Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 22 de Febrero de 2003

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1.- El actor, D. Jesús Carlos , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, CLÍNICA FEMENÍA SA., con la categoría de DIRECCION002 de rehabilitación, antigüedad de 5.oct.90 y salario de 4.835,06 mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extras."

"2.- El día 30.ene.02 el actor remitió a la empresa un burofax con el siguiente texto:

"Por la presente me dirijo a ud., al objeto de notificarle que últimamente apenas estoy recibiendo trabajo por parte de la empresa, con los consiguientes huecos y ratos libres que provoca en mi jornada diaria; en la práctica, ello conlleva que mi puesto de trabajo se vaya vaciando de contenido paulatinamente.

Hasta ahora como ud. sabe, la empresa delegaba en mí la confección de mi propio horario y éste era y es, sobradamente amplio y flexible como para atender todas las necesidades del Departamento de Rehabilitación por la mañana y por la tarde. Ahora, debido a la ausencia de trabajos encomendados, me parecería más adecuado y nítido, que sea la empresa quien confeccione el horario, en lugar de encomendarme a mí esa cuestión. Así, el disponer de un horario me ayudaría a organizar y planificar mis asuntos y obligaciones personales.

Asimismo, en los últimos meses he detectado con sorpresa, que la empresa apenas me encarga las tareas propias de mi puesto, apreciando una notable ausencia de pautas y trabajo para mí. Ello conlleva una modificación sustancial de mis condiciones de trabajo, que pudiera tener aparejadas las consecuencias establecidas en el Estatuto del Trabajador, por lo que les requiero a fin de que se me asignen de modo efectivo, las tareas específicas propias de mi categoría.

Quedo a la espera de recibir mi horario de trabajo, al tiempo que le requiero para que, efectivamente, se me proporcione el trabajo que corresponde a mi puesto"."

"3.- El día 1.feb.02 la empresa comunicó al actor su despido mediante la entrega de carta con el siguiente texto:

"Por la presente, le comunicamos su despido disciplinario de esta Empresa, con efectos del día de hoy, por los siguientes motivos:

Usted ocupa el cargo de DIRECCION002 de Rehabilitación de Clínica Femenía SA., estando al frente de dicho Departamento, y con dedicación plena al mismo durante toda su jornada laboral, estando a su cargo la organización y control del mismo, habiéndose pactado su retribución en consonancia con tal dedicación.

En el citado Departamento se realizan terapias de rehabilitación a los pacientes que así lo interesan, admitiéndose tanto clientes privados como asegurados de múltiples compañías, siendo los ingresos que se generan parte de los recursos económicos de la Clínica.

A raíz de una denuncia de una paciente que se quejó de que en nuestro Departamento de Rehabilitación se le había recomendado un determinado Letrado para reclamar una indemnización, hemos tenido conocimiento de que Usted, al igual que algún otro compañero de su Departamento, atiende a pacientes y trabajo o gestiona una entidad denominada Cevi SL., Rehabilitación, que desarrolla su actividad en un local sito en Palma, Calle Parelladas, 12,3°, pta. 13.

Así, dicha Sociedad Limitada fue constituida ante el Notario de Palma D. José A. Carbonell Crespí el 21/02/01, y se halla registrada en el RM. al Tomo 1810, Sec 8, Libro 0, Hoja PM-37654, Folio 127, siendo sus DIRECCION000 D. Jesús Carlos , es decir, Usted, su esposa Dña. Francisca , (la cual es a su vez DIRECCION001 ), D. Juan Pedro , D. Cesar y D. Jon .

El objeto social de la misma es "Practicar pruebas de evaluación corporal y fisioterapia".

Así, hemos podido comprobar que el pasado día 22/01/02, sobre las 13.12 horas Usted, que se había ausentado de la Clínica Femenía SA. en su vehículo Land Rover OZ-....-CP , entró en el local antes referido sito en C/Parelladas 12.

Allí atiende a un supuesto paciente, al que indica que no tiene ningún tipo de seguro, que el precio por sesión es de 4.000 ptas y otros detalles del servicio de fisioterapia y rehabilitación que prestan, señalando asimismo que Usted es fisioterapeuta.

