Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 07 de Septiembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 7 de septiembre de 1999.

Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Sentencia nº  459.

Ponente: D. M. Suau Roselló.

 

 

Excedencias.

Voluntaria.

Reingreso.

Vacantes.

 

 

No procede. Inexistencia de nulidad de la sentencia de instancia. Vulneración del derecho preferente al reingreso. Inversión carga prueba.

 

 

Legislación citada: Art.24 C.E.

Art. 46.5 E.T.

Art. 80.c); 97.2 L.P.L.

 

 

 

ILMOS. SRES.

Presidente

DON M. SUAU ROSSELLO

Magistrados

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

DON FRANCISCO JAVIER MUÑOZ JIMÉNEZ

 

Palma de Mallorca a, siete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente:

 

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. M. P. A., así como por la representación de IBERIA, L.A.E., S.A. (demandante y demandado, resprectiva mente en el presente litigio), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Palma de Mallorca (Baleares), en el procedimiento número 866/97 - Rollo de Sala nº 319 de 1.999-, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. M. SUAU ROSSELLO.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO. El presente procedimiento, ahora en suplicación, se inició en virtud de demanda deducida por D. M. P. A. contra IBERIA, L.A.E., S.A. sobre DERECHO; procedimiento en el que, tras celebrarse el acto de juicio y practicarse las pruebas propuestas, recayó, con fecha 19 de junio de 1998, sentencia cuyo Fallo dice:

 

"Que estimando la demanda presentada por D. M. P. A. en reclamación de derecho contra Iberia, L.A.E., S.A. debo declarar y declaro el derecho preferente al reingreso del trabajador Sr. P. A. en las vacante/s de plazas fijas producidas en la empresa dentro de categoría igual o similar de su mismo grupo profesional y ocupadas por trabajadores fijos discontinuos con posterioridad a mayo de 1995, condenando a la empresa demandada Iberia Líneas Aéreas de España S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias inherentes a la misma, así como al abono de una indemnización por daños y perjuicios causados al trabajador a raíz de la vulneración de su derecho preferente al reingreso cuantificable según el número de días transcurridos desde que el 23.06.97 interpusiera la conciliación y hasta que se produzca el reingreso en la empresa, multiplicado por el salario diario del actor sin perjuicio de detraer los días trabajados.".

 

SEGUNDO.- En la expresada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 

"I.- El demandante D. M. P. A. es trabajador fijo de la empresa Iberia L.A.E.,S.A. adscrito a la Delegación de Palma de Mallorca, ostentando una antigüedad de 6.12.71, hallándose en situación de excedencia voluntaria iniciada el 28.08.90. La categoría profesional del trabajador es la de Oficial 1ª Administrativo (actualmente denominado Agent Administrativo Grupo E) y su retribución mensual con inclusión de prorrata de pagas extras actualizada para la presente anualidad, se calcula a tenor del C.C. de empresa vigente en la suma de 235.360 ptas. (Doscientas treinta y cinco mil trescientas sesenta pesetas.).

 

II.- En fecha 23 de mayo de 1995 el trabajador solicitó su reincorporación a la empresa, ante la próxima finalización de su excedencia voluntaria iniciada el 28.08.90. El reingreso se solicitó con tres meses de antelación a la fecha de finalización del período de excedencia.

 

La empresa acusó recibo de su solicitud de reingreso comunicándole por escrito de fecha 8 de junio de 1995 textualmente que: Contestamos a su escrito, en el que solicita la reincorporación al servicio activo en la Compañía. Le comunicamos que hemos tomado nota de su deseo y procuraremos complacerle tan pronto como sea posible.

 

III.- Que desde el inicio de los correspondientes períodos últimos de excedencia la empresa no ha cubierto la plaza dejada vacante por el hoy actor.

 

IV.- Que a raíz de expediente de regulación de empleo instado por la empresa como consecuencia de un Plan de Ajuste se llegó el 17.12.91 al acuerdo entre aquélla y el Comité de Intercentros bajo la modalidad de extinción de contratos en virtud de jubilaciones anticipadas y bajas incentivadas, basada en el principio de voluntariedad tanto para los trabajadores como para la empresa pudiendo acogerse al mismo hasta el 31.12.92, acuerdo este que fue homologado por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social el 27.12.91 y que dio lugar durante todo el año 1992 a 1891 jubilaciones anticipadas y 999 bajas incentivadas y ni unas ni otras incluían al hoy actor.

