Sentencia Social 1392/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1407/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Esta Sala dictó sentencia el 14/7/21, en el recurso de suplicación 768/2021, anulando la sentencia inicialmente dictada por el Juzgado de Instancia, retrotrayendo lo actuado a fin de que por el referido Juzgado de instancia se dictara nueva sentencia que contuviera un completo relato de hechos probados sobre todas las cuestiones objeto de la controversia que permitiera después, con libertad de criterio, resolver sobre las cuestiones jurídicas planteadas por los litigantes en el presente procedimiento.

Por el Juzgado de Instancia se dictó nueva sentencia efectuando los siguientes pronunciamientos:

- Se declara prescrita la falta grave cometida en La Minilla el 19/2/20 consistente en "el uso, sin estar de servicio, de las insignias del cargo, o la ostentación innecesaria de los mismos", pero no de la falta muy grave que tuvo lugar en El Sebadal y de la que tuvo conocimiento la empresa el 3/2/20.

-Se desestima la reclamación en materia de horas extras al no acreditar la parte actora la realización de un horario superior al reflejado en los cuadrantes de los que extrae una jornada inferior a la jornada máxima.

-Se desestima la reclamación en materia de vacaciones tras deducir de los cuadrantes que disfrutó de siete días de vacaciones que son los que le correspondían en atención al período de prestación de servicios.

-Se declara la validez de la grabación de la actora tras haber puesto aquella en circulación la propia demandante y no pronunciándose respecto de la de la empresa al haber apreciado la prescripción de la falta.

- Se aprecia la existencia de fraude en la contratación haciendo aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del TS de 11/2/1993 para los vigilantes jurados, entendiendo que en la actualidad, para acceder a la condición de vigilante de seguridad, se debe obtener una habilitación y se requiere de una formación.

-La inaplicación de la doctrina de los actos propios derivados de la conciliación que la empresa alcanzó con otra trabajadora Dª Catalina ante la falta de constancia de las vicisitudes que rodearon la actuación de esta última.

-La suficiencia del contenido de la carta de despido.

-La indeterminación de los requisitos de forma denunciados que impide una defensa eficaz a la contraparte.

-La tipificación y gravedad de la conducta por la difusión de las grabaciones realizadas por la actora que comprometen la profesionalidad y discreción de la empresa y la seguridad del lugar cuya vigilancia asume la empresa. La certeza de los hechos imputados relativos a que la actora acudiera a las instalaciones sin estar de servicio.

-La estimación de la reclamación en materia de horas nocturnas y festivas y por diferencias salariales entre lo abonado por el contrato en prácticas y lo que le correspondería al apreciar fraude en la contratación.

Frente a la sentencia tanto la empresa CENPOL SEGURIDAD SL, como la trabajadora Dª Dulce interponen recurso de suplicación fundado en motivos de censura jurídica.

Los recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente CENPOL SEGURIDAD SL la infracción del artículo 11 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Ley Orgánica 5/2002 artículo 7, y La Orden INT/2850/2011, de 11 de Octubre por la que se regula el reconocimiento de las Cualificaciones Profesionales para el ejercicio de las profesiones y actividades relativas al Sector de Seguridad Privada a los nacionales de los estados miembros de la Unión Europea.

Argumenta, en suma, que la Ley Orgánica 5/2002 de Cualificaciones y Formación Profesional creó el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales en el que se incluye la Cualificación Profesional de Vigilancia y Seguridad Privada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores. Denuncia también la aplicación de la jurisprudencia que el Juzgador hace suya ( la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 11/2/1993) por ser anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2002 por lo que considera no puede valorarse para la resolución del supuesto debatido al versar la misma sobre los antiguos Vigilantes Jurados y haberse dictado después leyes mediante las cuales se incluyó la Cualificación Profesional de Vigilante de Seguridad.

Por su parte, la trabajadora impugnó el recurso expresando que el artículo 12 del convenio colectivo no especifica como modalidad contractual el contrato en prácticas para el sector de la seguridad privada. Esta omisión responde, entiende la impugnante, a que la condición para ser vigilante de seguridad no se obtiene con la cualificación profesional y/o certificado de profesionalidad expedido por el Servicio Canario de Empleo, al precisar obtener la habilitación administrativa que únicamente puede ser concedida por el Ministerio de Interior y previa superación de las pruebas exigidas, de acuerdo a la Ley 5/2014 de seguridad privada, citando la sentencia de 11/2/1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entendiendo la recurrente la inexistencia de jurisprudencia más novedosa o de menor antigüedad, al no estar los contratos en prácticas permitidos desde el año 1996 por los diferentes convenios colectivos de seguridad privada.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 27/10/2022, recaída en el recurso de suplicación 1177/2022, en la que dijimos:

"El artículo 11 del ET al regular el contrato en prácticas, en la redacción existente en la fecha de los hechos que nos ocupan, establecía que "podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato. (.) e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo". Esto es, la remisión que se hace a los convenios colectivos es únicamente de carácter potestativo a los efectos de poder restringir ficho contrato a determinados puestos de trabajo.

El Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, en su artículo 12 dice que "Los contratos de trabajo serán de carácter indefinido, salvo las modalidades contractuales temporales establecidas en la ley, con las siguientes previsiones", recogiendo a continuación el contrato por obra o servicio determinado, el eventual y el de interinidad. Ello no supone en modo alguno, pese las alegaciones de la recurrente, que prohíba los contratos en prácticas, pues de haberlo querido así lo hubiera establecido expresamente, cosa que no hace, pues lo que realmente regula son las especialidades de los temporales. Si se siguiera la argumentación de la recurrente, deberían considerarse igualmente prohibidos los contratos a tiempo parcial o de relevo, no habiendo motivo alguno para deducir que quisiera excluirse ninguno de ellos."

"Finalmente se menciona una sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-93, referida a los vigilantes jurados y al hecho de que no se consideraba que la habilitación exigida para ejercer dicha profesión fuera suficiente para ser considerada "certificado de profesionalidad", que carece de valor alguno pues ya que fue superada por otra posterior de 19-10-94 citada en la sentencia de instancia donde se dice: "si bien esta Sala en referencia a los contratos de vigilantes jurados de Seguridad con reiteración -S 7 febrero 1990, 26 marzo 1990 y 13 y 14 mayo 1992, entre otras-, mantiene el criterio de que el título necesario para la profesión constituía una mera autorización administrativa que no legitimaba la concertación del contrato en prácticas, la mencionada S 15 septiembre, en relación específica a los títulos expedidos por el INEM, estableció la idoneidad de los títulos expedidos por dicho Organismo, a los fines de poder suscribir, con todos sus efectos, la expresada modalidad contractual de carácter temporal. En este sentido, es de significar que la manifiesta imprecisión con que se produjo el artículo 11,1 ET (, al referirse a titulación adecuada para la celebración del contrato en prácticas, aparece ya superada en la OM 2 abril 1982, por la que se aprueba el Acuerdo General sobre el programa de contratación en prácticas y de formación laboral suscrito entre el INEM y la CEOE. En dicho Acuerdo se legitima la titulación laboral expedida por el INEM, a los fines de la celebración del contrato en prácticas. La reforma operada en el ET por la Ley 31/84 dotó de una mayor claridad al indicado art. 11,1 al referirse a otras titulaciones que habiliten, legalmente, para la práctica profesional y la OM 31 julio 1985 determinó, en su art. 23, que ''el Instituto Nacional de Empleo expedirá a los alumnos que superen los cursos de Formación Profesional ocupacional, impartidos por él o por sus Centros Colaboradores, titulaciones de profesionalidad con los efectos que, en cuanto a titulaciones laborales, prevé el art. 1º RD 1992/84, de 31 octubre (EDL 1984/9357) ''. Norma análoga a la transcrita figura en art. 35 RD 1618/90 (EDL 1990/15446) ".

Recapitulando, cuando la Ley de seguridad privada en su artículo 27 establece que "para el ejercicio de las funciones de seguridad privada, el personal al que se refiere el artículo anterior habrá de obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, en los términos que reglamentariamente se determinen" ello en modo alguno excluye la existencia de una certificación profesional previa expedida por el SCE, como ocurre en este caso."

En definitiva, no se produjo el fraude en la contratación temporal denunciado por lo que no resulta el trabajador acreedor de las diferencias salariales reclamadas por este concepto, por lo que procede estimar el motivo, revocando en este punto la sentencia.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente Dª Dulce la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 72.4, 73.9, 74.9 y 74.20 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, resolución de 19 de enero de 2018, publicada en el BOE el 1 de febrero de 2018, en relación con los artículos 75 y 76 del mismo texto legal.

La recurrente se alza frente a la sentencia de la instancia que entendió que la conducta cometida por la trabajadora el pasado día 3/2/20 era causa suficiente para declarar procedente el despido de la misma.

El recurso se articula con arreglo a las siguientes premisas:

1-La carta de despido no deja claro si el reseñado día, 3/2/20, es cuando se comete la supuesta falta laboral por la trabajadora o cuando tiene conocimiento de la misma la empresa.

