Última revisión
07/07/2023
Sentencia Social 693/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 411/2023 de 09 de mayo del 2023
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Orden: Social
Fecha: 09 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: JOSE LUIS NIÑO ROMERO
Nº de sentencia: 693/2023
Núm. Cendoj: 33044340012023100578
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1082
Núm. Roj: STSJ AS 1082:2023
Encabezamiento
SENTENCIA: 00693/2023
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000052 /2022
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
PROCURADOR:
Sentencia nº 693/23
En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 411/2023, formalizado por el LETRADO DON DANIEL CARRERO VILLA, en nombre y representación de GIGIA NALÓN S.L., contra la sentencia número 20/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 52/2022, seguidos a instancia de CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA frente a GIGIA NALÓN S.L., siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"Primero.- La empresa GIGIA NALÓN, S. L., emplea una plantilla aproximada de 20 trabajadores en la explotación de un restaurante "Burger King" en la calle San Bernardo, 89, bajo de Gijón. La empresa sucedió a la mercantil SISCOR SERVICE con efectos al 1 de enero de 2018.
Segundo.- La relación viene disciplinada por el Convenio colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.
Tercero.- La representación de los trabajadores la ostentan tres delegados de personal, todos ellos afiliados al sindicato demandante.
Cuarto.- Desde al menos 14 años, todos los trabajadores de la plantilla, excepto uno que tiene turno fijo, disfrutan al mes de un llamado "fin de semana largo", acumulándose al fin de semana los descansos correspondientes para acumular cuatro días seguidos de descanso.
Quinto.- El 8 de octubre de 2018 la representación de la empresa y la de los trabajadores llegaron a un acuerdo atinente a diversas circunstancias, entre las cuales, la elaboración de un calendario. Al respecto se hizo constar en el acuerdo:
La empresa se compromete a elaborar un calendario laboral anual antes del inicio del mes de noviembre de cada año que se trasladará, con forma de propuesta a los trabajadores de cada centro, a través de sus representantes
Sexto.- Por sentencia de este juzgado de 5 de junio de 2019, estimatoria de las pretensiones del sindicato demandante, se declaró
Séptimo.- El 20 de septiembre de 2021 la empresa envió comunicación fechada el 17 del mismo mes a la representación legal de los trabajadores, anunciando el inicio de la elaboración del calendario y requiriendo a los empleados para que propusieran los periodos vacacionales. La comunicación fue expuesta en el tablón del centro de trabajo.
Octavo.- El 24 de septiembre los empleados, a través de su representación, entregaron la propuesta con inclusión de vacaciones, festivos y descansos mensuales largos.
Noveno.- El 5 de octubre de 2021 la empresa contestó mostrando disconformidad. A parte de lo relativo a los descansos de una trabajadora, manifestó que las vacaciones y festivos sólo se podrían disfrutar en grupos de dos trabajadores (encargado y empleado base), que las vacaciones no se podrían disfrutar en los periodos del 1 al 9 de enero, del 11 al 17 de abril, del 5 al 11 y del 19 al 31 de diciembre, como tampoco el 1 de agosto y el 12 de septiembre. Otro de los puntos subrayados por la empresa es que del 28 de noviembre al 4 de diciembre y del 12 al 18 de diciembre, sólo una persona podría disfrutar de alegaciones. En relación con los días festivos, la empresa indicó que sólo se podrían disfrutar los generados.
Décimo.- La parte social respondió el 13 de octubre, haciendo precisiones.
Undécimo.- El 14 de octubre se volvió a dirigir la empresa a los trabajadores, destacando la situación excepcional de los años 2020 y 2021, contestado por la representación el mismo día. El último cruce de correos electrónicos tuvo lugar el 1 de diciembre.
Duodécimo.- El 24 de diciembre de 2021 la empresa remitió un calendario confeccionado.
Duodécimo bis.- Se dan por íntegramente reproducidos los documentos incluidos en el acontecimiento 49 del expediente digital, consistente en los calendarios elaborados por la empresa y, en particular, correo electrónico remitido por la representación de los trabajadores indicando pormenorizadamente y, en cuanto a cada uno de los trabajadores que en el mismo se reseñan, los incumplimientos del acuerdo (correo fechado el 28 de diciembre de 2021).
Decimotercero.- El 4 de enero la representación de los trabajadores comunicó que no aceptaban el mismo por no respetarse los descansos largos ni el acuerdo firmado en 2018. El mismo 4 de enero, la empresa envió una versión modificada del calendario
Decimocuarto.- El 22 de febrero de 2022 tuvo lugar ante el SASEC de Oviedo acto de mediación que concluyó sin avenencia. El 2 de marzo de 2022 tuvo lugar un nuevo acto de mediación, con el mismo resultado."
