Sentencia Social 792/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 146/2023 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- La demanda rectora de autos se inicia señalando que el actor, pese a ser contratado por el empresario, con quien tiene vínculo de hermanos, como oficial de 1ª con un contrato a tiempo parcial de 2 horas diarias, realiza las funciones propias de un técnico de Organización de Primera y una jornada diaria de 8 horas, reclamando diferencias salariales por tal motivo. Ejercita también acción acumulada de resolución de contrato y despido (con pretensión de que sea declarado nulo, o, subsidiariamente improcedente).

El actor fue despedido por causas disciplinarias por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del puesto con efectos de 2 de diciembre de 2022. En la carta de despido, de forma resumida, se le atribuyen los siguientes incumplimientos: No cursar la baja de su hijo en la seguridad social pese a no trabajar en la empresa, desobediencia por no darse de baja en la cuenta de la empresa (de la que el actor es cotitular) y no entregar la tarjeta de crédito empleada para el pago de los gastos de empresa, domiciliar en la cuenta de la empresa gastos de su propia empresa (Instaladora Tres Cruces) sin autorización, apropiación indebida de fondos de la empresa, realizar movimientos de disposición de la cuenta no autorizados por el empresario, domiciliación de gastos personales en la cuenta de empresa, uso indebido del correo de la empresa, así como apropiación y eliminación de archivos de la empresa.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de despido/cantidad interpuesta por D. Pablo Jesús y declara improcedente el despido disciplinario, con las consecuencias inherentes a tal declaración, y condena igualmente al empresario D. Pedro Miguel al abono de 12.995,71€, más el 10% de interés por mora, en concepto de diferencias salariales por ejercicio de funciones de Técnico de Organización de Primera y realización de una jornada diaria de 8 horas.

Frente a la anterior sentencia el empresario recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

En primer lugar, debemos decir que por el recurrente se aporta diversa documentación que ya consta en los autos principales. El artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

Es decir, ha de tratarse de documentos que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables. Todos los supuestos anteriores tienen como justificación común el no ser imputable a la parte esta tardía aportación documental. Pero lo que no resulta admisible es pretender utilizar esta excepcional y justificada posibilidad para remediar deficiencias del esfuerzo probatorio, únicamente imputables a la parte que las cometió.

En este caso, la documental que se pretende aportar no se encuentra en los supuestos del citado artículo por lo que procede desestimar la petición de su incorporación a los autos.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión", por infracción del art 24.1 CE y de la jurisprudencia que cita y considera de aplicación, en base a los siguientes motivos:

1) Nulidad de actuaciones por la imposibilidad de formular reconvención en el acto del juicio, al amparo de lo dispuesto por el art. 85.1 LRJS, que exige que se anuncie la reconvención en la conciliación previa al proceso, porque el juicio se señaló para el 30 de noviembre de 2022, y, sin embargo, el acto de conciliación administrativa previa ante el SEMAC se señaló para fecha posterior, en concreto, para el 20 de diciembre de 2022, habiendo solicitado en plazo y forma la parte la suspensión del juicio, sin que el órgano a quo atendiera a dicha petición. Añade que "si bien en el escrito solicitando la suspensión del juicio no se nombra explícitamente el hecho de querer ejercitar la reconvención en la conciliación administrativa ante el SEMAC, el hecho de interponer la denuncia ante la Guardia Civil, ya, por sí solo, es una muestra de que esta parte quería ejercitar la acción de reconvención frente al demandante reclamando las diferencias en las cantidades...". Finalmente señala que manifestó de forma verbal su intención de reconvenir al Letrado y juez a quo antes de iniciarse la grabación.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

- Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido. o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC).

- La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parte que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

- El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

- Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Visionada la grabación del juicio se constata por la Sala que el demandado en ningún momento formuló protesta alguna por la no suspensión del juicio, ni tampoco manifestó que ello obedecía a su intención de reconvenir, motivo por el cual no se cumple el requisito de indefensión exigido para que proceda la nulidad de actuaciones.

