tran " (hecho probado undécimo).

El 17 de junio lo escrito en el mismo sitio es " Salome puta chivata!! A ver que lío buscas... ten cuidado, bruja ", de lo que la trabajadora da cuenta por la misma vía con foto adjunta al Jefe de Producción de TKE, quien le comunica " es increíble. En fin, ellos verán. Haré todo lo posible por encontrar al responsable". Por la misma vía también da cuenta a su responsable el 20 de junio y ésta le dice " mañana se lo comunicó a Jesús Luis... ", a lo que la actora dice que ya "suena a amenaza" y que "la situación es desagradable" (hecho probado duodécimo).

El 29 de agosto, otra vez en los vestuarios está escrita la pintada que transcribe el hecho probado decimocuarto, para insistir, de nuevo con nombre e insulto, " chivata, limpia y cierra el pico ya no tienes amigos ten cuidado ¡bruja!!!", lo que participa la trabajadora a la responsable de ISS por la vía acostumbrada. Ésta le dice " siento que sigamos con el mismo problema, que no cesa", y que " se lo paso a Jesús Luis, nuestro gerente de RRHH ".

El 6 de septiembre lo escrito en aquellos aseos de vestuarios es " Salome chivata ya tienes a tu amigo en el despacho vete a chupársela bruja no te echaran ", lo que el 7 de septiembre es puesto en conocimiento de la gestora de ISS y en dicha conversación aquélla se ofrece a enviar e-mail a la responsable de compras de TKE " para que lo mueva". También lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE (hecho probado decimoquinto). El 15 de septiembre la gestora de ISS comunica a la actora que ha sido convocada a una reunión con TKE el viernes de la semana siguiente (hecho probado decimosexto).

El 19 de septiembre están escritos en la mampara de los aseos de vestuarios el rosario de insultos que el hecho probado decimoséptimo transcribe y la trabajadora participa en la misma fecha a la superior, quien manifiesta que lo comentará en la reunión ya fijada del viernes día 23. Igualmente lo comunica la demandante con archivo de foto al Jefe de Producción de TKE. El 21 de septiembre la actora comunica a la gestora de ISS que hará una consulta con abogado y el día anterior había participado la misma intención de asesorarse al Jefe de Producción de TKE (hecho probado decimoctavo).

El 22 de septiembre está escrito en aquellos aseos de vestuarios " Salome tienes los días contados te la estás jugando ", lo que es comunicado en la misma fecha por el cauce acostumbrado a los responsables ya mencionados de ISS Y TKE. Éste último le comenta que había hablado con RRHH y que le habían dicho " que iban a anunciar las medidas la semana que viene . . . pero les voy a apretar otra vez, ahora mismo", Por su parte la gestora de ISS en comunicación de 23 de septiembre le dice que " en la reunión de hoy comenté tu caso. He quedado de enviar un mail a los responsables con las fotos para que internamente revisen el tema e intenten buscar una resolución" (hecho probado decimonoveno).

El 26 de septiembre la actora, a través de letrado envía a ISS burofax con el texto que obra a los folios 110 y 116 de autos. En escrito de "jefatura de personal" obrante al folio 118 de autos se acusa por la empresa ISS recibo de escrito de la trabajadora de 29 de septiembre por el que se ponen "en conocimiento ante la Dirección unos hechos: posible caso de acoso en su centro de trabajo"; en él se participa el desarrollo del protocolo de "buenas costumbres" (hecho probado vigésimo).

A finales del mes de septiembre la responsable de servicios de ISS visita, en compañía de una encargada, el vestuario en el que trabajaba la actora (hecho probado vigésimo primero).

El 30 de septiembre TKE emite comunicado del que destaca el hecho probado vigésimo segundo que " se pone en conocimiento de todos los empleados que, desde Enero de 2022, están teniendo lugar una serie de actos de acoso y discriminación hacía una persona que realiza su trabajo en nuestra fábrica. Dichos actos se materializan a través de pintadas con mensajes ofensivos en los aseos masculinos del taller de ajuste de TK Escalator Norte. En primer lugar, nuestro profundo rechazo a toda acción, conducta y actitud que conlleven situaciones de acoso, exclusión o discriminación de las personas. En segundo lugar, que actuará como máximo rigor frente al responsable o los responsables de dichas acciones, todo ello con independencia del resto de acciones legales que pudieran corresponder". En el mismo comunicado se expresa que la dirección ha iniciado trámite para la instalación de dispositivos de control de acceso a aseos y vestuarios " con el fin último de proteger a las personas afectadas por estos actos de discriminación y acoso" y en la misma fecha el comité de empresa de TKE suscribe comunicado de condena a toda manifestación de acoso o falta de respeto.