 

V.- Que, habiendo Aena convocado concurso público para la adjudicación de la prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves, Pasajeros, Mercancía y Correo, como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, concesión que habría de cobrar efectividad durante el plazo de siete años contados a partir del 5.11.96 y que se resolvió en favor de la Compañía In-Europa, ésta, en virtud de la cláusula 16ª del Pliego de Condiciones, quedaba obligada a subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador.

 

Que los criterios que debían regir la determinación del número de trabajadores que debían ser subrogados se concordaron entre Iberia y su Comité Intercentros en actas de 1 de octubre de 1996.

 

VI.- Que a raíz de lo anterior Iberia ha procedido a transformar determinados contratos que lo eran como fijos discontinuos en fijos de actividad continuada a los solos efectos de la subrogación acaecida al día siguiente de la novación.

 

VII.- Que con fecha 19.12.94 Iberia insta expediente de regulación de empleo llegándose los días 5 y 6 de junio de 1995 al acuerdo entre aquélla y el Comité Intercentros de establecer las condiciones por las que se han de regir las bajas que se produzcan en sus modalidades de incentivadas y prejubilaciones, acuerdos que fueron homologados por la Dirección General de Trabajo en resolución de 29.06.95 que autoriza la extinción hasta el 31.12.97 de 4.540 contratos de trabajo pertenecientes al personal de tierra.".

 

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación de la parte demandante, así como por la de la parte demandada, siendo impugnados ambos de contrario. En fecha 1516/99, se dictó Providencia mediante la cual se acordó admitir a trámite el presente recurso de Suplicación.

 

En fecha 21/6/99, causó baja en esta Sala, por enfermedad, el Sr. Suau, quedante en suspenso la tramitación del presente recurso hasta su reincorporación, que tuvo lugar en fecha 30/7/99.

 

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Formulados sendos recurso de suplicación por ambas partes, por razones de economía procesal debe resolverse necesariamente en primer lugar el de la empresa Iberia que solicita se revoque totalmente la sentencia y se desestime la demanda, y posteriormente, caso de ser rechazado dicho recurso, el del actor que versa sólo sobre el importe de los daños y perjuicios a que aquella condenada.

 

Al amparo del art. 191 a) de la L.P.I. formula la empresa el motivo primero del recurso denunciando la infracción del art. 24-1 de la Constitución en relación con los 97-2 y 80 c) de la L.P.L., e interesando la nulidad de la sentencia. Manifiesta la recurrente que al no contener la demanda referencia alguna al cubrimiento de la vacante dejada por el actor no procedía fijar el hecho probado tercero ni resolver la cuestión de fondo basándose en tal extremo.

 

Aunque efectivamente ello sea cierto debe tenerse en cuenta que la propia contestación de Iberia plantea la inexistencia de vacante alguna, ya que manifiesta que las bajas producidas lo fueron a raíz de expediente de regulación de empleo, y ello pudo llevar al juez de instancia a la fijación de tal hecho. Ello no obstante debe tenerse en cuenta que para que proceda la nulidad de una resolución judicial, conforme el art. 190 a) de la L.P.L., el art. 238-3 de la L.O.P.J. sólo la estima cuando se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento y se haya producido indefensión, lo cual no se estima haya ocurrido en el caso de autos, en que la empresa pudo defenderse adecuadamente y practicar todas las pruebas que estimara oportunas y en ningún momento alegó, ni al contestar a la petición inicial del actor ni luego la demanda, que la vacante dejada por el mismo con motivo de su excedencia, estuviera cubierta por persona alguna, como hubiera podido efectuar, y todo ello sin perjuicio del valor que a efectos de la litis pueda darse a dicho hecho, desestimándose por ello el motivo del recurso.

 

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la L.P.L. se formula el motivo segundo del recurso de la empresa alegando infracción del art. 46.5 del E.T. y 272 del XIV Convenio Colectivo del Personal del Tierra de Iberia.