2- Al hilo de lo anterior, la trabajadora no pudo cometer los hechos que se le imputan sucedidos el 3/2/20 pues dicho día la actora no prestó servicios.

3- Defectuosa redacción de la carta de despido al no expresar el día en el que se cometieron los hechos, concretando la fecha y la hora de los mismos, lo que entiende le ha originado indefensión al desconocer cuándo se cometieron, pudiendo incluso hallarse prescritos.

4-Error en la tipificación de la conducta. La recurrente considera que de la grabación no se desprende que se vean las características del puesto de trabajo de modo que considera que la conducta debería haber sido tipificada con arreglo a la falta descrita en el artículo 72.4 del Convenio Colectivo de aplicación que describe como falta leve, cuyo plazo de prescripción es de 10 días, el "descuido o la distracción" en el desempeño de las funciones encomendadas. Además expone la falta de conocimiento por el cliente de los hechos y la falta de repercusión para la seguridad de los hechos cometidos.

5-Desigualdad de trato respecto al dispensado a su compañera Dª Catalina a la que, en igualdad de circunstancias, le fue reconocido el despido como improcedente.

6-Inaplicación del principio in dubio pro operario y de la teoría gradualista.

La impugnante, además de realizar alegatos en torno a un supuesto motivo a) que no se ha invocado con ocasión del presente recurso de suplicación, indica la defectuosa articulación del recurso de suplicación; la claridad de la carta de despido que expresa que fue el 3/2/20 cuando los hechos se conocieron, fecha que marca el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción y la tipificación de la conducta con arreglo a la falta muy grave descrita en el artículo 74 números 9 y 20 al vulnerar la actora los más básicos principios de confianza en las gestiones encomendadas.

CUARTO.-Seguiremos en la resolución de los motivos del recurso el mismo orden que efectúa la recurrente en sus alegaciones para una mayor claridad expositiva.

-1 y 2. Respecto a si la carta de despido fija con certeza si el reseñado día, 3/2/20, fue cuando se cometió la supuesta falta laboral por la trabajadora o cuando tuvo conocimiento de la misma la empresa, basta leer el contenido de la carta de despido para comprobar que con claridad y de forma diáfana la comunicación extintiva fija el 3/2/20 como el día en el que la empresa tuvo conocimiento de los hechos que se imputaron a la trabajadora. En este sentido, la carta de despido nos dice: " El pasado día 3/2/20 hemos tenido constancia de la existencia de un vídeo grabado por usted..".

Por ello decae, también, el segundo alegato relativo a que dicho día la actora no tenía asignado servicio.

-3. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el alegato expresivo de la defectuosa redacción de la carta de despido al no expresar el día en el que se cometieron los hechos.

Sabido es que es exigencia normativa que la carta de despido ha de contar con un contenido mínimo haciendo constar, de forma concreta, los hechos en que se funda la decisión extintiva, porque, en caso contrario se produce indefensión y se limita el derecho a la defensa del trabajador que se opone a la misma.

Así nos lo recuerda la STS 16/01/2009 (RJ 2009, 1030) , que nos dice: "En interpretación del artículo 53.1.a) ET (RCL 1995, 997) , en sus esenciales extremos, afectantes especialmente al contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, declarativa de que: a) los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la "causa" "indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" ( sentencia de 3-noviembre-1982 (RJ 1982, 6482) en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio- 1986 (RJ 1986, 3961) en interés de ley), resolviéndose que examinada comunicación escrita "no cumple el requisito del artículo 53.1.a) ET (RCL 1995, 997) , es decir de expresión en la comunicación de la causa, que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal " ( sentencia de 10-marzo-1987 (RJ 1987, 1371) en interés de ley); b) que, en interpretación del art. 55ET , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - Sentencias de 17 diciembre 1985 (RJ 1985, 6133) , 11 marzo 1986 (RJ 1986, 1298) , 20 octubre 1987 (RJ 1987, 7088) y 19 enero (RJ 1988, 14) y 8 febrero 1988 (RJ 1988, 593) -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 (RJ 1990, 7705) , 13- diciembre-1990 (RJ 1990, 9780) , 9-diciembre-1998 (RJ 1998, 10498) (recurso 590/1997 ) y de fecha 21-mayo-2008 (RJ 2008, 4336) (recurso 528/2007 ), entre otras.

