Sentencia Social 1389/202...e del 2022

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Social 1389/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1391/2022 de 01 de diciembre del 2022

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Tiempo de lectura: 37 min

Orden: Social

Fecha: 01 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: MARIA ROSARIO ARELLANO MARTINEZ

Nº de sentencia: 1389/2022

Núm. Cendoj: 35016340012022101386

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2022:3775

Núm. Roj: STSJ ICAN 3775:2022


Encabezamiento

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Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001391/2022

NIG: 3501644420220000796

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001389/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000078/2022-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000; Abogado: MARIA TERESA DURAN MAYORAL

Recurrido: Eulogio; Abogado: ARMANDO ORTIZ RAMIREZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de diciembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001391/2022, interpuesto por D./Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, frente a Sentencia 000198/2022 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000078/2022-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Eulogio, en reclamación de Despido siendo demandado

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 19 de abril de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios en la empresa demandada, a jornada completa, con antigüedad de 23.05.1988, con la categoría profesional de Oficial de 2ª y percibiendo un salario mensual bruto con prorrateo de pagas extraordinarias 1.825,02 €.

SEGUNDO.- Con fecha 29.12.2021, la parte demandada comunica al actor mediante burofax carta de despido de fecha 28.12.2021, por los hechos que allí se exponen y que se dan por reproducidos dada su extensión.

TERCERO.- Con fecha 19.10.2021, el actor llamó a doña Aurora, quien ejercía laborales de Secretaría y Administradora profesional de la Comunidad de Propietarios demandada, comunicándole que la Guardia Civil lo había llamado porque había vendido parte del cable de cobre de la zona afectada por el incendio del Centro Comercial, y le pedía que acreditase que tenía autorización para tal venta; manifestándole la testigo que no tenía autorización y que ese material se iba a utilizar para pago en especie de la reparación de la empresa de instalación eléctrica. Acto seguido la testigo llamó a la Presidenta de la Comunidad y le puso en conocimiento estos hechos.

El actor llamó posteriormente a la Presidenta de la Comunidad y al Gerente de la instaladora eléctrica pidiéndole autorización para decirle a la Guardia Civil que le habían permitido la venta del material, negándole los citados que ello fuera cierto.

CUARTO.- Juan María, representante de la empresa instaladora quien tenía contratada la demandada para la reparación del Centro comercial compareció ante la Guardia Civil con fecha 20.12.2021, para presentar la denuncia por el hechos objeto de la carta de despido, reconociendo el material sustraído y manifestando que el mismo era un pago en especie de su trabajo.

QUINTO.- Con fecha 26.10.2021, Doña Aurora, como representante de la Comunidad de Propietarios, en la Comandancia de la Guardia Civil, donde le informan que el actor estaba vendiendo material de cobre, se persona como parte perjudicada en las diligencias.

En ese momento, prestó declaración donde reconoció que ya tenía conocimiento de los hechos y que "desconoce desde cuándo éste empleado está realizando los hechos descritos, es más tampoco sabe a ciencia cierta si lo realiza durante su jornada laboral o fuera de ella, por el posible uso fraudulento de la llave".

SEXTO.- Con fecha 27.10.2021, el actor junto con su hermano fue detenido como presunto autor de un delito continuado de hurto y estafa siendo puesto en libertad después de prestar declaración.

SEPTIMO.- Con fecha 30.11.2021, la Junta extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 acordó aprobar el despido del actor.

OCTAVO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha 21.01.2022, la parte actora interpuso papeleta de Conciliación, celebrándose el acto con fecha 29.03.2022, con el resultado, sin avenencia."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que estimando la excepción de prescripción planteada por la parte actora, debo estimar y estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Eulogio, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO; debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la empresa demanda a que a su opción, readmita al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 64.125,70 €, debiendo abonar en caso de readmisión los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 29.12.2021, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario día bruto recogido en el hecho probado primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. "CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante impugnaba en su demanda el despido del que había sido objeto por entender que estaba prescrito, y, en cualquier caso, que era desproporcionado.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, considerando que la empresa tuvo un conocimiento cierto de los hechos con fecha 26/10/21, de modo que a la fecha en la que el despido fue comunicado, el 29/12/21, había transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 60.2 del ET para las faltas muy graves. Entendiendo la falta prescrita, estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido.