Indica asimismo que con Usted trabaja una compañera fisio que es muy buena y que forman equipo.

Indico asimismo, que Usted cita a sus pacientes, y que su horario es de 17.00 horas a 20.00 horas, si bien, cita a sus clientes sin días fijos.

Usted entregó una tarjeta al supuesto cliente, en la que anotó de su puño y letra " Jesús Carlos ".

Sobre las 16 horas, Usted permanecía en dicho centro CEVI, donde permanece hasta las 20'04 horas.

El día 24 de enero de 2002, usted abandona la Clínica Femenía SA. y acude al centro CEVI, sobre las 12,50 horas. Interesando hora para ser atendido en dicho centro CEVI, se informó al solicitante que usted tenía la tarde completa y su compañera Cristina , también. Permaneció en dicha consulta hasta las 20,24 horas.

A la vista de lo antes expuesto, es claro que Usted, que tiene asignado un horario de mañana y tarde y la responsabilidad de su Departamento, no sólo no respeta dicho horario y dedicación, sino que realiza una clara competencia desleal con la Empresa que le mantiene asegurado y le abona la remuneración pactada, siendo claro que por la Dirección de la misma en ningún momento, se había tenido conocimiento ni menos autorizado tal actividad concurrente, siendo por los demás obvio que los potenciales clientes privados que podrían ser atendidos en las instalaciones de Clínica Femenía SA. y los que son atendidos en su centro CEVI coinciden, y por ende su actuación es absolutamente desleal.

Esta Empresa está investigando la posible colaboración con Usted de otros trabajadores de Clínica Femenía SA., así como, una presunta desviación de clientes de la Clínica hacia un determinado profesional del Derecho para canalizar sus reclamaciones, por lo que le advierte de la posibilidad de ampliar los motivos del despido e incluso, si ello fuere oportuno, dar traslado de los hechos a la Autoridad que corresponde.

Ello no obstante, ante su escrito de fecha 30/01/02, que a nuestro juicio intenta salir al paso de un eventual despido presentido, se ha considerado oportuno comunicarle su despido disciplinario sin más demora, con efectos del día de hoy."."

"4.- Son sustancialmente ciertos los hechos que se describen en la carta de despido, con la matización de que el horario del actor en la Clínica Femenía es flexible y que al iniciarse la relación laboral la empresa sabía que el actor trabajaba en el hospital Son Dureta, lo que tuvo lugar hasta que en el año 97 solicitó la excedencia. La empresa demandada sabía también que el actor atendía a asegurados de distintas compañías de seguros médicos y para ASPACE, percibiendo sus honorarios como profesional libre, percibiendo también honorarios de la demandada por prestación de servicios como profesional libre."

"5.- El día 26.feb.02 se celebró acto de conciliación ante el SMAC instado el día 19.feb.02."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Estimando la demanda presentada por D. Jesús Carlos contra CLÍNICA FEMENÍA SA. DECLARO IMPROCEDENTE el despido del actor y CONDENO a la empresa demandada a que proceda a su inmediata readmisión o le indemnice en la cantidad de 82.196,01, debiendo optar por lo uno o lo otro dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución sin esperar su firmeza, entendiéndose que opta por lo primero si dejase transcurrir el mencionado plazo sin optar expresamente por lo contrario y, en todo caso, al abono de los salarios de tramitación, que en la fecha de esta resolución ascienden a 14.505,30 euros."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por D. Miguel Soler Bordoy en representación de la empresa demandada, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por D. Pablo Vives Vítores en nombre del actor, presentando éste Recurso de Súplica contra la Providencia de fecha 26 de noviembre de 2002 por la que se tenía por subsanada la falta de consignación por lo que se admitía a trámite el Recurso de Suplicación interpuesto por Clínica Femenía SA., manteniéndose ésta íntegramente mediante Auto de fecha 14.1.03; Habiéndose señalado para deliberación y votación el día 14.02.03.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 191 de la LPL., la empresa demandada, CLÍNICA FEMENÍA SA., formula los dos primeros motivos de suplicación, con la finalidad revisoria de modificar los hechos probados cuarto y primero, respectivamente, de la sentencia de instancia, proponiendo para el ordinal 4° el siguiente texto:

"La empresa demandada sabía también que el actor había atendido a asegurados de distintas compañías de seguros médicos y para ASPACE durante los años 1989 a 1994, percibiendo sus honorarios de la demandada por prestación de servicios como profesional libre hasta el año 1991."