Continuaron apareciendo pintadas en los aseos ya reseñados entre el 3 y el 19 de octubre, en las fechas y con el texto que figura en el hecho cuarto de demanda, cuyo particular el hecho probado vigésimo tercero da por reproducido. Algunas de las pintadas reflejadas en los anteriores hechos probados fueron descubiertas por trabajador de TKE antes del inicio del turno de trabajo de la demandante (hecho probado vigésimo cuarto).

El 20 de octubre tuvo lugar reunión " por teams" en la que participa un representante de ISS, de TKE, el Presidente del Comité de Empresa, la demandante y su letrado. En la misma fecha aparece una nueva pintada: " Salome Chivata " (hecho probado vigésimo quinto). El 28 de octubre se formaliza hoja de pedido relativa a " cámaras accesos vestuarios aseos de ajuste; control cámaras accesos vestuarios aseos de calderería; control cámaras accesos vestuarios aseos de logística y de acceso al taller de ajuste" (hecho probado vigésimo sexto). El 2 de noviembre de 2.022 se extiende "acta final protocolo antiacoso y aplicación del plan de igualdad de ISS FACILITY SERVICES, SA en los términos que el hecho probado vigésimo séptimo da por reproducidos.

La valoración alternativa o discrepante de los recursos se enfrenta a que dicho relato cohonesta adecuadamente con un razonamiento judicial que expone la siguiente argumentación. Partiendo de que oponían los demandados objeción de la actora a una investigación, dificultades en el desarrollo de la misma y posible averiguación del responsable y, en fin, puesta en marcha de medios de control de acceso al lugar de las pintadas, tras recapitular acerca de las normas en lid y la doctrina general que las interpreta, da cuenta del resultado de la valoración de los medios de prueba practicados.

Comienza por los que se ofrecieron para acreditar " lo efectivamente actuado por la empleadora de la demandante en cumplimiento del deber tuitivo que le compete conforme a lo expuesto, han consistido en su interrogatorio, en la testifical de la interlocutora de aquélla a través de conversaciones de Wahtsapp autenticadas todas en el curso de esa prueba, y en la documental aportada por la mercantil ceñida a la apertura de protocolo de acoso". Señala que el representante de ésta admitió en ese interrogatorio expresamente que la " empresa no hace nada porque la trabajadora decide no denunciar" unos hechos que ya se conocen por la mercantil desde el comienzo de año, lo que aprecia en línea con la tesis fundamental en juicio al resaltar con reiteración que únicamente ya al fin del mes de septiembre la actora "consiente" en la apertura del protocolo de acoso, que se formaliza a continuación, no obstante ofrecimientos anteriores, declinados por la trabajadora y que juzga " perturbador del orden laboral entero, suponer que la efectiva protección del trabajador, la exigibilidad de los deberes que a su empleador le competen en orden a su real logro, se halle condicionada a modo de requisito de procedibilidad - a través de cuya omisión se convertiría en disponible la seguridad en el trabajo que no lo es para nadie- a una formalización procedimental específica".

Destaca acreditado que a la empleadora se le había participado de forma minuciosa y puntual los hechos cuya gravedad " en cuanto atentatorios a la dignidad personal cuando no contienen además explícita intimidación" a nadie se le oculta, lo que con cierta solemnidad aprecia que quiso destacarse en los comunicados finales del mes de octubre. Por eso " siempre existió en consecuencia perfecta constancia de una reincidente situación lesiva al honor, a la dignidad de la trabajadora, e incluso a su libertad, producida en el medio de trabajo cuya seguridad incumbe preservar a la empleadora. No cabe pues esconder la admitida inacción de quien decide la organización de medios y personas, bajo otra omisión de rango ontológico diverso, la que se quiere atribuir a quien insertándose en la misma, sufre los efectos de aquella situación. Pero es que además tal omisión realmente no ha existido. [...] ya el 14 de febrero la actora entrega al Jefe de Producción de TKE escrito de su puño y letra relatando los hechos hasta entonces sucedidos, diciendo que "con sus burlas", " se sentía "intimidada", lo que le había llevado a modificar "hábitos y horarios" para no coincidir , y que incluso expresaba que sentía que la situación hacía "mella" en su salud. Pero lo anterior no se produce por iniciativa de la trabajadora. Es el indicado empleado de TKE quien el viernes anterior, cuando al término de su jornada trata del asunto con la trabajadora que comienza la suya, le demanda, porque lo "necesita", una "relación escrita de hechos para emprender acciones". Así fue dicho en su declaración testifical. Lo anterior, esto es, esa comunicación formal con el Jefe de Producción de TKE, la existencia del escrito, (de la "queja por escrito individual de la persona denunciante" de que habla el art. 1 del Protocolo de Buenas Prácticas de ISS - folio 126-), se participa a la responsable de ISS en la misma fecha ( folio 62). En esta conversación la actora reitera que le resulta incómodo ir a trabajar y ver a ciertos trabajadores. La contestación de su superior jerárquico parece querer agradar con su amplitud alternativa cuando le responde que "si no se soluciona y/o quieres que lo pasemos a relaciones laborales de ISS., me comentas y le digo al responsable que contacte contigo". A aquélla hubo de quedarle clara la opción de la trabajadora cuando le responde "Pues Perfecto. Sí. No puedo seguir consintiendo que me falten el respeto". Sin embargo, ninguna iniciativa se toma por la empleadora. Esta tangible indolencia inicial se prolonga en todas las conversaciones que quedan reflejadas en los hechos probados, donde una y otra vez la mencionada superior se limita a remitirse a posibles comunicaciones con el "Gerente de RRHH", que unas veces asume ella y en otras las desplaza en su carga e iniciativa a la trabajadora, en todo caso sin traducción concreta de acto alguno enderezado a la obtención de alguna medida tutelar" .