Frente a la misma se alza la demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda en su integridad.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita las siguientes modificaciones fácticas:

1-Se solicita la revisión del Hecho Probado Tercero, proponiendo la siguiente redacción:

«Con fecha 19.10.2021, el actor llamó a doña Aurora, Administradora Solidaria de EssendiAbogados, SCP, quien ejercía laborales de Secretaría y Administradora profesional de la Comunidad de Propietarios demandada, comunicándole que la Guardia Civil quería contactar con la Administración porque había vendido una pequeña cantidad de cobre en una empresa recuperadora, de un aire acondicionado antiguo que se quitó de la Cubierta del Centro Comercial Plaza unos 10 ó 12 años antes, y le pedía que acreditase que tenía autorización para tal venta? manifestándole la testigo que no tenía autorización y que ese material se iba a utilizar para pago en especie de la reparación de la empresa de instalación eléctrica. Acto seguido la testigo llamó a la Presidenta de la Comunidad y le puso en conocimiento estos hechos. El actor llamó posteriormente a la Presidenta de la Comunidad y al Gerente de la instaladora eléctrica pidiéndole autorización para decirle a la Guardia Civil que le habían permitido la venta del material, negándole los citados que ello fuera cierto.»

La revisión se sustenta en los siguientes documentos:

-Documento número 1 del ramo de la parte demandada, consistente en el Atestado del Equipo Roca de la Guardia Civil, el cual consta a los folios 54 a 120 de las actuaciones, en particular, los folios 67 y 68 y 77 y 78 .

-Documento número 1 del ramo de la parte actora, consistente en carta de despido, que consta a los folios 50 y 51 de las actuaciones.

El solicitante pretende que se modifique el relato de hechos probados para que en el mismo figure que:

-Doña Aurora no es la Secretaria -Administradora de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, siendo ESSENDI ABOGADOS, SCP, de la que es administradora solidaria.

-El actor no comunicó a la Sra. Aurora que la Guardia Civil lo había llamado porque había vendido parte del cable de cobre de la zona afectada por el incendio del Centro Comercial, sino una pequeña cantidad de cobre en una empresa recuperadora, de un aire acondicionado antiguo que se quitó de la Cubierta del Centro Comercial Plaza unos 10 ó 12 años antes.

El motivo de revisión fáctico ha de ser desestimado.

La desestimación obedece, en relación a la primera cuestión, del propio documento en el que se funda la primera de las modificaciones propuestas ( el atestado obrantre a los folios 67 y 68 de las actuaciones que recoge la declaración de la Sra. Aurora en la Guardia Civil) del que se desprende sin género de dudas que dicha persona se identifica como Secretaria Administradora de la Comunidad pues en el mismo consta que a las preguntas que se le hicieron responde "Que hace una semana agentes pertenecientes al Equipo Roca de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas se pusieron en contacto con la deponente para preguntarle qué relación guarda con la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, respondiendo que es la Administradora Solidaria de Essendii Abogados, SCP, con CIF J76183078, y que su relación con la precitada Comunidad es civil, siendo quien ostenta el cargo de Secretaria Administradora".

De otro lado, ninguna trascendencia tiene para la resolución del asunto la modificación propuesta pues lo que no se niega es que la mencionada persona ostentaba el cargo de secretaria administradora de la Comunidad, aún cuando ello fuera en su condición de administradora solidaria de la entidad (Essendi Abogados SCP) que tenía atribuida dicha función, persona jurídica que actúa en el tráfico jurídico a través de sus administradores o personas a quien conceda facultades de representación.

En relación a la segunda cuestión porque la Magistrada de Instancia, según es de ver en el primero de los Fundamentos de Derecho, deduce el Hecho Probado 3º no solo del documento n.º 1 de la parte demandada, sino también de la propia testifical de la Sra. Aurora, prueba inhábil al objeto de fundar una revisión fáctica en sede de suplicación.

