Sentencia Social 823/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2372/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba que se declarase que la remuneración variable, consistente en el abono de una "comisión por ventas", no tuviera el carácter compensable, ni absorbible que la empleadora le había otorgado en el escrito por el que comunicaba su decisión de conceder esta retribución.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, aún cuando no se tratase de conceptos homogéneos conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Las Palmas, así como por no suponer la vulneración del principio de indisponibilidad previsto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores al no ocasionar la disposición de ningún derecho necesario, ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Finalizaba expresando que en ningún caso la mejora salarial podría dar lugar la disminución del salario establecido en el Convenio Colectivo.

Frente a la sentencia se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación del hecho probado Tercero de la sentencia, proponiendo la adición al mismo de la siguiente redacción:

" El escrito se firma por la receptora con la expresión "no conforme"

Fundamenta la parte actora la revisión en el documento n.º 6 de la parte demandante.

Indica trascendente la adición solicitada al estar en la actualidad negociándose el convenio colectivo del sector.

El impugnante se opuso al motivo indicando que, pese a ser un hecho conforme y resultar del documento en que se funda el texto propuesto, no ha sido nunca objeto de debate que hubiera sido admitido el carácter compensable o absorbible del complemento litigioso por lo que carece de trascendencia para mutar el sentido del fallo.

Para resolver el motivo debemos expresar que en desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado pues pese a desprenderse de modo literal del documento propuesto no resulta un hecho trascendente para resolver el litigio que nos ocupa en el que se parte de que el concepto litigioso fue una concesión unilateral de la empleadora y que fue ésta quien fijó su carácter no absorbible, ni compensable.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil, en relación con los artículos 3 y 26 del ET .

Argumenta en suma que para la solución de los supuestos en los que ha lugar a la aplicación de la compensación y absorción es preciso acudir a las pecualiaridades de cada caso por lo que entiende que la empresa no puede realizar la manifestación de su carácter compensable y absorbible desconociendo cuáles serán los conceptos.

Señala con cita de la sentencia del TS de 26/11/14, que la doctrina citada por la parte demandada, que hizo suya la sentencia recurrida, no establece el cambio de doctrina acerca de la necesaria homogeneidad de los conceptos compensables, siguiendo en tal sentido la doctrina recogida en la sentencia de 9/12/20, recaída en el recurso 121/2019, que entiende apunta a un criterio distinto al afirmar que los conceptos por unidad de tiempo no se absorberán con los derivados del esfuerzo laboral. Entiende que en los mismos términos se pronuncia nuestra sentencia de 27/3/17 también citada en la sentencia recurrida.

Por último, el recurrente cita la doctrina contenida en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6, dictada en el Conflicto Colectivo 751/2021, de 7/9/22 que no puede ser atendida pues, además de que solo constituyen jurisprudencia las sentencias dictadas por el alto Tribunal, no consta sea firme.

El impugnante se opuso al motivo indicando que la sentencia no vulnera la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26/11/14 al ser diferentes los supuestos. Expresa que esta sentencia ya menciona que debe indicarse la condición salarial previa para el control judicial del requisito de homogeneidad. En este sentido el impugnante destaca que no se ha eliminado ninguna condición salarial previa, que se ha fijado únicamente el carácter compensable o absorbible del nuevo complemento concedido unilateralmente por la empresa, pero que no se ha procedido a absorber o compensar ninguna condición salarial previa, ni a disminuir el salario base pactado convencionalmente como indicaba aquella sentencia. Señala que tampoco se vulnera lo dispuesto en nuestra sentencia de 27/3/17 pues esta resolución resolvió la imposibilidad de eliminar una condición salarial previa, en concreto, el salario base pactado en Convenio Colectivo con cargo a comisiones por ventas, lo que no se ha producido. Destaca las previsiones del artículo 6 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas que habilita la posibilidad de utilizar la compensación y absorción, siendo respetuosa con la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11/5/22 y en la de 3 de julio de 2013 y de todas las que se citan en el recurso.

CUARTO.- ?Una cuestión similar a la que ahora se somete a nuestra consideración ha sido resuelta por nuestra sentencia 815/2023 de 1/6/2023, recaída en el recurso de suplicación 2200/2022, en la que dijimos:

"En el presente caso, hemos de analizar el caso paso a paso. Lo primero que cabe señalar es la naturaleza que tiene el complemento 'comisión por ventas', dicho concepto es una liberalidad que el empresario, desde su libertad establece con una vigencia limitada, a saber, de Junio de 2021 a Diciembre de 2021. El HP 3º es esencial para comprender el concepto:

"La Dirección de la empresa comunicó a la representación de los trabajadores el día 27/7/2021 la decisión de establecer un concepto retributivo y variable "comisión por ventas" con efectos desde el día 1/6/2021 y por tiempo que reste hasta la finalización del año. Consta en el escrito "esta retribucion variable busca incrementar y premiar la proactividad de los trabajadores directamente implicados en las ventas de los servicios extras ofrecidos a nuestros clientes desde el departamento de recepción [.] La vigencia de esta política retributiva será exclusivamente por el tiempo que resta del presente año natural (2021) y con efectos desde el 1 de junio de 2021. Asimismo, indicarle que la presente retribución tiene carácter compensable, absorbible y se otorga como liberalidad [.]"