Llama la atención el Juzgador a quo sobre el hecho de que " La actora tiene como interlocutora laboral única a éste mando con competencia en varias CCAA, y lo único hecho por ella se traduce, ya en las postrimerías de septiembre cuando sabe que la trabajadora se asesorará legalmente, en visitar los vestuarios que constituyen lugar de trabajo de la demandante, tantas veces referidos en las conversaciones trabadas desde el mes de enero. La preocupación mostrada en su interrogatorio por la situación que progresivamente le iba participando la actora es incongruente con la rigurosa pasividad observada". Y respecto a ofrecimiento de cambio de puesto de trabajo, que subraya el otro puntal de la oposición, destaca que " sólo consta probado el que es admitido por la trabajadora, esto es, el comunicado ya muy tardíamente en el mes de octubre, y que no se admite por quien entiende que ella no es quien cometa falta alguna. La empresa demandada, manejando una anticipación de ofrecimientos no probada, ni siquiera suministra concreta característica del cambio, si implicaba algún tipo de movilidad geográfica, modificación de jornada u horarios".

En cuanto a la mercantil codemandada TKE, se concluye en la instancia que ha tenido el mismo conocimiento de los hechos y del tiempo de su ocurrencia porque es aquélla la que en el mes de febrero requiere a la trabajadora para que aporte relación escrita de hechos. Mas " la exigencia formal no encuentra a continuación contrapartida en una actuación de la misma índole, seria, coordinada, de esa mercantil para poder minimizar o reducir los efectos de la situación que se califica de acoso por ella misma", incluso a juicio en el mes de junio por el Jefe de Producción según la comunicación mantenida que obra al folio 78. Lo que se refiere son " informales reuniones, conversaciones, indagaciones por el Presidente del Comité de Empresa, pero fuera de las insuficientes y ya interesadas manifestaciones vertidas en juicio al respecto, no hay rastro probatorio alguno de que, conforme al código ético del muy importante grupo empresarial, se hubiera tratado el asunto con el rigor y formalidad que su ya reconocida trascendencia requería. Destaca en este punto, como ya se dijo, la inexistencia de la más mínima iniciativa de las mercantiles siquiera de hablar juntas del asunto que lesionaba derechos básicos de una trabajadora, lo que constituye desde luego elocuente signo de la efectiva despreocupación o pasividad desplegada por ambas".

Quiere subrayar la sentencia que "y a antes del comienzo del verano, cuando la reiteración otorgaba buen grado de consistencia a hechos injuriosos y amenazantes , se hacía evidente la pertinencia y utilidad de un tratamiento conjunto de la situación, por ejemplo para recabar la intervención de la Autoridad Laboral [...] a los fines de no persistencia de efectos de aquellas conductas ilícitas" mientras que " El control de accesos a vestuarios, que unas veces se dice retrasado por razones del ciclo presupuestario del Grupo Thyssen y otras por congelación de inversiones en el 2022, que no aparecen acreditadas ni suficientes para la monta del gasto que representa, solo se objetiva ya tardíamente a través de hoja de pedido que junto al acceso a otros lugares distintos se formaliza en el mes de octubre (folios 213 y ss)".

