Sentencia Social 800/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 167/2023 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad del despido de la trabajadora, Dña. Virtudes, por vulneración de la garantía de indemnidad y condena a la empresa Dinosol, SL a su readmisión con abono de salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido efectuado por causas disciplinarias (transgresión de la buena contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo) con efectos del 9/11/22, así como a que indemnice a la trabajadora en la suma de 5.000 euros por daños morales.

En la sentencia de instancia se considera acreditado que frente a los indicios de vulneración del derecho fundamental probados por la demandante a raíz de su despido disciplinario, que en resumen giran entorno a que el despido es una "reacción en respuesta a las potenciales reclamaciones frente a Dª Belinda", gerente del supermercado, "que la trabajadora Dª Virtudes planeaba plantear, tanto a través de su test anónimo de prevención de riesgos psicosociales, como mediante la grabación y posterior difusión de las manifestaciones efectuadas por la propia Dª Belinda en la reunión de 15-10-22"), la empresa "no ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que la decisión extintiva adoptada tuviese causas distintas a la reacción en respuesta" a esas "potenciales reclamaciones".

La parte demandada formaliza recurso de suplicación frente a la anterior sentencia articulando un motivo de censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por considerar que "ésta vulnera lo dispuesto en el art. 55 del E.T., en relación con el art. 108 de la L.R.J.S., el art. 24 de la C.E., así como el art. 183 de la L.R.J.S. respecto a la imposición de la indemnización de daños y perjuicios a los que se condena, todo ello en relación con la Doctrina Constitucional, Jurisprudencial y Judicial aplicable a los mismos", debiendo ser declarado el despido disciplinario como improcedente, con las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, sin condena alguna a indemnización adicional por no existir vulneración del derecho fundamental.

A) En el caso en litigio, la versión judicial de los hechos que se ha mantenido inalterada nos suministra los siguientes elementos fácticos de interés para la resolución de la problemática jurídica suscitada:

- La demandante venía prestando servicios para la empresa desde el 18/01/22 como ayudante de dependienta en una tienda del Cotillo (Fuerteventura), en la cual fue nombrada como Gerente en el mes de junio Dª Belinda.

- Tras la incorporación de la gerente, y ante las quejas efectuadas por algunos trabajadores a dos delegados sindicales relativas a la conflictividad existente en el centro derivada de las formas con que Dª Belinda se dirigía a algunos trabajadores de la tienda, aquellos solicitaron a la empresa la realización a la plantilla de unos test anónimos de prevención de riesgos laborales en materia psicosocial, el cual fue realizado en la tienda sin que se haya emitido aun por la empresa de prevención los resultados.

- Entre los trabajadores que se habían quejado informalmente de Dª Belinda a uno de los delegados sindicales se encontraba Dª Virtudes, la cual le había informado de ciertos "roces" con aquella. En un momento dado la propia Dª Belinda manifestó verbalmente al delegado que quería que trasladaran de la tienda a Dª Virtudes para no tener que hacer un informe en su contra y perjudicarla, estando conforme con el traslado la trabajadora, si bien ello fue finalmente denegado por el departamento de recursos humanos.

- El contrato temporal de Dª Virtudes fue transformado a indefinido estando ya Dª Belinda como Gerente de la tienda del Cotillo. "No obstante, la misma llegó a manifestar verbalmente en fecha no determinada a otra trabajadora de la tienda ...que se arrepentía de haber hecho fija a Dª Virtudes dado que la misma no seguía su ritmo de trabajo".

- Dª Belinda formuló al Departamento de Recursos Humanos de la empresa una "solicitud de desvinculación" de la trabajadora Dª Virtudes, que fue fechada y firmada en forma manuscrita por Dª Belinda a día 2/10/22.

- El día 15/10/22 se celebró una reunión en la tienda del Cotillo a iniciativa de la Jefa de Sector Dª Margarita (delegada sindical), tras pedir ésta permiso a Dª Belinda. El motivo de celebración de la reunión fue que el día anterior había habido inventario general en la tienda y ningún trabajador se había quedado con la Gerente. La finalidad de la reunión era recordar que la realización del inventario general era una obligación que incumbía a todos los trabajadores de la tienda, así como tratar de fomentar un clima de unión entre todos. La reunión se celebró cuando ya habían comenzado a depositarse los tests de "clima laboral" en la urna ya colocada a tal efecto en el centro de trabajo pero cuando aún no había sido retirada dicha urna.

