Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 02 de Septiembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Lucas contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias), el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria y el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de diciembre de 2000 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria.}

^{SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: PRIMERO.- La actora, D. Lucas , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la Comunidad Autónoma de Canarias en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte, con salario base mensual según convenio, categoría de auxiliar de enfermerí a/auxiliar gerontológico y antigüedad de 6/3/91. SEGUNDO.- A la parte actora no se le ha abonado el plus de penosidad correspondiente a los años 1997, 1998, 1999 y once meses de 2000. El importe del plus por los años 1997 y 1998 asciende cada año a 80.064 pesetas, el correspondiente al año 1999 suma la cantidad de 83.232 pesetas y finalmente por los once meses de 2000 se le deben 80.300 pesetas. El total reclamado asciende a 323.660 pesetas. TERCERO.- Con fecha 4/9/98 se dicta sentencia por este Juzgado de lo Social (autos 233/97), por reproducida. CUARTO.- Por Decreto 160/97, de 11 de julio, se delegan las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma a los Cabildos Insulares en materia de Gestión de Centros de Atención a Minusválidos y Tercera Edad de titularidad de la Comunidad Autónoma y de administración de fondos públicos para la subvención de Servicios Sociales especializados de cualquier actividad y con efectos a partir de 1/1/1998. QUINTO.- Con fecha 20/2/99 ha entrado en funcionamiento el Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria del Cabildo, creado por Acuerdo Plenario de 14/7/98. SEXTO.- El actor percibió el plus de penosidad por última vez en el año 1995, concretamente en la nómina de diciembre de ese año. SÉPTIMO.- Entre las funciones del actor se encuentra la asistencia física (tareas de limpieza o aseo, dar de comer, etc) a incapacitados, trata con ancianos, enfermos mentales, personas con enfermedades contagiosas, y personas agresivas. OCTAVO.- Se han desestimado las reclamaciones previas administrativas.}

^{TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:}

^{Que estimo la demanda interpuesta por D. Lucas contra la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo de Gran Canaria y el Instituto de Atención Social y Socio- Sanitaria del Cabildo y en su virtud debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad correspondiente a los años 1997,1998, 1999 y once meses de 2000, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a la Co munidad Autónoma de Canarias al pago de 323.660 ptas por el período antes señalado, así como el interés por mora.}

^{CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias), siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, D. Lucas , trabajador que presta servicios desde el 6 de marzo de 1991 en la Residencia de Pensionistas de Taliarte con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (auxiliar gerontológico), el cual ha venido trabajando primero para la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, luego para el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria (Órgano Especial de Gestión de los Servicios Sanitarios y Sociosanitarios) y por último para el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria dependiente del mismo y declara su derecho a que le abone la cantidad de 323.660 pesetas por el concepto de "plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad" correspondiente a los años 1997, 1998, 1999 y once meses de 2000 a cargo de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, más un recargo del 10% de dicha cantidad en concepto de intereses moratorios. Frente a la misma se alza la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias) mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestime la demanda interpuesta por el actor.}

^{SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Administración demandada en su único motivo de recurso de infracción del artículo 26 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores y de la Disposición Adicional Sexta del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las condiciones laborales del actor no conllevan el derecho a la percepción del plus reclamado, pues no se ha probado que concurre el supuesto de hecho previsto en dicha normativa para acreditar el derecho.}

^{Sin embargo esto no es así, el Juez de instancia declara en el hecho probado séptimo que el actor asiste constantemente a los ancianos que se encuentran internados en el centro y que, junto a otros trabajadores, ayuda a los impedidos a asearse, vestirse, comer o hacer sus necesidades, algo que no es discutido puesto que no se pide por el recurrente modificación de tales hechos declarados probados.}