El texto propuesto, con el que se pretende ampliar el contenido del relato fáctico expresado en el ordinal 4°, se basa en la documental obrante en los folios 277, 278 y 279 de los autos, en relación a Aspace y en los folios 280 a 294 respecto a las compañías de seguros, que lo acreditan, por lo que, sin perjuicio de su trascendencia, procede su estimación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la modificación del hecho probado primero, la parte recurrente insta que se exprese en el mismo que la categoría de DIRECCION002 del servicio de rehabilitación la ostenta el actor desde el año 2000, para lo que se basa en la documental obrante en los folios 114 a 120, de cuyo contenido deduce tal afirmación, pues en los años 1998 y 1999 figura como DIRECCION002 de enfermería.

De la documental citada resulta acreditado que el actor realizó funciones de DIRECCION002 de enfermería hasta el año 2000, pero no es menos cierto que ya realizaba las de fisioterapeuta, por lo que la modificación debe ser estimada con dicha matización.

TERCERO.- En los dos siguientes y últimos motivo del recurso, formulado ahora por la vía del apartado c) del artº 191 de la LPL, se denuncia la infracción del artº 54, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial sentada por las sentencias del TS. de 22 de marzo de 1991, 25 de abril de 1990 y 22 de octubre de 1990 (motivo 3°) y la infracción del artº 55.4 del mismo texto legal (motivo 4°).

La recurrente reitera las pretensiones esgrimidas en su contestación de la demanda, solicitando la desestimación de la misma por despido improcedente, ya que considera que los hechos imputados en la carta de despido constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable consistente en una competencia desleal del trabajador con su empresario, constitutivo de la trasgresión de la buena fe contractual prevista como causa de un despido procedente en el artº 54. 2. d) del E. T., ya que el actor no sólo constituye una sociedad mercantil con el mismo objeto social que la empleadora, lo que por sí solo es constitutivo de la infracción contractual antes expresada, sino que además ejercía dicha actividad competidora, como aparece acreditado en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

El motivo debe ser estimado, puesto que al resultar acreditados los hechos imputados en la carta de despido, según se desprende del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, resulta evidente que el actor, que presta sus servicios como DIRECCION002 de Rehabilitación de la Clínica Femenía, ha incurrido en la causa legal de despido prevista en el apartado 2. d) del artº 54 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se contempla la trasgresión de la buena fe contractual, en la que hay que subsumir la competencia ilícita o concurrencia desleal, como antigua causa específica del despido disciplinario, "ya que sin autorización o consentimiento de la empresa demandada, atiende a pacientes y trabaja y gestiona una entidad denominada CEVI, que desarrolla su actividad en un local de la calle Parelladas, de la que en forma de sociedad mercantil de Responsabilidad Limitada, es socio fundador con su mujer (que es la DIRECCION001 ) y otros tres socios más, la que tiene como objeto social "Practicar pruebas de evaluación de daño corporal y fisioterapia", en donde atiende a sus clientes de 17 a 20 horas, habiéndose comprobado que el día 22/01/02 acudió a dicho centro a las 13'12 horas, en el que atendió a un paciente al que le manifestó que el precio por sesión es de 4000 pts., permaneciendo en dicho centro desde las 16 hasta las 20'02 horas, así como que el día 24 de enero de 2002, abandonó la Clínica Femenía acudiendo al centro Cevi a las 12'50 horas, manifestando a un cliente, que se interesó por sus servicios, que tenía la tarde completa y su compañera Cristina también, permaneciendo en dicho centro hasta las 20'24".