- A la reunión asistieron todos los trabajadores del turno de mañana, un total de 12, entre ellos, la actora.

- Durante el transcurso de la reunión convocada por Dª Margarita apareció Dª Belinda y manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: "Y cuidadito con lo que están poniendo en los cuestionarios, ¡eh!, porque tengo pruebas ¡eh!, lo advierto, ¡ tengo pruebas! Y me da igual pero ustedes valoran a sus secciones, no me valoran a mi. A mi me valoran los jefes de sección. Están confundidas con lo que están haciendo en los cuestionarios, ¡eh!. Pero bueno, ahí quedan y las pruebas están, no me remito a más, ¿vale?.". Dª Belinda hizo esas manifestaciones acerca de los tests no porque hubiera accedido a su contenido, sino porque le habían llegado rumores del centro de trabajo relativos a que trabajadores "de base" estaban utilizando los tests para denunciar una situación de acoso laboral frente a ella. Entre esos trabajadores Dª Belinda había sido informada de que se encontraba Dª Virtudes. El contenido íntegro de esa reunión, incluida la intervención de Dª Belinda, fue grabada por Dª Virtudes con su terminal de teléfono móvil.

- La grabación de dicha reunión empezó a circular entre los trabajadores y la empresa, teniendo conocimiento de la existencia de la grabación Dª Belinda unos 10 días después, y "ya desde entonces sospechó "por descarte" que había podido ser realizada solo por dos personas de las que se encontraban presentes en la reunión. Dentro de esas sospechas de Dª Belinda estaba la trabajadora Dª Virtudes".

- Dicha grabación también llegó a conocimiento de los delegados sindicales quienes tuvieron una reunión informal el día 1/11/22 con Dª Belinda y Dª Margarita en la que manifestaron a Dª Belinda "que las formas empleadas al dirigirse a los trabajadores durante la reunión del día 15-10-22 no eran las correctas, máxime cuando a esa fecha aún estaban pendientes de recogida los tests de "clima laboral" que se estaban realizando en el centro".

- El día 8/11/22 la demandante es despedida por causas disciplinarias a través de carta en la que se le imputa transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

B) Sostiene el recurrente que no se cumple con la doctrina constitucional que exige que "quien alega aquélla ha de acreditar la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada, añadiendo que la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que deberá aportar algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad", así como que en el caso de autos los indicios quedarían neutralizados, en su caso, siendo datos relevantes a tener en cuenta los siguientes: "por un lado, la decisión de desvincular a la trabajadora se produjo el 02/10/2022, esto es, fue anterior de que se produjera la reunión del 15/10/2022; y, en segundo lugar, la trabajadora despedida estaba en un grupo de doce miembros de la plantilla del centro de trabajo el día de la reunión -por tanto, no fue una reunión con ella a solas- siendo que tampoco fue convocada por la responsable Dña. Belinda -lo hizo una representante legal de las personas trabajadoras del sindicato al que se encuentra afiliada la trabajadora, U.G.T.- desconociendo Dña. Belinda -cuando se enteró- quién hizo la grabación, aunque tuviera sospechas de que era ella".

C) Carga de la prueba

Ante toda denuncia de vulneración de un derecho fundamental se exige, como requisito procesal para estudiar la vulneración denunciada, que la parte actora aporte un indicio fundado que sugiera o contribuya a generar cierto grado de convicción en orden a estimar la probabilidad de la lesión. Es decir, se han de introducir por la parte actora indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, elevando los hechos a mayor entidad que la mera sospecha, que no es sino imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o indicios.

Y sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Como decimos en rec. 31/20, citado por el juez de instancia:

"A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96 y 179.2 LPL:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido. Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado. ,Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una, conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador. Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

(.) La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11, Rec. 164/10? 22/12/09, Rec. 286/09? 28/01/09, Rec. 5706/08? 20/01/09, Rec. 1927/07) y también por esta Sala en las suyas de 26/07/13 (Rec. 538/13), 28/06/13 (Rec. 392/13), y 19/04/13 (Rec. 148/13).".

Y como ha señalado también la reciente STS de 31-05-22 nº de recurso 601/2021 ". El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho14 sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. el factor temporal ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias.".

