Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 01 de Octubre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{1. Que el trabajador D. Eugenio , nacido en 27.may.42, prestando servicios por cuenta de Golf de Son Termens S.A. que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de su personal con Mutua Balear nº 183, afiliado y de alta a la Seguridad Social con el nº NUM000 del Régimen General, sufrió un accidente laboral el día 3.mar.99 en el centro de trabajo, campo de Golf, manejando una moto-fresadora (moto-cultor) en descenso por la pendiente de un montículo situado en la salida del hoyo nº 16 y tratando de dominar un salto de la máquina que al parecer se produjo por choque con una piedra, perdió el equilibrio y cayó rodando con el aparato y fue atrapado por éste en su pie derecho tras ser enganchado por el pantalón, resultando con lesiones en pierna y cadera derechas y labios, a consecuencia de las cuales le fue amputada la pierna derecha a la altura de la rodilla y declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, reconociéndole una pensión inicial de 761´28 € (126.666´pts), equivalente al 75% (55% + 20% en razón de la edad) de su base reguladora de 963´95€ (160.387´pts) más las revalorizaciones reglamentarias.}

^{2. Que con independencia de la experiencia del demandado en el manejo de estos aparatos y que el método de trabajo empleado por el trabajador en la tarea desempeñada, al momento del accidente, fuese el más adecuado y a pesar de las dudas que manifiesta la actora como empresaria sobre la indicación o no al Sr. Eugenio de poner en marcha y utilizar la fresadora, es lo cierto que el trabajador se trasladó al lugar en donde se produjo el hecho causante acompañado de otro trabajador de la empresa D. Jose Enrique y del Encargado D. Lorenzo que según manifiesta la propia actora en su demanda es el propietario de la máquina en cuestión marca Barlieri, Tipo Condor al parecer adquirida en Septiembre de 1982 y de la que no consta que cumpla las especificaciones de la normativa europea o que los elementos de seguridad de la máquina sean los adecuados para la realización de la función un plano inclinado.}

^{3. Que, con independencia del procedimiento penal oportuno y sus resultancias y del expediente administrativo seguido para establecer las prestaciones incluso económicas y las responsabilidades de las Entidades Gestoras, Mutuales o empresariales en su caso, derivadas de accidente de trabajo, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se abrió expediente sobre responsabilidad empresarial por posible falta de medidas de seguridad e higiene en el Trabajo contra la empresa actora que dio lugar al levantamiento de acta con propuesta de sanción de 250.1000´00 pesetas de mula por infracción grave en grado mínimo, cometida por Golf de Son Termens S.A. al momento del hecho causante del accidente de trabajo que siguió por sus trámites administrativos. El acta obrante en autos se da por reproducida a todos los efectos en aras a la brevedad.}

^{4. Previo Dictamen propuesta de recargo de 30.nov.00, el INSS, con fecha de salida 3.ene.01, resolvió en 30.nov.00, declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Eugenio , en fecha 3.mar.99 y en consecuencia la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable que deberá constituir en la Tesorería General de la Seg. Soc. el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que dichas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.}

^{5. Se ha agotado la vía administrativa.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimando la demanda formulada por GOLF DE SON TERMENS S.A., contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador D. Eugenio , sobre impugnación de resolución de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad y declarando ajustada a derecho la resolución dictada por el INSS en fecha 30.nov.00, debo absolver y absuelvo de la misma en la instancia y por la presente causa a los demandados."}

^{TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Miguel M. Soler Bordoy en nombre y representación de la entidad Golf de Son Termens S.A., que posteriormente formalizó; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Auto de fecha veinte de julio de dos mil cuatro.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Con sede procesal en el art. 191 b) de la LPL, el primer motivo de suplicación postula la supresión del inciso que cierra el ordinal segundo de la declaración judicial de hechos probados y que, en su lugar, se afirme lo siguiente:}

^{"Dicha máquina se halla dotada de una carcasa de protección sobre ambos lados de la fresa de unos 15 cms. de ancho en cada parte, suministrada con la misma por el fabricante. La Normativa Española que regula los elementos de protección de dicho tipo de máquinas es de noviembre de 1997 y la Europea de abril del mismo año, y se aplica a las máquinas fabricadas después de la fecha de publicación de la misma".}