Dicha conducta debe ser calificada de competencia ilícita o concurrencia desleal, al consistir, según la doctrina jurisprudencial, "como la dedicación a actividades de la misma o similar naturaleza o rama de la producción de las que se está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la misma, al generar intereses contrapuestos para el trabajador, perjudique a aquél" (TS. 22.05.86, 18.07. 89 y 25.06. 90), puesto que acreditada la concurrencia desleal, se dan los otros dos presupuestos necesarios para la existencia del incumplimiento contractual imputado, como es la falta de autorización y el perjuicio económico, puesto que no es comparable el posible consentimiento que la empresa otorgó al actor para compatibilizar su trabajo para la empresa demandada con la realización por su cuenta propia de sus servicios profesionales de fisioterapeuta, lo que se acredita hasta el año 1994, responde a muy distintas circunstancias, pues en aquella época, según resulta de los documentos aportados que justifican los distintos ingresos por trabajo personal a efectos del IRPF, se observa que compatibilizaba su trabajo de DIRECCION002 de enfermería y fisioterapeuta en la cínica Femenía con una plaza en el Insalud, así como trabajos como profesional libre para Aspace y entidades médicas aseguradoras (Sanitas...), lo que no sucede con posterioridad, cuando el actor solicita la excedencia de su plaza de personal estatutario del Insalud, y se dedica a desarrollar una actividad por cuenta ajena para la empresa demandada, percibiendo unos salarios de acuerdo con dicha exclusividad, desarrollando las tareas de DIRECCION002 del departamento de rehabilitación, con jornada a tiempo completo, aunque fuera flexible, sin que pueda entenderse que el haber antes consentido la empresa su actividad como profesional libre, pueda alcanzar a una actividad de naturaleza empresarial, como la que ha determinado la decisión empresarial de extinción contractual por competencia desleal, debiéndose, en consecuencia revocar la sentencia de instancia, que justifica la actividad concurrente del trabajador en un consentimiento anterior, en las circunstancias expresadas, es decir muy distintas de las que ahora han determinado su despido, sin que la inexistencia de perjuicios derivados de la conducta del trabajador, que en el presente caso es evidente que se dan, no enervan la procedencia del despido, pues como declara la doctrina jurisprudencial, lo esencial del incumplimiento no está en el daño causado sino en el quebranto de la buena fe y lealtad debidas, que son reciprocas en la relación de trabajo, pues la falta se configura por la ausencia de valores éticos en quien comete la trasgresión por lo que en la valoración de las conductas prevalece el elemento espiritual del contrato, en definitiva, obrar conforme al principio de buena fe y el deber de fidelidad hacia la empresa en el desempeño de su cometido, y en este sentido la sentencia del TS. de 8 de junio de 1987 (X 4138/87) declara sobre la concurrencia desleal que "entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial, circunstancias que evidentemente concurren en el presente caso, sin que sea necesario que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como han declarado para supuestos similares las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 (X 19835611) y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 (X 1984847 y X 19842105)- ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor, desarrollando una labor de confianza de la empresa, la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral, lo que le hace acreedor a la sanción de despido."

Igualmente la sentencia del TS. de 15 de julio de 1987 (X 5389/87), establece que "El artículo 5, d) del Estatuto de los Trabajadores (x 1980607 y x 1975-85, 3006) señala como uno de los deberes básicos del trabajador "no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley», determinación que hace el artículo 21-1 al establecer que "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal», entendiéndose por tal la dedicación del trabajador a actividades laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, siempre que las mismas no hayan sido consentidas por su empresario y le causen un perjuicio real o potencial."

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso revocando totalmente la sentencia de instancia, y en su lugar dictar nueva resolución en la que se desestime la demanda formulada por despido.

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

PRIMERO.- Se estima el recurso de suplicación que interpone la representación procesal de la Clinica Femenía SA. contra la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2002 por el Iltmo. Sr, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, la cual se revoca y se deja sin efecto.

SEGUNDO.- Se desestima la demanda de despido formulada por D°. Jesús Carlos y se absuelve de ella a la empresa demandada.

Una vez sea firme la presente devuélvase a la recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para la interposición del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES:

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala De lo social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito SA. (BANESTO) cuenta número 0446000065052602 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros, en la entidad de crédito BANESTO, c/c 2410, sucursal de la calle Barquillo n°. 49 de Madrid (clave oficina 1.006), Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.