De otro lado, si bien del documento número 1 de la rama de la parte demandada, consistente en el Atestado del Equipo Roca de la Guardia Civil, que recoge la declaración del actor realizada el 27-10-2021, se desprende claramente que el demandante no reconoció los hechos que posteriormente le atribuye la Guardia Civil días después (sustraer el cable retirado como consecuencia de las reformas por el incendio almacenado en una concreta estancia de la que tenía llave), sino haber vendido una pequeña cantidad procedente de un aire acondicionado retirado diez años antes, este documento fue valorado por la Magistrada de Instancia a la que corresponde en plenitud la valoración de la prueba y que no puede ser revisada salvo supuestos de manifiesto error en su examen lo que aquí no sucede pues se trata de la declaración que el actor prestó ante la Guardia Civil tras ser detenido por los mismos hechos que fundan el despido que no supone la veracidad de lo que en la misma expresó, ni menos aún que la misma coincida con lo que días antes pudo haber manifestado a la Sra. Aurora.

2-La revisión del Hecho Probado Quinto, proponiendo la siguiente redacción:

«Con fecha 26.10.2021, Doña Aurora, como representante de Essendi Abogados, SCP,Secretaria-Administradora de la Comunidad de Propietarios, compareció en el Puesto Principal de Arucas de la Guardia Civil, tras haber contactado con ella el Grupo Roca donde le informaron que habían detectado varias ventas de material en una recuperadora de metales de la isla, teniendo indicios de que pudiera proceder de las instalaciones del Centro Comercial Plaza, y declaró como testigo en las diligencias. En ese momento, prestó declaración donde puso de manifiesto que no tenía conocimiento pleno ni cabal ni exacto de los hechos y que "desconocía exactamente qué había pasado, informándose tras ello, que al parecer este empleado estaba vendiendo material de cobre, proveniente del centro comercial" y que "desconoce desde cuándo éste empleado está realizando los hechos descritos, es más tampoco sabe a ciencia cierta si lo realiza durante su jornada laboral o fuera de ella, por el posible uso fraudulento de la llave, ni puede estimar la cuantía de los efectos sustraídos".

Solicita la recurrente que se modifique el hecho probado a fin de que en el mismo se recoja que la Sra. Aurora no reconoció que ya tenía conocimiento de los Hechos en su integridad.

La modificación se funda en los siguientes documentos:

Documento número 1 de la rama de la parte demandada (atestado de la Guardia Civil) en el que obra dicha declaración de la Sra. Aurora en la Guardia Civil (folios 67 y 68 de las actuaciones).

El motivo no puede ser estimado pues no recoge el contenido íntegro de la declaración que prestó y contiene expresiones predeterminantes del fallo "puso de manifiesto que no tenía conocimiento pleno ni cabal ni exacto de los hechos ", cuya sede adecuada no puede ser la de la declaración fáctica de la sentencia.

Reiteramos lo arriba expuesto en cuanto a las funciones desempañadas por la Sra. Aurora .

3-Se solicita la revisión del Hecho Probado Sexto.

Se propone la siguiente redacción:

«Con fecha 27.10.2021, el actor junto con su hermano fue detenido como presunto autor de un delito continuado de hurto y estafa siendo puesto en libertad después de prestar declaración, en la que negó haber cogido y vendido cable de cobre retirado a consecuencia del reciente incendio del Centro Comercial, diciendo haber vendido únicamente cable de un aire acondicionado antiguo que se quitó de la cubierta del Centro Comercial unos 10 ó 12 años antes, y con autorización de un Presidente para cogerlo".

Se funda la revisiónen el documento número 1 de la rama de la parte demandada (atestado de la Guardia Civil) en el que obra la declaración del actor en la Guardia Civil (folios 77 y 78 de las actuaciones) realizada el 27-10-2021.

Entiende el recurrente que de dicha declaración se desprende claramente que el actor no reconoció los hechos que posteriormente se le imputan.

La revisión propuesta completa el relato fáctico y permite contextualizar el devenir de todos los hechos sucedidos durante la investigación policial de los hechos, facultando una ulterior revisión de esta sentencia.

Se estima el motivo.

4- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Séptimo con el siguiente contenido:

"El atestado policial se cerró el día 29 de octubre de 2021, considerando los hechos cometidos por el trabajador como posible delito continuado de hurto y delitos de estafa,haciendo entrega del mismo en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Telde. Con fecha 1 de diciembre de 2021, el Juzgado de Instrucción número 3 de Telde dictó Auto por el que se tuvo por recibido el atestado, inhibiéndose del conocimiento del procedimiento a favor del Decano de Instrucción de San Bartolomé de Tirajana, y remitiendo allí las actuaciones, constando que tuvo entrada en el Juzgado de San Bartolomé de Tirajana el 22 de Diciembre de 2021."

Dicha adición se propone en base al documento número 1 de la rama de la parte demandada (atestado de la Guardia Civil), obrante a los folios 54 a 120 de las actuaciones, en concreto al folio 86, del que se desprendería que el mismo se entregó a las 9 horas del día 29 de octubre de 2021 en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Telde; el folio 119, consistente en Auto de 1 de diciembre del Juzgado de Instrucción número 3 de Telde por el que se tiene por recibido el atestado, y se incoan diligencias Previas, inhibiéndose del conocimiento del procedimiento a favor del Decano de Instrucción de San Bartolomé de Tirajana, y remitiendo allí las actuaciones; el folio 54 de las actuaciones, del que se desprende que el atestado no tuvo entrada en el Juzgado Decano de Instrucción de San Bartolomé de Tirajana hasta el 21 de diciembre de 2021.

Considera relevante la adición al entender que la misma excluye la prescripción que estimó la Juzgadora a quo, al acreditar los mencionados documentos que la Comunidad de Propietarios no pudo tener conocimiento de forma cabal y exacto de los hechos cometidos por el trabajador hasta que tuvo acceso al atestado policial, donde se recogen cada una de las ventas efectuadas por el actor y las cantidades obtenidas y perdidas por la Comunidad de Propietarios, y ello no pudo hacerlo antes del 29 de octubre de 2021, cuando se culmina el atestado, habiéndose notificado el despido el 29/12/21. Indica, además, que en realidad la Comunidad de Propietarios tuvo conocimiento del cierre del atestado por llamada efectuada al Grupo Roca en el mes de noviembre, tras conocer la noticia publicada en La Provincia el 11 de noviembre de 2021, conforme se desprende del documento número 6 del ramo de la demandada, obrante al folio 145 de las actuaciones, donde los agentes cuentan el contenido del atestado, si bien la Comunidad no puede confirmar dicho contenido hasta que el atestado es recepcionado por el Juzgado de San Bartolomé de Tirajana competente, lo que ocurre el 21 de diciembre de 2021. Entiende que haber despedido al trabajador sin tener constancia exacta de los hechos cometidos, su autoría, la gravedad de los mismos, y el perjuicio económico real para la Comunidad, hubiese sido merecedor de una declaración de despido improcedente.

La revisión fáctica propuesta se extrae con claridad de los documentos señalados, sin necesidad de realizar conjeturas o interpretaciones, completa el relato fáctico y contextualiza las actuaciones llevadas a cabo , permitiendo una ulterior revisión de la sentencia, por lo que se accede a la revisión.

5- Se solicita la revisión del Hecho Probado Séptimo, que pasaría a ser el Hecho Probado Octavo tras la adición antes estimada, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Con fecha 30.11.2021, la Junta extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 acordó aprobar el despido del actor, tras haber sido informada en dicho acto por la Sra. Aurora de los hechos atribuidos al trabajador por la GuardiaCivil, siendo objeto de investigación judicial por el Juzgado de Instrucción.»

Se solicita la modificación de dicho Hecho Probado con base en los siguientes documentos:

- el documento número 1 de la rama de la parte demandada(atestado de la Guardia Civil) en el que consta que el atestado, apreciando un posible Delito Continuado de Hurto y Delito de Estafa (folio 55) cometido por el trabajador, se concluye el día 29-10-2021 entregándose en el Juzgado de Instrucción (folio 86) que incoa Diligencias Previas el día 1-12-2021 (folio 119).