Por lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

2) Nulidad de actuaciones por inadmisión de pruebas solicitadas con carácter previo al juicio, vía Lexnet, por escrito de 24 de noviembre de 2022 (a las 20.44 horas, registro de entrada el día 25), y en el propio acto del juicio, por cuya inadmisión la parte protestó alegando los motivos por los cuales eran indispensables para la correcta resolución de las cuestiones litigiosas, lo que contraviene el art. 90.3 LRJS, según el cual: "Podrán asimismo solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con una antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días."

El motivo se desestima porque la prueba se ha de solicitar con cinco días hábiles de antelación al acto del juicio, conforme a lo establecido por el art. 43.1 LRJS, según el cual "Las actuaciones procesales deberán practicarse en días y horas hábiles", de forma que en el caso de autos si la prueba se solicitó el día 24 de noviembre, a las 20.44 horas, via Lexnet (registro de entrada el día 25) y el acto del juicio tuvo lugar el día 30 no se respetó el plazo de 5 días hábiles antes referido. No existe pues indefensión.

3) Nulidad de la sentencia por la indefensión producida por recoger la resolución hechos contradictorios, concretamente el ordinal primero y el decimoquinto, debiendo prevalecer el primero por estar mejor fundamentado y acreditado.

El hp 1º recoge: "El actor, D. Pablo Jesús, con DNI nº NUM000, ha venido trabajando por cuenta ajena y bajo dependencia de la empresa demandada, Pérez Rodríguez Francisco, con NIF Nº 42796233-H, con la antigüedad de 05/03/2015, categoría profesional de Oficial Primera; salario mensual prorrateado de 312,82 €/brutos, con la condición de una jornada diaria de (2) horas, con aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia de Las Palmas."

El cual se extrae, dice el recurrente, "directamente del contrato de trabajo del actor, de la demanda, y de la declaración del empresario demandado, el Sr. Pedro Miguel".

El hp 15º por su parte señala: "El demandante ha venido desempeñando las tareas administrativas y las de ordenar y supervisar las tareas realizadas por el personal al servicio del demandado. Y con una jornada ordinaria habitual a tiempo completo".

Este ordinal se desprende, según el fundamento primero, tercer párrafo "del testigo D. Victorino, quien viene trabajando para el demandado desde hace unos veinte años, con la categoría de Péon Especialista, y de la cual quedan acreditadas las circunstancias de la relación laboral del acto con el demandado - (jornada, horario, tareas) -."

Este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria ya que no existe ninguna contradicción. Efectivamente el ordinal primero recoge las circunstancias laborales reflejadas en el contrato de trabajo (categoría oficial de 1ª y salario conforme a una jornada diaria de 2 horas) y el ordinal decimoquinto las funciones y jornada que de hecho venía realizando el trabajador (técnico de organización de primera y jornada a tiempo completo), a la vista de la prueba testifical practicada.

TERCERO.- Es constante la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia.

- En el caso que nos ocupa el recurrente pretende la revisión del hecho probado décimo para que quede redactado como sigue, lo que supone en la práctica la adición del penúltimo párrafo:

"En la cuenta corriente compartida por el actor y el demandado, constan efectuadas las transferencias siguientes:

A) Con el usuario del actor, bajo el concepto de nóminas:

- 04/10/2021: 3.496,54 €.

- 04/11/2021: 3.496,54 €.

- 03/12/2021: 3.496,54 €.

- 04/01/2022: 3.496,54 €.

- 04/02/2022: 3.496,54 €.

- 03/03/2022: 3.496,54 €.

- 01/04/2022: 3.496,54 €.

- 04/05/2022: 2.432 €.

- 03/06/2022: 2.432 €.

- 30/06/2022: 2.744,82 €.

B) Con el usuario del demandado, bajo el concepto de nóminas:

- 17/10/2021: 1.112 €.

- 16/11/2021: 1.112 €.