En el presente caso, es evidente que la carta recoge los hechos imputados, las circunstancias en las que tuvieron lugar, el modo por el que la empresa ha tomado conocimiento de los mismos y la fecha de este conocimiento, reflejando de forma suficiente el contenido de la grabación que entiende reprochable y los motivos de tal valoración, de tal forma que la actora pudo conocer eficazmente la imputación y articular, como hizo, eficaz alegación y prueba a fin de desvirtuarlos, descartando cualquier situación de indefensión que es la línea que separa el cumplimiento, o no, de la formalidad constitutiva. En la carta no se expresa la fecha de los hechos, precisamente porque se trata de una circunstancia oculta para la empresa y desconocida para ella pues tomó conocimiento de los hechos a raíz de una grabación que se le comunicó, siendo suficiente para que la trabajadora pueda articular, como hizo, su defensa de forma eficaz, la expresión de la fecha en la que la empresa tomó conocimiento de los mismos, fecha a partir de la cual se comenzaría a computar tanto la prescripción "larga", como la "corta".

Es doctrina constante de los Tribunales que el art. 60.2ET establece un plazo de prescripción llamada «corta» -de dos meses- cuyo cómputo se inicia inexorablemente, desde que el empresario tiene conocimiento de la falta; y otro -de seis meses- llamado de prescripción «larga» y que -conforme al precepto- opera «en todo caso», pero que también se computa desde aquella fecha.

Y no podemos olvidar que en ocasiones, como la que nos ocupa, por su propia naturaleza y circunstancias las faltas no emergen en el momento de su comisión o realización, sino en fecha posterior, cuando llega a la empresa la noticia de su realización, en este caso, a través del visionado de la grabación que la trabajadora difundió a través de su estado de whatsApp.

-4 y 6. En cuanto a la tipificación de la conducta, cuya realidad se refleja en el inalterado hecho probado 10º ( a continuación nos referiremos a la licitud de la prueba en la que se funda), la proporcionalidad y la aplicación del principio in dubio pro operario, el recurrente considera que partiendo que de la grabación no se desprende que se vean las características del puesto de trabajo, la falta de conocimiento por el cliente de los hechos y la falta de repercusión para la seguridad de los hechos cometidos, la conducta debería haber sido tipificada con arreglo a la falta leve descrita en el artículo 72.4 del Convenio Colectivo de aplicación, consistiendo ésta en el "descuido o la distracción" en el desempeño de las funciones encomendadas, con un plazo de prescripción de 10 días.

Por su parte, la empresa sostiene que la conducta debe ser tipificada con arreglo a los números 9 y 20 del artículo 74 del convenio de aplicación, conforme a los cuales es falta muy grave: "no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que , por la misión de su cometido, hayan de estar enterados" y "entregarse a juegos y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo".

Esta Sala comparte la valoración de los hechos que realizó el Magistrado de Instancia.

Coincidimos con su criterio pues no solo se imputa a la trabajadora realizar durante el tiempo de prestación de sus servicios actividades al margen de éstos, omitiendo los deberes propios de su cargo, comprometiendo las tareas de vigilancia que tenía encomendadas en el momento de la grabación, sino también y fundamentalmente la difusión indiscriminada a través de una aplicación de mensajería instantánea a la totalidad de los contactos de su agenda ( la trabajadora hizo público el vídeo en su estado de whatsApp) de las grabaciones realizadas en el centro de control de TV Canaria en el Sebadal y de los monitores en los que aparecen las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del edificio, dispositivos empleados para la realización de las tareas de vigilancia, comprometiendo la seguridad de las instalaciones cuya protección tenía encomendadas y ofreciendo información valiosa de forma indiscriminada a sus destinatarios sobre los instrumentos utilizados por su empleadora para la seguridad del edificio que le encomendó su cliente. No consta que los hechos llegaran a conocimiento de este cliente, ni consta tampoco ningún incidente suscitado tras la difusión de las imágenes que comprometiese la seguridad de las instalaciones. La conducta, sin embargo, ha supuesto una merma de la seguridad de las instalaciones, al poner en conocimiento del público en general, las características de las mismas, y también, con ello, las zonas especialmente vigiladas y las que pudieran contar con espacios no recogidos por las cámaras, lo que entendemos colma las exigencias del precepto con arreglo al cual se ha tipificado la conducta.

Considera esta sentencia que no se ha infringido por la sentencia el principio in dubio pro operario, por cuanto, como nos indica, la tradicional jurisprudencia fijada por la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal ( Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 18 julio 1990 (RJ 1990, 6427)) y de 13 julio 1990 (RJ 1990, 6116), el principio « in dubio pro operario" tiene su propio campo de actuación en la interpretación de las normas legales, para, cuando, ésta permita distintos sentidos, atribuir a la misma el que resulte más favorable para el trabajador, de modo que la infracción de este principio sólo puede ser alegada como supletoria en defecto de norma legal o consuetudinaria aplicable, teniendo este principio únicamente efectividad cuando existe o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable únicamente en la interpretación del derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no a la apreciación de la prueba; o dicho de otro modo, cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas igualmente razonables, cuando se dé una situación tal que la interpretación normativa ofrezca de forma manifiesta y patente una duda.".