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA contra GIGIA NALÓN, S. L., declarando no ajustada a derecho la actuación empresarial y dejando sin efecto el calendario confeccionado por la empresa."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La empresa demandada en este procedimiento, Gigia Nalón, S.L., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Gijón con fecha 19 de enero de 2023 en el procedimiento de conflicto colectivo 52/2022, por la que se estima parcialmente la demanda promovida por el sindicato Corriente Sindical de Izquierda (en adelante, CSI) frente a la citada empresa, en la que se pretendía que se declarara la nulidad o ilegalidad del calendario laboral fijado unilateralmente por la empresa, condenándola a dejar sin efecto el mismo, procediendo a fijar el descanso largo de fin de semana de modo mensual del modo legalmente establecido, y procediendo a rectificar el calendario laboral y por ello, a fijar los períodos vacacionales y los festivos, mediante acuerdo con los mismos, y en todo caso, valorando la propuesta de los trabajadores del centro de trabajo según criterios de antigüedad y equidad pactados, declarando asimismo, el derecho a la correspondiente indemnización a cada trabajador afectado por la decisión ilegal, de un día de descanso o en su caso, salario, según opción de cada trabajador, por cada día en que se hubiese consumido el descanso por festivo o vacaciones de forma irregular según calendario laboral definitivo impugnado, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y por ello, a adoptar las medidas necesarias para su efectividad. El fallo de la sentencia declara no ajustada a derecho la actuación empresarial y deja sin efecto el calendario confeccionado por la empresa, desestimando el resto de pretensiones.
2. El escrito de interposición del recurso de suplicación se articula sobre los tres motivos contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a saber: el primero se formula al amparo del apartado a), aunque también se cita el b), del artículo 193 LRJS, está destinado a reponer los autos al momento previo de dictarse sentencia por infracción de las normas o garantía del procedimiento por incongruencia omisiva de hechos y fundamentos de derecho; el motivo segundo se plantea de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, y en el mismo se interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia mediante la revisión del hecho probado duodécimo; finalmente, el motivo tercero está destinado a la censura jurídica y se denuncia la infracción de los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, artículos 1281 y siguientes del Código Civil y jurisprudencia que cita en el recurso, todo ello encaminado a que se revoque la sentencia de instancia y dicte otra por la que, se anule la sentencia recurrida por defectuosa motivación de la misma y por incongruencia omisiva, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse esta, a fin de que, por el Magistrado de instancia, con plena libertad de criterio, dicte una nueva; subsidiariamente, se dicte sentencia por la que desestime la pretensión deducida en la demanda iniciadora de la presente litis absolviendo a mi representada de las pretensiones en la misma deducida, con todo tipo de pronunciamientos favorable para esta parte.
3. Por la defensa de la parte demandante se ha presentado escrito de impugnación del recurso interpuesto de contrario, interesando dictar sentencia desestimatoria del recurso y confirmar la sentencia rectora de las actuaciones, con los demás pronunciamientos legales incluidos los honorarios de la parte impugnante.
1. La primera censura que debe analizarse es la relativa a la nulidad de actuaciones, ya que su estimación haría innecesario el examen de los demás motivos del recurso. Considera la recurrente que la sentencia de instancia vulnera los artículos 97.2 y 3 de la LRJS y 120.3 de la Constitución. Inicia las alegaciones citando la sentencia de esta Sala de 15.11.2022, RSU 2049/2022, por la que se anuló la primera sentencia dictada en la instancia ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado, a fin de que se dictase otra que contuviera una suficiente relación de hechos probados y razonamientos jurídicos; no obstante lo cual, entiende quien recurre que la sentencia de instancia incurre en la misma deficiente formulación de los hechos probados y de la fundamentación jurídica, pues la nueva resolución contiene añadidos mínimos que considera insuficientes de acuerdo con el criterio de este Tribunal Superior de Justicia.
2. Decíamos en nuestra anterior sentencia de 15.11.2022, RSU 2049/2022, que
3. Sobre la necesidad de que la sentencia de instancia contenga una relación de hechos probados suficiente, se expone en la STS de 10.07.2000, Recurso 4315/1999, que
4. Respecto a la motivación de las sentencias, expone el Tribunal Constitucional en su sentencia 128/2002, de 3 de junio, que
5. En la sentencia de instancia de 19.01.2023, respecto a la dictada el día 07.04.2022, se incorpora un nuevo hecho probado, el duodécimo bis, en el que se dan por reproducidos los documentos incluidos en el descriptor 49 del expediente judicial electrónico, citando expresamente los calendarios elaborados por la empresa así como un correo electrónico de la RLT fechado el 28.12.2021. El Fundamento de Derecho tercero completa lo anterior al exponer que en los documentos dados por reproducidos se ha cotejado que se incumplen diversos puntos del acuerdo en relación con los trabajadores reseñados en el correo electrónico datado el 28 de diciembre de 2021.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima que la sentencia cumple mínimamente los requisitos de motivación y contenido que se han expuesto anteriormente, por lo que procede rechazar la nulidad solicitada.
1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.