Entiende que es evidente que no puede ser antes de esa fecha que el Centro Comercial pueda tomar conocimiento de cuál es el parecer de la Fuerza Actuante al concluir su investigación preprocesal sobre la autoría del actor de la sustracción de gran cantidad de cable retirado por el incendio.

-El documento número 2 de la rama de la parte demandada, consistente en la Convocatoria de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, (folio 123)

.-El documento número 3 del ramo de la parte demandada, consistente en el Acta de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, (folios 131 y 132).

El motivo de revisión fáctica en la redacción que se propone, si bien efectúa un conciso resumen de la totalidad de las manifestaciones que realizó la Sra. Aurora en dicha reunión, recoge las explicaciones que dicha administradora realizó a la Junta de Propietarios, por lo que se accede a la misma.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que la desarrolla, en particular, la sentencia de la Sala de lo Social del Alto Tribunal 1005/21, de 13/10/21, recaída en el recurso de casación 3804/2021.

Argumenta en suma que el día en el que la empresa tuvo cabal y exacto conocimiento de los hechos fue el 30/11/21 por ser el día en que se celebró la Junta de Propietarios con ese objeto, partiendo de las siguientes premisas:

- que el conocimiento cierto no puede venir dado por el reconocimiento parcial y con ocultación por el trabajador

-el conocimiento cabal y cierto solo puede venir dado por la conclusión de las diligencias policiales por la Guardia Civil

-el conocimiento cabal y pleno debe venir de parte del órgano de la empresa con facultad para imponer la sanción disciplinaria de despido, siendo en el caso de autos este órgano la Junta de Propietarios y no la Secretaria Administradora, ni la Presidenta.

El impugnante articula su oposición al recurso partiendo de dos presupuestos:

-que el conocimiento pleno y cabal de la infracción tuvo lugar el 26/10/21 cuando la administradora, la Sra. Aurora, acude a las dependencias de la Guardia Civil y es informada de la sustracción de cobre perteneciente a la Comunidad por valor de 5000 euros, además de que el trabajador había reconocido los hechos con anterioridad y se había identificado el cobre el 20/10/21, lo que hacía innecesaria la labor proactiva de la comunidad para el esclarecimiento de los hechos.

-la absoluta falta de diligencia a la hora de convocar la Junta de Propietarios que no se realiza hasta el 30/11/21, incurriendo también en demora en la entrega de la carta de despido.

Y lo cierto es que, anunciamos ya, esta Sala comparte la argumentación de la empresa al respecto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como indica la sentencia núm. 1005/2021 de 13 octubre, recaída en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4141/2018, ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 (RJ 2004, 5410) ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 (RJ 2005, 8007) ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 (RJ 2018, 3028) y 811/2019, de 27 de noviembre (RJ 2019, 5427) , Rcud. 430/2018, entre otras) que resume del siguiente modo:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

3.- Por último, cabría añadir que el hecho de que el trabajador, bien durante la investigación de los hechos, bien durante el expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos investigados o imputados no implica, necesariamente, que ya exista un conocimiento empresarial efectivo, real y cierto, dado que, especialmente si aquel reconocimiento se realiza durante la investigación, no determina que el órgano con capacidad de sancionar tenga un conocimiento real y cierto. Y ello porque, por un lado, tal reconocimiento podría ser desmentido o matizado por el propio trabajador; y, por otro, porque, tal como consta en la sentencia recurrida, el reconocimiento se efectuó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco. Es, por tanto, la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente, el momento inicial que permite a la empresa imponer la decisión sancionadora que pudieran merecer los hechos de los que ha tenido conocimiento. Además, tras la respuesta al cuestionario por parte del trabajador, ningún retraso o dilación indebida se ha producido por parte del empresario en la finalización de la investigación e imposición de la correspondiente sanción."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 1261/2021 de 14 diciembre, recaída en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1869/2019.