Por último, ya hemos advertido con ocasión de los motivos de revisión fáctica que la sentencia contiene un razonamiento adicional al socaire de la valoración del informe pericial aportado por una de las codemandadas. Basta recordar " que en el curso de nueve meses habían vivido y estado en contacto con la realidad de lo sucedido a la actora y de su entorno" pusieron en duda la autoría ajena de lo que aparecía escrito desde el 11 de enero en que lo hace la primera pintada, destacando que " no han captado o intuido del general ambiente que ha envuelto los hechos en ese lapso temporal otra cosa que la auténtica condición de víctima de la trabajadora"; que " solo cuando surge la necesidad de defenderse tras la formalización de la contienda se echa mano de una pericial surgida, como se dijo, de una sospecha que habría quedado de antemano eliminada si se hubiera inquirido a los mandos de TKE sobre la habitual mecánica de comunicación con la actora, que se concreta en las indicaciones explícitas de esos mandos que le señalan que proceda a hacer foto de lo escrito , y que a continuación lo borre"; y que cuanto antecede no se compadece con lo probado según testifical practicada, poniendo en valor " un hecho que desbarata los presupuestos y motivación de aquella prueba, esto es, que alguna de las pintadas -y por el contexto de esa declaración parecen referirse a las últimas, como las examinadas por el perito- fue descubierta por trabajador de TKE -ajeno por completo a los intereses del litigio- antes del comienzo de turno de la demandante, quien fue avisada al comenzar la jornada por aquél".

La transcripción de cuanto antecede no es baladí. El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados, siendo el de censura jurídica el destinado a la impugnación del fallo por " error in iudicando". Asumida esta premisa, ello significa que la Sala viene forzosamente obligada a la desestimación de los planteados teniendo en cuenta que, en base al relato fáctico expuesto , la argumentación ofrecida de contrario sencillamente no desautoriza una conclusión judicial que debe por ello ser mantenida al no incurrir en las infracciones denunciadas.

Cuanto ofrece como acreditado el relato de hechos trae causa de la prueba practicada y conecta con las razones de la estimación de un modo razonado y coherente. Contrariamente a lo que se llega a afirmar en los recursos, en un supuesto como el presente, en efecto enmarcado en una situación dilatada a lo largo de muchos meses, se aprecia incluso que la actitud de la trabajadora que los hechos probados nos ofrecen se revela constante en las circunstancias a que se enfrentaba en el centro de trabajo, acatando cuantas indicaciones le eran dadas pese a la falta de respuesta material con la adopción de medidas que la evitaran o previnieran y, a la par, la agravación de dicha situación con el transcurso del tiempo.

Merced a todo ello, hemos de compartir también la conclusión del Juzgador a quo cuando afirma que, en suma, « durante nueve meses la actora se ha visto sometida a hechos lesivos de su honor, intimidantes, claramente demostrativos de hostilidad y acoso, sin que las mercantiles hubieran adoptado mediada práctica alguna tendente a evitar la reiteración y consolidación de la lesión al derechos fundamentales que tutelan aquellos bienes, de los actos contrarios a la prohibición del acoso, en suma, a su dignidad personal, omisión indisculpable con evidente trascendencia causal, que les lleva en el marco de la pasividad notada a preterir por completo el mandato de coordinación a que les compelía el art.24 de la LPRL , con la consiguiente desprotección de la trabajadora durante tan amplio lapso de tiempo».

La sentencia de instancia, estimando la demanda en parte, declara que la actuación de las ahora recurrentes vulnera los derechos fundamentales de la trabajadora -dignidad, honor y prohibición del acoso- y les condena a realizar las acciones que garanticen el cese inmediato de aquellos actos lesivos de sus derechos fundamentales, así como a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 12.000 en concepto de resarcimiento del daño causado. Las pretensiones esgrimidas por las recurrentes -que se limitan a discutir la imposición de responsabilidad, no sus consecuencias- deben ser por cuanto antecede desestimadas al no alcanzar a desautorizar el razonamiento judicial de instancia, por lo que procede mantener en su integridad la declaración y condena de la sentencia recurrida.

A tenor de todo lo expuesto, se deben desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- El artículo 235.1 LJS contempla en materia de costas la regla del vencimiento y a tal efecto establece que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social". No concurriendo tales excepciones en el presente supuesto, procede la imposición de las costas causadas por el recurso a los recurrentes, a cuyo efecto comprenden en cada caso los honorarios del letrado impugnante en cantidad que se fija en 500 euros más IVA, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 204.1 y 3 LJS la pérdida de los depósitos y consignaciones que constan efectuados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por TK ESCALATOR NORTE S.A. e ISS FACILITY SERVICES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia Dª. Salome frente al MINISTERIO FISCAL, TK ESCALATOR NORTE S.A e ISS FACILITY SERVICES S.A., sobre Tutela de Derechos Fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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