D) Garantía de indemnidad

Siguiendo el anteriormente mencionado rec. 31/20:

"La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE recogida por la doctrina constitucional (entre las más recientes SS 6 y 10/11), de la que se15 ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (Rec. 687/13), 21/01/14 (Rec. 941/13), 11/11/13 (Rec. 3285/12), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12), 16/05/13 (Rec. 995/12), 12/04/13 (Rec. 2327/12), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12) y 29/01/13 (Rec. 349/12), y esta Sala en las suyas de 29, 24 y 15/05, y 27/04/12 (Recs. 1917/12, 422/12, 1254/11 y 672/12), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, y 196/2000), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, 54/1995, 101/2000, y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores. La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16, 44 y 65/2006), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05, 16/06, 44/06 y 65/06) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04)...".

Anteriormente en la sentencia de esta Sala de Suplicación de 11/11/2015, rec. nº 801/2015 , se razonaba lo siguiente:

_" ...Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales al propio Tribunal Constitucional, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011

Se refiere la misma a un supuesto despido de un trabajador por el contenido de una carta que el abogado de este dirige a la empresa, en nombre de dicho trabajador decía cuestiona la explotación por la empresa de una patente que él considera suya, incluyendo el abogado expresiones fuertes e inadecuadas en la carta y ofreciendo en la misma una solución negociada al conflicto, con la advertencia de que de no ser así se acudirá a los tribunales, lo que produce como reacción el despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación."

E) En el supuesto sometido a nuestra consideración si se examina la demanda rectora de los presentes autos la actora pone el acento en que el despido de la trabajadora "coincide con la puesta en conocimiento a la empleadora de la existencia de la grabación de la reunión mantenida el día 15/10/22 y las acciones que se estaban pensado iniciar por la parte actora respecto a lo sucedido" y que la grabación es puesta por la actora "en conocimiento de los responsables del sindicato UGT ante el sentimiento de amedrentación tanto de la plantilla del centro como de la parte actora tras dicha reunión. Entre ellos, se hace llegar dicha grabación a los delegados D. Virgilio y D. Jose Antonio. Sobre todo, el traslado de dicho contenido, se realiza para recibir asesoramiento legal sobre las acciones que se podrían tomar ante lo sucedido en dicha reunión y se traslada la intención de tomar las acciones que pudieran corresponder por los trabajadores afectados, entre ellos, la parte actora".

Pues bien, dicho todo lo anteriormente expuesto la Sala concluye que no existen indicios de que el móvil de la empresa al despedir a la trabajadora fuera una represalia a las acciones "que se estaban pensando iniciar por la actora al respecto de lo sucedido" el día 15/10/22. No existe constancia alguna de que la empresa tuviera conocimiento de que la trabajadora demandante realizara ningún "acto preparatorio o previo para el ejercicio de acción judicial alguna", efectuara "reclamación extrajudicial" a la misma, o manifestara "el propósito o la intención explicitada" de acudir a los tribunales, habiendo puesto la actora únicamente en conocimiento de los Delegados sindicales la existencia de la grabación realizada por ella. Consta una situación de conflicto entre algunos trabajadores del centro de trabajo, entre los que se encuentra la actora, y la gerente, un descontento de la gerente respecto al trabajo que desempeñaba la demandante y la "sospecha" de la gerente de que Dña. Virtudes podía ser una de las dos personas que podían haber grabado la reunión del 15 de octubre, la cual fue convocada por la delegada sindical con los trabajadores para tratar el tema de lo acontecido el día anterior con el inventario.

No existiendo indicios de vulneración no se invierte la carga de la prueba y la consecuencia es que procede únicamente la declaración de improcedencia del despido, tal como admitió la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110.1 LRJS, en relación con el art. 56.1 y 2 del ET, y se condena a la mercantil demandada, la cual ha optado expresamente por la indemnización ex artículo 110.1.a) LRJS en el acto del juicio, a que proceda a abonar a la actora una indemnización de 1.055,72 euros, en atención a su antigüedad e importe del salario diario, de acuerdo al artículo 56.1 ET, sin abono de salarios de tramitación.

Al prosperar el primer motivo decae el segundo motivo de censura jurídica relativo a la condena al abono de indemnización por daños morales que hace la sentencia de instancia.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

CUARTO.- Conforme al Art. 203 LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.