En el presente caso no puede tomarse en consideración la llamada telefónica que el actor realizó el 19/10/21 a la secretaria y administradora de la Comunidad de Propietarios, comunicándole la llamada de la Guardia Civil por haber vendido parte del material de cobre de la zona afectada por el incendio del Centro Comercial, pidiéndole que acreditase autorización de tal venta. Tampoco puede hacerse de la llamada que posteriormente realizó a la Presidenta de la Comunidad y al Gerente de la instaladora eléctrica pidiendo la misma autorización. Como indica la doctrina que antes hemos transcrito el reconocimiento de los hechos que pueda realizar el trabajador frente al que se dirige la imputación durante la investigación no supone que la empresa tenga un conocimiento exacto, cabal y suficiente de los hechos imputados a partir de dicho momento, máxime si, como sucede en el supuesto de autos, tal reconocimiento de los hechos fue después negado cuando declaró el trabajador ante la Guardia Civil señalando que el cable que vendió en la recuperadora pertenecía a un aire acondicionado antiguo que se quitó de la cubierta del Centro Comercial Plaza hacía unos 10 o 12 años y que era un cable inservible, negando haber cogido el cable que estaban desmontando en el centro comercial. El reconocimiento no contenía, además, los elementos precisos para conocer en toda su extensión la infracción imputada, pues no recogía elementos tales como el material incautado, su estado o valor.

Tampoco puede entenderse que este conocimiento cabal y pleno lo tuviera la administradora de la Comunidad con ocasión de la declaración que efectuó ante la Guardia Civil el 26/10/21, pues si atendemos a las declaraciones que realizó afirmaba no saber a ciencia cierta el momento temporal en el que lo realizó o la forma en la que pudo llevar a cabo los hechos al indicar que desconocía el posible uso fraudulento de la llave. Ello es así más aún cuando se estaban realizando diligencias de averiguación de los hechos por parte de los funcionarios que instruían el atestado, faltando aún por practicar la declaración por los hechos denunciados del trabajador demandante en las presentes actuaciones. Tampoco consta que en esa comparecencia se hubiera puesto en conocimiento de la administradora circunstancias relevantes para la correcta identificación de los hechos tales como el reconocimiento que el representante de la instaladora realizó acerca del material sustraído o el importe de éste. Es cuando se produce la conclusión del atestado cuando la demandada pudo tener cabal conocimiento de todas las circunstancias que rodeasen la conducta del trabajador y que permitieran a la demandada la redacción de una carta de despido con las exigencias que impone respecto a su contenido el artículo 55.1 de Estatuto de los Trabajadores para sostener un relato de hechos con los apoyos fácticos suficientes de los que poder obtener, en su caso, una conformidad judicial de la decisión extintiva. El atestado se concluyó el 29/10/2021 y se desconoce la fecha en la que la demandada pudo tener conocimiento completo de su contenido, siendo el 1/12/21 cuando se recibió el atestado por el Juzgado. Pero aún partiendo de aquella fecha, es evidente que no se superó el plazo de los 60 días de "prescripción "corta" pues el despido se comunicó el 29/12/21.

A lo que debemos añadir que conforme dispone el artículo 14 e) de la Ley de Propiedad Horizontal es la Junta de Propietarios el órgano competente para adoptar la decisión del despido del actor, como efectivamente tuvo lugar en la reunión convocada el 30/11/21, solo pudiendo comenzar a computarse el plazo de prescripción desde que este órgano, único competente para adoptar la decisión, tuviera conocimiento de las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse se halla incurrido en una dilación indebida en la convocatoria si consideramos que solo pudo hacerse una dación por la secretaria de la Comunidad completa de todas las circunstancias acontecidas concluidas las diligencias de investigación llevadas a cabo por la Guardia Civil cuya fecha concreta se desconoce, pero que en todo caso podría ser fijada el 29/10/21.

En definitiva, la falta muy grave imputada al trabajador no se hallaba prescrita, por lo que no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, que a consecuencia de la prescripción de la falta no resolvió el resto de las cuestiones que se le planteaban, debe por ello anularse la sentencia, para que partiendo de la no prescripción de los hechos denunciados, se pronuncie sobre el resto de las cuestiones que le fueron planteadas.

Se estima, en consecuencia, el recurso.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia de fecha 19/4/22, del Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, que se anula, a fin de que se proceda al dictado de una nueva sentencia en la que partiendo de la no prescripción de los hechos imputados, se pronuncie con libertad de criterio sobre el resto de las cuestiones planteadas.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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