^{Considera el juez de instancia que dicha circunstancia tiene las connotaciones de penosidad suficientes para que nazca el derecho al citado complemento. Frente a ello el recurrente alega que para que se produzca el derecho de percepción del complemento es necesario acreditar circunstancias de especial riesgo en el desempeño de la función y que en este caso no existe tal riesgo.}

^{En primer lugar y como reiteradamente ha mantenido esta Sala (por todas en sentencia de 25 de septiembre de 2001, Recurso de Suplicación nº 1.230/1999) no puede acogerse tal argumentación meramente dialéctica y sin apoyo alguno, dado que no se presenta ninguna evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, lo que forma parte de las obligaciones del empleador de conformidad con los artículos 14 párrafos 2º, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, por lo que, si ha cumplido sus obligaciones en este terreno, fácilmente podría presentar las pruebas documentales oportunas que apoyasen sus afirmaciones y, si no lo hubiese hecho, no puede admitirse que, prevaliéndose de su propio incumplimiento, traslade la carga de la prueba íntegramente a los actores.}

^{Pero además y en segundo lugar, los supuestos de hecho que dan lugar a la percepción del complemento son tres y junto a la peligrosidad y a la toxicidad se encuentra la penosidad, que no es propiamente una circunstancia calificada por el riesgo para la vida, la integridad física o la salud de los trabajadores, sino por la especial carga física o mental que el trabajo supone, valorada en un contexto social concreto. Y es en la penosidad y no en una circunstancia de riesgo en lo que se fundamenta la reclamación y la sentencia recurrida, valorando correctamente que en el tipo de trabajo realizado por la actora concurren dichas circunstancias. La recurrente esgrime que para que la penosidad pueda ser objeto de retribución conforme al convenio, ésta tiene que ser excepcional, lo que no concurriría en este caso. Como se ha dicho, el citado complemento es de configuración convencional, por lo que la interpretación del propio concepto de penosidad habría de ajustarse a lo previsto en el convenio colectivo. A falta de una definición precisa, es necesario realizar una interpretación, ya que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que se ajuste a lo que puede considerarse como de excepcional penosidad en la realidad social en la que nos encontramos. Ahora bien, dicha interpretación ha de poner en correlación el nivel de penosidad del puesto con el nivel de penosidad normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo, de forma que si la penosidad del puesto en litigio excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores regulados por el convenio, entonces hay que determinar que, además de los demás elementos retributivos establecidos en el mismo, el trabajador se hace acreedor a percibir este otro concepto retributivo. Y es cierto que, dentro de lo que son los puestos de trabajo regulados en el convenio colectivo, el que aquí es objeto de análisis reúne unas características de penosidad notablemente superiores a la media, lo que hace acreedor a quien lo desempeña a percibir el citado complemento.}

^{Podría oponerse frente a ello la alegación de que el nivel de penosidad del puesto ya ha sido valorado en la determinación del salario correspondiente a la categoría, grupo o nivel, como hace la recurrente, pero para que tal alegación pudiera ser acogida debiera acreditarse que, efectivamente, el salario percibido sin el complemento ya recoge en su valoración pactada dicha penosidad, lo que en este caso no está ni mucho menos probado, sin que se pretenda modificación alguna de los hechos en este sentido, por lo que este argumento ha de ser rechazado.}

^{Por otra parte, la falta de resolución de la CIVEA calificando el puesto de trabajo como penoso, peligroso o tóxico no es obstáculo para el reconocimiento de tales condiciones, por cuanto expresamente se prevé así en el convenio cuando se dice que la actuación de la CIVEA se lleva a cabo sin perjuicio de su tramitación ante la Jurisdicción de lo Social.}

^{Por lo que, en conclusión, procede desestimar el recurso presentado y confirmar la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.}

^{TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos oportunos respecto de las costas causadas en el presente procedimiento.}

^{Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,}

^FALLO

^{Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias) contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20 de diciembre de 2000, confirmando íntegramente la misma.}

^{Se condena en costas a la parte recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias), incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida, los cuales se establecen en 300 euros.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.}