^{La realidad de los dos primeros asertos -las dimensiones de las carcasas protectoras y la circunstancia de que ambas venían instaladas de fábrica- consta acreditada en autos. Respecto de las demás proposiciones lleva razón el recurrente cuando indica que la narración fáctica no parece emplazamiento idóneo de citas normativas ni -cabe añadir- de juicios jurídicos, en general. Por ello, procedería, en puridad, la eliminación simple y llana de los que, incorrecta y, además, erróneamente, incluye aquí el juzgador. No existe mayor inconveniente, empero, en acceder a la petición de que se haga mención de la existencia, a partir de 1997, de normativa europea y española que establece los requisitos de seguridad que deben reunir los motocultores equipados con azadas rotativas. Mas si se alude a la vigencia temporal de esta regulación, la referencia debe ser fiel. El párrafo final del art. 1 de la Norma Europea EN 709 dispone que "se aplica principalmente a las máquinas fabricadas después de la fecha de publicación de la misma". Decir que se aplica principalmente a estas máquinas no es sinónimo de que sólo se aplique a ellas.}

^{El primer motivo, pues, prospera con el expresado alcance.}

^{SEGUNDO.- El texto cuya adición a la resultancia fáctica interesa el motivo segundo, o redunda en aspectos que ya consigna el apartado segundo de dicha relación, o efectúa una afirmación equívoca. Que los motocultores actualmente en el mercado dispongan de carcasas protectoras de apariencia similar a las que llevaba la máquina con la que el trabajador codemandado se lesionó no significa que las de esta última fueran de tamaño igual ni, menos, adecuado para prevenir el riesgo de accidentes. Basta contrastar la fotografía del aparato de autos con las de las máquinas modernas para comprobar que las cuchillas de estas últimas quedan al descubierto mucho menos que las del primero.}

^{El motivo perece.}

^{TERCERO.- Consta documentalmente acreditado, en fin, que "el 18 de septiembre del 2002, el Juzgado de Instrucción 7 de Palma dictó auto archivando las actuaciones seguidas por la querella interpuesta por el hoy demandado Sr. Eugenio contra el administrador de Golf de Son Termens S.A., del cual percibió la suma de 102.172,06 € como resarcimiento civil". La solicitud revisoria se acepta, por ello, sin entrar a valorar ahora su eventual trascendencia para la decisión de la cuestión litigiosa.}

^{CUARTO.- El último motivo de recurso se formula a través del apartado c) del art. 191 de la LPL al objeto de denunciar infracción por aplicación indebida del art. 123.1 de la LGSS.}

^{El motivo aduce en contra de la imposición del recargo objeto de controversia que la resolución administrativa no cita norma alguna que establezca la obligación de que la máquina poseyera alguna medida de protección de la que careciese, limitándose a una mención genérica de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; que la normativa que especifica que las motoazadas deben contar con una carcasa sobre las fresas de 30 cms. por cada lado desde el eje central no rige para las máquinas fabricadas antes de 1997; que la máquina con que se accidentó el Sr. Eugenio poseía las medidas de protección adecuadas; que el accidente no se produjo por falta de protección de las fresas; y que la querella criminal interpuesta por el trabajador fue archivada por la jurisdicción penal.}

^{En relación con el problema de si la aplicación del recargo de las prestaciones económicas que establece el art. 123.1 de la LGSS requiere siempre la vulneración de una medida de protección específica y determinada hay disparidad de criterios judiciales. Mientras unas sentencias defienden su necesidad, otra línea interpretativa considera que no resulta indispensable concretar la medida desconocida y que basta con la infracción de la obligación general de seguridad que pesa sobre el empresario, postura, la segunda, a la que, por cierto, se ha sumado en alguna ocasión esta Sala, como es el caso de su sentencia de 17 de julio de 1992.}

^{En el supuesto presente, de cualquier forma, la resolución administrativa que decreta el recargo menciona, contrariamente a lo que aduce el motivo, los arts. 3 del anexo I, nº 8, en relación con el nº 5 del anexo II, todos ellos del RD 1215/1997, de 18 de julio, en relación con el art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.}

^{Estas normas obligan, en efecto, a adoptar la medida de precaución que incumplía la máquina causante del daño. El RD 1215/1997 supone el desarrollo reglamentario del art. 17 de la Ley 31/1995, relativo a los equipos de trabajo y medios de protección. El art. 3.1 del Real Decreto preceptúa que el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan las condiciones generales previstas en el anexo I del mismo Real Decreto. Y el numeral octavo del apartado primero del referido anexo, que enumera las disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo, establece de modo taxativo que "cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas". La normativa específica en materia de motocultores con azadas rotativas completa, en fin, estos preceptos, fijando que el dispositivo protector que cubre los elementos rotativos ha de tener una longitud mínima de 600 mm, esto es, 30 cm a cada lado del eje central, en las máquinas cuya anchura exceda de esa cifra.}