 

Reconocido el derecho del actor al reingreso en Iberia tras la excedencia voluntaria concedida, se discute si a partir de 1995, cuando solicitó su reingreso, se fueron produciendo vacantes de oficial administrativo. Cabe aquí recordar la copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a una cierta inversión de la carga de la prueba sobre la existencia de vacantes por parte de la empresa, dadas las dificultades de la parte actora y mayores facilidades de la demandada en orden a tal extremo. Por otra parte, esta Sala ya se pronunció en sentencia nº 187 de 2-5-98, en caso de cierta similitud, de que el hecho de convertir en fijos a personal fijo- discontinuo, como ha efectuado Iberia, conculca el derecho preferente del actor a su reingreso, ya que en definitiva se cubre un nuevo puesto de trabajo de personal fijo de actividad continuada, y además la empresa reconoció que entre estos había personal administrativo, por todo lo cual debe desestimarse el motivo del recurso con pérdida del depósito constituido al que se dará destino legal e imposición de costas a la recurrente fijándose en 30.000 ptas. los honorarios del letrado impugnante D. E. D. H..

 

TERCERO.- Desestimado el recurso de la empresa, el actor en el suyo propio alega infracción de lo dispuesto en los arts. 1.100, 1.101 y 1.106 del Código Civil y art. 46-5 del E.T.

 

Conocida es la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el sentido de que la condena a una empresa a readmitir a un trabajador excedente no comporta automáticamente, la condena al pago de salarios de tramitación. Ello no obstante el mismo Alto Tribunal reconoce que normalmente los daños y perjuicios ocasionados se calculan teniendo en cuenta la pérdida de tales salarios. Así lo estima el juez de instancia que, pese a falta de hechos probados suficientes, en el fundamento de derecho primero expone el derecho del actor al reingreso y subsiguiente condena económica sin perjuicio de detraer los ingresos actuales reconocidos y así lo resuelve en el fallo.

 

El tema ya planteado en la contestación a la demanda (punto 5) y se practicó prueba sobre ello en el acto del juicio, reconociendo el actor que en 1.997 y 1.998 trabajó en otro sitio y percibía unos ingresos de 200.000 ptas. mensuales, lo que tampoco se discute en el recurso.

 

Dicho recurso no puede prosperar pues los daños y perjuicios ocasionados, a falta de otras circunstancias no puestas de relieve, deben concretarse en el importe de los salarios dejados de percibir durante el período fijado en la sentencia, salarios referidos a los que podía y debía cobrar el actor por su trabajo, siendo el propio Estatuto de los Trabajadores (art. 86 1b)) en caso de notoria similitud de despido el que prevé la detracción de los salarios percibidos en otro empleo, criterio aplicado por copiosa doctrina jurisprudencial que por conocida no precisa ser citada, sin que por otra parte se estime que ello guarde parangón con las prestaciones de desempleo a que alude el recurrente, pues el caso del trabajo por cuenta de otra empresa a diferencia del desempleo, resultaba impeditivo para el desempeñado en la demandada, salvo prueba en contrario que no se ha practicado, estimándose en este aspecto concluyente que el actor en el acto del juicio, tras la alegación de la demandada, no efectuara manifestación alguna al respecto, por lo que debe desestimarse el recurso, sin que sea preciso aclarar, como pretende subsidiariamente el recurrente, que tales salarios a detraer son precisa y únicamente los correspondientes al período de trabajo a que se condena a la empresa al pago de salarios, pues así se desprende de la misma sentencia resultando absurdo se puedan detraer salarios percibidos en período distinto, por lo que debe desestimarse íntegramente el recurso.

 

FALLAMOS

 

Que debemos desestimar y desestimamos los recurso de suplicación formulados por D. M. P. A. y por la empresa Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., contra la sentencia de 19.6.98 dictada por el Juzgazdo de lo Social de Palma de Mallorca n Dos, que se confirma en todas sus partes imponiendo a dicha empresa el pago de las costas causadas en su recurso en las que se incluirá la suma de 30.000 ptas. en concepto de honorarios del letrado impugnante D. E. D. H., decretándose la pérdida del depósito constituido al que se dará destino legal una vez firme la presente.