- 03/12/2021: 1.112 €.

- 15/01/2022: 1.112 €.

- 16/02/2022: 1.112 €.

- 14/03/2022: 1.112 €.

- 18/04/2022: 1.112 €.

- 16/05/2022: 1.112 €.

- 02/08/2022: 1.079,37 €; 1.111,42 €; y 292,96 €.

- 05/09/2022: 1.332,75 €; 1.254,34 €; y 214,12 €.

- 05/10/2022: 1.332,75 € y 1.254,34 €.

- 12/10/2022: 15,32 €.

A su vez, constan firmadas las nóminas por el actor, desde septiembre 2021 hasta junio 2022.

- (Documentos nº 1 de la demandada y documentos números 25 y 25 bis del actor) -."

Se apoya en las nóminas firmadas por el actor (folios 127 a 185), de las que se desprende que cobró todas sus nóminas por lo que ninguna reclamación se puede efectuar al empresario.

Lo anteriormente expuesto conlleva, sigue diciendo el recurrente, la eliminación del párrafo tercero del fundamento de derecho quinto, así como del párrafo segundo del fallo, debiendo añadirse al fallo un párrafo que exprese, con desestimación de la reclamación de cantidad, que el actor "percibió correctamente todos los importes de sus nóminas".

El motivo revisorio se desestima porque es un hecho conforme que el actor cobró sus nóminas conforme a la categoría y jornada pactadas, sin que en sede de revisión de hp quepa suprimir partes de la fundamentación jurídica o del fallo.

- En segundo lugar, pretende la supresión del hecho probado decimoquinto (y, en consecuencia, del fundamento segundo y de parte del fallo de la sentencia) que dice:

"El demandante ha venido desempeñando las tareas administrativas y las de ordenar y supervisar las tareas realizadas por el personal al servicio del demandado. Y con una jornada ordinaria habitual a tiempo completo".

Se apoya en que el mismo contradice la demanda (condiciones laborales del trabajador), las nóminas (folios 127 a 185 autos), el hp 1º de la sentencia y en que "no se basa una prueba sólida que lo respalde", siendo insuficiente las manifestaciones de un solo testigo al que otorga total credibilidad el juez a quo, a diferencia de lo que ocurre con la testigo por él propuesta (Dña. Apolonia).

El motivo se desestima, pues con independencia de que no existe la referida contradicción con el hp 1º por lo ya expuesto y que en sede de revisión de hp no cabe suprimir partes de la fundamentación jurídica o del fallo, lo cierto es que además se apoya en testifical, inhábil a efectos revisorios, pues la valoración de la prueba personal de interrogatorio de testigos es facultad exclusiva del Juez de Instancia, no siendo revisable en suplicación la convicción fáctica obtenida a través de la misma, que es lo que parece pretender la parte recurrente al tratar de poner en entredicho la virtualidad y eficacia probatoria de la declaración del testigo que depuso en el acto de la vista a las que el Magistrado a quo ha otorgado plena credibilidad y verosimilitud, con un intento absolutamente estéril de alterar la probanza a través de un cauce procesal absolutamente inadecuado.

- En tercer lugar, añadir al hecho probado undécimo dos párrafos que digan:

1) "El actor, D. Pablo Jesús, sustrajo de la cuenta bancaria nº NUM001, las siguientes cantidades." (que debe ser incluido en el encabezamiento del hp)

2) "De los extractos bancarios aportados por la parte demandante, no se puede concluir que las cantidades ingresadas por Don Pablo Jesús sean propiedad suya.

No se ha aportado por la parte actora ningún documento que pruebe que Don Pablo Jesús retiraba de su cuenta personal, con número NUM002, de Cajamar Caja Rural, las cantidades que luego ingresaba en la cuenta compartida con su hermano D. Pedro Miguel." (que sería el párrafo final del hp).