^{La circunstancia de que esta última normativa se publicara en 1997, muchos años después de la compra de la máquina que el accidentado manejaba, no exonera de responsabilidad a la empresa actora. La EN 709 tiene como destino principal los aparatos fabricados después de su publicación, lo cual no descarta que haya de adaptar a sus prescripciones a los fabricados antes. Una prevención parecida dicta la "observación preliminar" del anexo I del RD 1215/1997, cuando determina que la aplicación de sus disposiciones "no requerirá necesariamente de la adopción de las mismas medidas que las aplicadas a los equipos de trabajo nuevos". No se exige, pues, tomar las mismas medidas precautorias en los equipos ya en servicio, mas ello no excluye que deban instalarse en ellos dispositivos adecuados a sus características y de efecto protector equivalente al que se requiere para las herramientas modernas. Otra solución significaría permitir que la empresa haga recaer sobre sus trabajadores el riesgo inherente al empleo de aparatos, si correctos en su día, luego ya desfasados. Tal criterio resulta incompatible con el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (art. 14.1 de la Ley 31/1995), y desconoce el carácter dinámico del deber de seguridad, patente en diversos preceptos de la preceptiva en la materia. Según el art. 15.1 de la Ley citada, en efecto, el empresario está obligado a desarrollar una acción preventiva con arreglo a varios principios, entre los cuales figuran los de "tener en cuenta la evolución de la técnica" -apartado e)- y de "sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro" -apartado f)-. De la misma manera, y en cuanto concierne a los equipos de trabajo, el art. 3.1 del RD 1215/1997, reiterando en parte lo que establece el art. 17.1 de la Ley 31/1995, obliga al empresario a adoptar las medidas necesarias para que tales equipos "sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores"; y si no puede garantizar su seguridad y salud totalmente, tiene la obligación de tomar "las medidas adecuadas para reducir tales riesgo al mínimo".}

^{En la fecha del accidente, así pues, el tamaño de la carcasa protectora de que estaba provisto el motocultor no era correcto: sólo 15 cm. por cada lado en lugar de los 30 cm. que en la actualidad se exigen, con el consiguiente mayor peligro de que las cuchillas, al girar, alcanzaran a alguien, como en efecto sucedió al perder el trabajador el equilibrio y caer rodando junto con el aparato. La alegación de la recurrente de que el Sr. Eugenio se hirió con la parte inferior de las fresas es mera conjetura que presupone que la víctima quedó debajo del aparato, extremo que ningún testigo afirma ni se prueba. Más racional es presumir que la víctima se enganchó el pantalón con las azadas en movimiento al caer hacia delante, circunstancia que una cubierta de dimensiones acomodadas a la actual normativa habría evitado con gran probabilidad.}

^{El archivo de la causa criminal promovida por el lesionado contra los administradores de la empresa aquí actora carece, por último, de toda relevancia. El recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional opera independientemente de las responsabilidades de otro orden que dimanen del hecho, conforme aclara el art. 123.3 de la LGSS. A ello se añade el carácter irrenunciable de los derechos que la ley confiere al trabajador en materia de Seguridad Social y que proclama el art. 3 de la LGSS, a más de que, en puridad, ni siquiera consta que el Sr. Eugenio haya renunciado expresamente a la percepción del recargo cuya procedencia se debate en el presente litigio, pues tal renuncia no cabe considerarla incluida en la que formuló el interesado ante la jurisdicción penal y que, lógicamente, debe entenderse limitada a las responsabilidades que ante dicha jurisdicción se ventilan.}

^{QUINTO.- Estos razonamientos conducen a la desestimación del recurso y a que se confirme la decisión judicial de instancia.}

^{En virtud de lo expuesto,}

^{F A L L A M O S}

^{SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad Golf de Son Termens S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Palma de Mallorca, de fecha treinta de septiembre de dos mil dos, en virtud de demanda formulada por D. Oscar y la citada entidad recurrente frente a D. Eugenio y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.}

^{Una vez sea firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente.}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES}

^{Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 04460000-65-0225-04 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}

^{Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.}

^{Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.}

^{PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}