2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que
3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse
De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene
4. Se solicita por la parte recurrente la revisión del hecho probado duodécimo para que el mismo figure con la siguiente redacción, de acuerdo con la prueba documental que identifica en el escrito de interposición:
La modificación no puede admitirse porque la redacción propuesta por la parte recurrente supone, de incorporarse al relato fáctico, una predeterminación del fallo pues precisamente lo que se analiza por la recurrida, entre otros extremos, es si la empresa aplicó correctamente los criterios contemplados en el acuerdo de 08.10.2018, por lo que afirmar en el hecho probado discutido que la empresa remitió el calendario "con aplicación de los criterios pactados en Acuerdo de 8 de octubre de 2018" supone plasmar en el relato de hecho lo que no es otra cosa que una consecuencia jurídica de la actuación empresarial, por lo que se rechaza la revisión.
1. En el motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, artículos 1281 y siguientes del Código Civil y jurisprudencia que cita en el recurso, para poner de manifiesto, en primer lugar, la incorrecta aplicación del criterio de inversión de la carga probatoria, y en segundo término, que la empresa atendió en la elaboración del calendario los tiempos y formas que fueron objeto de acuerdo, que éste prevé la posibilidad de que la empresa valore la propuesta de la parte social, sin que el compromiso alcance la obligación de asumir la misma. Por lo que se refiere a los festivos, entiende que el acuerdo lo que prevé es la compensación del día correspondiente cuando los festivos coincidan con turno de la persona trabajadora, pero no cuando el festivo coincida con vacaciones y descansos, por lo que estableciendo el acuerdo de manera expresa que sólo se proyectará día de compensación en el caso de que alguno de los festivos coincida con turno, no cabe la compensación pretendida por la actora y acogida en sentencia.
El recurso contiene una alegación preliminar sobre lo que considera incorrecta aplicación de la carga probatoria, si bien en realidad lo que revela es la discrepancia de la parte recurrente sobre la valoración probatoria efectuada por la recurrida, sin que se aprecie por la Sala una incorrecta aplicación de las reglas sobre carga de la prueba, por lo que se rechaza este argumento de la parte recurrente.
2. A la hora de resolver la censura que plantea la parte recurrente, conviene tener presente los acuerdos objeto de discusión:
En primer lugar, respecto a lo que se denomina "fin de semana largo", resulta acreditado y, por otra parte, no se discute en el recurso, que desde al menos 14 años atrás, las personas trabajadoras de la empresa, salvo una que tiene turno de trabajo fijo, disfrutan al mes del ya citado fin de semana, consistente en acumular a un fin de semana los descansos correspondientes para disfrutar de cuatro días de descanso seguidos.
Por sentencia del Juzgado Social 1 de Gijón de 5 de junio de 2019, se declaró no ajustada a derecho la actuación empresarial consistente en la eliminación del derecho al descanso del "fin de semana largo mensual", de sábado a martes ambos incluidos y, en consecuencia, condenar a la empresa a rectificar el calendario laboral que incluya mensualmente, sin exclusión en ningún mes, el "fin de semana largo mensual". La citada sentencia fue confirmada por otra de esta Sala de 29.10.2019, RSU 2118/2019.
El acuerdo de 08.10.2018 dice lo siguiente:
La sentencia de instancia resuelve, en relación con los descansos largos, que la comprobación de los calendarios revelan que dichos descansos no se respetan en muchas ocasiones, y respecto a los festivos, afirma que la explicación empresarial es contraria al acuerdo de 8 de octubre pues
3. Sobre la interpretación de acuerdos y convenios colectivos, las SSTS 104/2020 de 5 febrero (rcud. 3174/2017); 904/2020 de 13 octubre (rc. 132/2019); 577/2020 de 1 de julio (rc. 223/2018); 1125/2020 de 15 diciembre (rc. 80/2019) y 1135/2020 de 21 diciembre (rc. 76/2019) compendian la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular. Señala al respecto que
4. En el caso enjuiciado la literalidad del acuerdo de 08.10.2018 es clara en cuanto al tratamiento de los días festivos, los cuales dan lugar a descanso compensatorio cuando dicho festivo coincida con turno de la persona trabajadora, esto es, cuando preste servicios en tal día, no refiriéndose el acuerdo discutido en ningún momento a permisos o vacaciones como se afirma en la recurrida, por lo que procede la estimación del recurso en este extremo.
Por lo que se refiere a los descansos largos el recurso no contiene alegación particularizada sobre este extremo, habiéndose acreditado por otra parte que efectivamente algunos meses no se contiene en el calendario esta obligación de la empresa reconocida en su día por resolución judicial.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por la defensa de Gigia Nalón, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, dictada con fecha 19 de enero de 2023 en los autos 52/2022, que se revoca en el sentido de declarar no ajustada a derecho la actuación empresarial y dejar sin efecto el calendario confeccionado por la empresa en el extremo relativo a la falta de fijación en el mismo de todos los descansos largos a que tienen derecho las personas trabajadoras, manteniéndose en los demás extremos.
Dese al depósito efectuado para recurrir el destino legal.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber
En el campo concepto constará: "
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