Apoyo revisorio en pericial actora, testifical practicada a su instancia, así como en "los movimientos bancarios, aportados por la parte demandante en su documento nº 10.1, obrante en los folios 262 de los autos, así como los movimientos que se pueden observar desde la página 265 de los autos hasta la 279, y los extractos bancarios obrantes en autos en folios 307 a 358, que se produjeron desde el 2 de enero de 2018".

La modificación pretendida altera el sentido del fallo en cuanto al resultar acreditada la sustracción de cantidades por el trabajador el despido debe ser declarado procedente por transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo.

Se desestima, entre otros motivos, porque se apoya en prueba ya valorada por el juez, sin que se aprecie error en la valoración, o inhábil a efectos revisorios, porque predetermina el fallo e introduce un hecho negativo. Además el recurso de suplicación, para que tenga éxito, ha de ir destinado a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba.

CUARTO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 54.2 ET, con cita de STS 19/07/10, Rec. 2.643/09, al quedar acreditado "que el trabajador despedido SÍ que extrajo diversas cantidades de la cuenta de la empresa, pasó a devolverlas muchos meses después de que las sacó, esto se recoge expresamente en el hecho probado undécimo de la sentencia, y argumentado jurídicamente en el fundamento de derecho cuarto, apartado cuarto, de la sentencia.

De esta forma, estos hechos descritos suponen una conducta irregular del trabajador, faltando a la buena fe de la relación laboral, y transgrediendo la confianza con el empleador, quien es su propio hermano, se apropió de diversas cantidades de dinero y las repuso cuando le vino en gana, disponiendo así de un dinero que no era suyo y transgrediendo la confianza y la buena fe contractual, lo cual es motivo de despido disciplinario".

Al margen de la escasa motivación de la censura jurídica, pero aplicando el principio "pro actione", debemos decir que inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de la resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

El juez explicó de forma pormenorizada en el fundamento cuarto el por qué considera que no ha existido incumplimiento contractual sancionable con el despido, al margen de las acciones que se puedan ejercitar ante la jurisdicción civil.

Así el juez a quo razona: "...4º) En relación a la imputación de apropiación indebida de fondos de la empresa - (hecho 4 de la carta de despido) -, queda acreditado que, efectivamente, consta el reintegro por el actor de dichas cantidades el 28/01/2021 y 09/03/2021. Pero lo cierto es, sin embargo, que por el demandante se procedió a retornar dicho importe de 8.000 € en el periodo de 29/12/2021 y el 30/06/2022 y mediante ingresos diversos en dicha cuenta corriente compartida.

5º) Por lo que se refiere a la imputación del hecho 5 de la carta de despido, y que se concreta en los movimientos de disposición del actor en la referida cuenta y por importes de 2.500 € en las fechas 11/02/2022 y 09/06/2022, ha de correr la misma suerte que el precedente pues, efectivamente, el demandante procedió a su retorno, tal y como queda probado documentalmente y lo ratifica el perito, Sr. Carmelo.

6º) Por lo que se refiere al hecho 6 de la carta de despido, se ha de precisar que, además del conocimiento y consentimiento tácito del demandado, lo cierto es que el demandante ha procedido a ingresar en dicha cuenta compartida los importes referidos al Curso - Master D, realizado por su hijo. Asímismo, en relación al Plan Abierto de Jubilación suscrito con Nationale Nederlanden Vida, constan los cargos consignados en el anterior relato fáctico y, por tal concepto, la transferencia de 20.000 € y que resultó traspasados al demandante el 04/04/2022.

Sin embargo, además de resultar ello consentido tácitamente por el demandado, lo cierto es, igualmente, que constan en las actuaciones que el demandante realizaba previamente ingresos en dicha cuenta compartida. Y así tenemos que el 03/05/2018 ingresó 2.000 €; el 20/05/2019, 600 €; el 06/03/2020, 1.500 €; y el 29/01/2021, 1.500 €. Por lo que ello, en el contexto descrito, no supone un incumplimiento susceptible de sanción disciplinaria".

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

SEXTO.- Conforme al Art. 204.4 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.