En el caso de autos, sin embargo, ninguna duda existe en cuanto a los efectos jurídicos de una situación fáctica, pues el juzgador considera acreditados los hechos alegados en la carta de despido con fundamento en las pruebas practicadas en el plenario.

Finalmente, en lo que se refiere a la aplicación de la tradicional doctrina gradualista, de adecuación de la sanción a la falta cometida, acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tampoco podemos estimar que la misma se halla visto conculcada . Conforme a la mencionada doctrina, para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) se erijan en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.987 (RJ 1987, 129) , 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 (RJ 1990, 3121) , 16 de mayo de 1.991 (RJ 1991, 4171) , 2 de abril de 1.992 , 15 de enero de 2.009 (RJ 2009, 2568) , y 19 de julio de 2.010 (RJ 2010, 7126) ). En nuestro caso, resulta indudable la conducta imputada y que la misma está dotada de gravedad suficiente, constituyendo la falta muy grave tipificada por la empresa, conforme venimos señalando.

-5. Finalmente, el alego relativo a la desigualdad de trato respecto al dispensado a su compañera Dª Catalina a la que le fue reconocido el despido como improcedente ha de ser así mismo desestimado pues si bien las dos trabajadoras participaron en los hechos, no hay en la resultancia fáctica extremo alguno del que extraer que su intervención en los mismos fuera en igualdad absoluta de circunstancias o que las circunstancias que han rodeado la tramitación del despido hayan sido las mismas que las que originan el presente procedimiento.

Este motivo ha de ser, pues, desestimado.

QUINTO.- La recurrente, Dª Dulce, se alza frente a la sentencia invocando un segundo motivo de revisión jurídica sosteniendo la infracción del artículo 18 de la Constitución Española.

La recurrente sostiene, en suma, que la empresa obtuvo de forma ilegítima el vídeo del estado de whatsApp de la actora, que impugnó válidamente la prueba en el momento de su práctica y que el consentimiento de la actora en la grabación no supone que haya consentido su difusión.

La impugnante expuso la inexistencia de vulneración del derecho fundamental dado que el vídeo reproducido salió de la actora por lo que no se obtuvo de forma ilícita.

La Sala ha de compartir el razonamiento de la sentencia de instancia.

La actora grabó un vídeo y lo difundió de forma indiscriminada y generalizada a todos sus contactos a través de su inserción en el estado de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, por lo que aceptaba la posibilidad no solo de que su conocimiento se extendiera a la totalidad de los contactos de su agenda, sino también a que esa posibilidad se produjera más allá de este ámbito personal, dado que ninguna precisión relativa a una eventual confidencialidad de la información que publicitaba realizó en la difusión del vídeo, ni redujo éste siquiera a su círculo íntimo de contactos.

De otro lado, el acceso al conocimiento de lo grabado por la trabajadora no se produce por el empresario mediante el acceso al dispositivo móvil de la actora, sino a través de lo manifestado por un tercero, uno de esos contactos que tuvo acceso a la información por la voluntad de la actora o por el envío que éstos pudieran haber hecho a la persona que finalmente lo comunicó a la empresa, eventualidad que la actora también aceptó dada la publicidad general e indiscriminada que dio al vídeo, sin matización alguna, como arriba hemos expuesto.

En este sentido debemos citar la STC 56/2003 (RTC 2003, 56) , FJ 3 que nos expresa que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la CE (RCL 1978, 2836) la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje".

De otro lado, la STC 114/84 (RTC 1984, 114) , en relación a la grabación por uno de los interlocutores de una conversación, nos indica que tal acción no conculca el art. 18.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836). La contravención constitucional sólo puede entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución), cuando el contenido difundido verse sobre aspectos íntimos de la persona emisora, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos, ni se ha invocado.

En el mismo sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( SSTS 20-2-2006 (RJ 2006, 5333) y 28-10- 2009 (RJ 2009, 7809) ). Igualmente ha precisado que no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe ( STS 25 de mayo de 2004 (RJ 2005, 4093) ).

Aplicando lo anterior al caso que se somete a nuestra consideración el posterior empleo del vídeo que realizó la empresa, después de que fuera difundido libremente por la trabajadora, de forma generalizada a todos sus contactos, no afectando a esa especial área reservada e íntima de la trabajadora, no vulneró el derecho fundamental del art. 18.3 de la CE de la recurrente, por lo que el motivo no puede ser estimado lo que conduce a la confirmación de la sentencia en este punto.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.