La parte demandante, aquí impugnante, UGT CANARIAS, pretende que dicha "comisión de ventas" no sea compensable y absorbible, razón por la que se interpone el conflicto colectivo, al carecer de la necesaria homogeneidad y ser impuesta de forma unilateral por la empresa.

Lo segundo que cabe señalar en el presente recurso es el análisis de dichas condiciones de compensación y absorción, la regulación al respecto y la jurisprudencia. El art. 6 del CCo, que se dice infringido, dispone lo siguiente:

"Las condiciones establecidas en el presente convenio colectivo, consideradas en su conjunto, podrán ser compensadas con las existentes en el momento de su entrada en vigor, cualquiera que sea el origen o causa de las mismas a excepción del medio de transporte que las empresas pudieran venir dando a su personal, (autobús), o su correspondiente compensación en metálico. Igualmente podrán ser absorbidas por otras condiciones que posteriormente pudieran aparecer por disposición legal, contrato individual, concesiones voluntarias, etc., que sean de aplicación en lo sucesivo."

Del análisis de este artículo se aprecia que no se hace referencia a la homogeneidad en la compensación y absorción de las condiciones establecidas en el CCo, como tampoco se hacía en la comunicación de la mejora voluntaria de la empresa, por lo que dicha objeción a la mejora voluntaria difícilmente puede existir cuando el propio convenio no lo impone. La homogeneidad es un concepto jurisprudencial, y opera, no a priori, sino a posteriori. Es decir, no es un criterio imponible al tiempo de la redacción de un acuerdo colectivo, convenio o mejora colectiva, sino examinable al tiempo de la aplicación de la compensación u absorción, y para ello, los conceptos han de estar debidamente clasificados, como conceptos extrasalariales o salariales, y dentro de estos, como salario base, complemento personal o de puesto de trabajo.

El carácter intangible de las condiciones más beneficiosas, en su condición de derecho adquirido, determina que desde el momento que integran el contenido del contrato de trabajo deban ser respetadas por el empresario que no puede, unilateralmente, modificar su contenido o decidir su supresión (TS 5-2-14 y 11-1-18). Ahora bien, su alteración o eliminación puede producirse, entre otros supuestos, mediante una regulación que supere los beneficios reconocidos, a través de su neutralización por aplicación de la compensación y absorción (TS 19-10-03).

Conforme a esta técnica jurídica, las mejoras salariales fijadas normativa o convencionalmente no se añaden a las condiciones más beneficiosas, sino que estas últimas quedan compensadas y absorbidas.

De esta forma, el pacto individual que mejora el salario del trabajador sólo se mantiene en la cuantía que exceda de la mejora fijada legal o convencionalmente.

Para que opere esta neutralización de la condición más beneficiosa no es precisa una autorización o previsión expresa en la norma legal o convencional que disponga la mejora salarial, pues la compensación y absorción actúan siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia ha identificado para la válida aplicación de la técnica neutralizadora (nº 2300 s.). Si bien es un mecanismo a cuya aplicación el empresario puede renunciar. Si se examina la demanda, lo que se pretende es que se incluya expresamente el carácter no compensable ni absorbible, es decir, pretende excluirse la voluntad del empresario a la hora de establecer una condición más beneficiosa, por la del beneficiario que quiere que dicha condición tenga las características que más le convengan, y por ende, no sea compensable ni absorbible.

La compensación y absorción pueden no ser aplicables cuando el pacto o decisión por la que se crea la condición más beneficiosa dispone expresamente su carácter no compensable o absorbible. De la misma forma, si se establecen los términos en que dicha neutralización debe realizarse, ha de atenderse a tales previsiones (TS 19-12-88).

Expuesto lo que antecede, debemos volver al inicio. El empresario decide, motu proprio, mejorar las condiciones de trabajo de sus empleados, señalando cual es el régimen de la misma, a saber, es una liberalidad, limitada en el tiempo (6 meses) y es compensable y absorbible. El empresario, de hecho, podría eludir dicha manifestación, dado que toda mejora voluntaria es compensable y absorbible con las mejoras salariales fijadas normativa o convencionalmente. El empresario, no obstante, puede renunciar a que sean compensables y absorbibles, y para ello lo tiene que manifestar expresamente. Pero el empresario, que voluntariamente a fijado la "comisión por ventas", no quiere renunciar a ese carácter compensable y absorbible de su condición más beneficiosa, condición cuya existencia, configuración e integración en el nexo contractual responde únicamente a la voluntad del empresario. En la demanda, lo que se pretende es que se haga constar "que la remuneración establecida como 'comisión por ventas' no tiene carácter compensable y absorbible", es decir, los que se pretende es sustituir la voluntad del empresario en la configuración de la condición más beneficiosa por él establecida, y ello no puede ser admisible.

La absorción y compensación es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI anual, bien por la negociación colectiva, cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio o, en su defecto, al SMI, quedando la subida salarial absorbida o compensada.

En la demanda se señala que no puede establecerse la compensación o la absorción por no ser conceptos homogéneos, pero lo cierto es que en el escrito de comunicación de la mejora retributiva, no se señala que la 'comisión por ventas' vaya a compensarse con un concepto en concreto, sino que simplemente invoca su naturaleza compensable y absorbible. Dicha compensación o absorción operará en el momento oportuno y conforme a los requisitos jurisprudenciales oportunos, pero no puede imponerse por voluntad de los trabajadores que una condición más beneficiosa no tenga la naturaleza de concepto salarial compensable y absorbible.

Por tanto, toda mejora voluntaria del salario impuesta por el empresario es compensable y absorbible, sólo dejarán de serlo si el empresario así lo dispone, y es el empresario el que puede decidirlo, no los beneficiados, porque se trata de un liberalidad del empleador. Ahora bien, la compensación y absorción se producirá conforme a los criterios dispuestos jurisprudencialmente, y si en la comunicación no se establece una compensación y absorción contraria a dichos criterios (que no se hace), no puede imponerse la condición de 'no compensable y absorbible' del complemento reconocido como condición más beneficiosa temporal.

La demanda no pretende que se señale en la comunicación que el concepto retributivo sea compensable y absorbible con los conceptos salariales con los que guarde homogeneidad, sino que directamente no sea compensable y absorbible, asumiendo por tanto la configuración de la mejora por voluntad ajena al autor de la misma.

Se discute en la Sentencia sobre la homogeneidad, se señala: "En la comunicación realizada por la empresa a las personas a las que afecta el complemento ni se cumple el requisito de la aceptación por parte de los trabajadores ni se determina razón alguna que fundamente dicha homogeneidad entre los conceptos retributivos que se compensarán". Lo cierto es que la empresa no señala con qué conceptos será compensable y absorbible la 'comisión por ventas', simplemente se afirma su naturaleza 'compensable y absorbible', lo cual es una opción del empresario, como lo es la 'no compensación y absorción'. Ahora bien, producida una mejora salarial por disposición normativa o convencional, la compensación y absorción operará conforme a las disposición legales y jurisprudenciales. La falta de concreción en la comunicación ni implica que vayan a compensarse conceptos no homogéneos, ni que la consecuencia haya de ser la no compensación y absorción.

Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, el Tribunal Supremo ha afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado.

En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que la exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2015).

En el supuesto que se contempla, no cabe duda de que la mejora voluntaria, al no venir referida a un grupo de complemento concreto, debe ser tratada como salario, en virtud de lo establecido en el artículo 26.1 ET y, en consecuencia, debe reconocérsele la homogeneidad necesaria con los incrementos del convenio colectivo cuya aplicación se estableció en virtud de resolución judicial, sin que pueda reconocerse, a tenor de los hechos probados, ninguna previsión contraria a la posibilidad de compensación o a un eventual carácter no consolidable.

Pero en todo caso, la cuestión a resolver en la presente causa, no es la homogeneidad o no, que será algo que se resuelva a posteriori, una vez que se haya producido la compensación y absorción por parte del empresario, sino que la cuestión a resolver es si el empresario puede, a una mejora voluntaria, otorgarle la naturaleza de compensable y absorbible, y lo cierto es que el empresario, en ejercicio de dicha liberalidad sí que puede otorgar dicha naturaleza, cuestión distinta es que su aplicación haya de someterse a los requisitos jurisprudenciales, pero no puede privarse al empresario de configurar la mejora retributiva, como compensable y absorbible.

En suma, el respeto debido a la condición más beneficiosa -y tal carácter puede corresponder al complemento litigioso- no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo, pues, cuando tal evento se produce, normalmente cabe una actuación neutralizadora, por vía de compensación o absorción, hasta el límite de dichas mejoras, sin que sea preciso para ello, tratándose, cual es el caso, de condiciones económicas, de autorización expresa en el mencionado orden normativo posterior, dado el mandato habilitante contenido en la norma que como infringida se invoca ( art. 6 CCo)."

Proyectando lo anterior al supuesto sometido a nuestra consideración, cuya doctrina ha de ser mantenida por elementales razones de seguridad jurídica, no se estima que la sentencia haya incurrido en las infracciones denunciadas, lo que determina que el recurso de suplicación haya de ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.