Sentencia Social 746/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 720/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia 56/2022, del juzgado de lo social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 157/2021, de 10 de febrero de 2022, estima la demanda presentada por doña Frida frente a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, Aeromédica Canaria SLU., y CLECE SA., declara la existencia de cesión ilegal, reconoce su condición de trabajadora indefinida de actividad discontinuada de la Consejería de Educación y Universidades con antigüedad de 07.09.2006, con derecho a que se le aplique el convenio colectivo de personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y condena al abono solidario de la cantidad de 13769,09 euros, por el período de febrero de 2020 a enero de 2022 (ambos inclusive), con los intereses del 10% de mora patronal.

La Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, articula el recurso se suplicación por la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Solicita se dicte sentencia, por la que se revoque la de instancia.

Doña Frida impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Revisión jurídica.-

Se invoca en el recurso la inexistencia de una cesión ilegal.

El artículo 43 del ETT dispone: Cesión de trabajadores

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan Véanse Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y RD 4/1995, de 13 enero, por el que se desarrolla la anterior..

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos Véase art. 312.1 CP..

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2002, lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3º) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes". Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( STS 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba o no como verdadero empresario".

Continúa la Sentencia citada señalando que el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Y añadiendo que "la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

Sentencia de contraste ( STSJ/Comunidad Valenciana 8-mayo-2007 -rollo 637/2007 ), se confirmaba la sentencia de instancia en la que se había condenado solidariamente a las empresas codemandadas por entender que existía una auténtica cesión ilegal de mano de obra encubierta formalmente bajo la apariencia de una figura lícita como es la contrata de obra o servicios. Argumentaba, en relación con los hechos declarados probados, que " no se cuestiona por nadie que A... sea una empresa real, no ficticia ni simulada, toda vez que cuenta con una estructura empresarial y realiza una actividad acorde con su objeto social, esto es, la prestación de servicios de telemarketing, gestión de call centres, televenta, emisión y recepción de llamadas telefónicas, etc. Lo que se trata de determinar es si pese a todo ello, en el caso concreto de la contrata suscrita con TME el 19 de julio de 2003, y en ejecución de la misma, lo que realmente se produjo fue una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo, si A... se limitó a poner a disposición de TME una serie de trabajadores, incluidos mandos intermedios, que lejos de estar bajo su dirección empresarial, estuvieron ejecutando las órdenes y directrices emanadas de TME. En definitiva, si quien dirigía la actividad empresarial objeto de la contrata no era la empresa contratista sino la principal. Ciertamente se puede argumentar que la empresa principal en cuanto lo que pretende con la contrata es externalizar un servicio propio, tiene un evidente interés en que la actividad contratada con la tercera empresa sea plenamente satisfactoria, pues son sus propios clientes quienes se van a ver afectados por ella. Pero una cosa es el control de los resultados de la actividad, que sin duda la empresa principal puede realizar a efectos de renovar o no la contrata o incluso de rescindirla en los términos en que se hayan pactado, y otra bien diferente es que ese control de resultados se extienda a un control de la actividad misma de los trabajadores de la contratista. En este último caso, cuando lo que se controla no sólo son los resultados sino también el día a día de la actividad ejecutada por los trabajadores empleados en la contrata, lo que ocurre es que la dirección empresarial de la actividad contratada deja de estar en manos de la empresa contratista y pasa a ser asumida por la empresa principal, con la ventaja para ésta última de que asume las facultades directivas y de organización atribuidas por el legislador a la figura del empresario, pero no así los riesgos y costes, en particular los laborales, que también son inherentes a toda actividad empresarial; y con la correlativa desventaja para los trabajadores de ser contratados por un empresario aparente o interpuesto que les ofrece unas condiciones laborales de inferior calidad a las que tendrían de haber sido contratados de forma regular por quien realmente ejerce las funciones directivas y organizativas ".

TERCERO.- Ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en numerosas sentencias sobre supuestos idénticos al de autos, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria13 que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del ATS, administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro". Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

..o realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

CUARTO.- En primero lugar, sostiene la consejería que la prestación de servicios de la actora tenía autonomía y sustantividad propia. Así afirma que su objeto es la atención terapéutica del alumnado que lo requiera, que no forma parte de la actividad ordinaria, funciones propias y habituales de la Consejería sino de una mejora de las mismas. Se atiende la necesidad específica de cada alumno, caso por caso, según pauta médica y durante el tiempo que persista esa necesidad. Pero la necesidad varía de curso en curso y por eso se acude a una contratación externa.

Lo manifestado no desvirtúa en nada la existencia de una cesión ilegal. Que la prestación de servicios desarrollada por doña Frida como fisioterapeuta sea o no la propia de un centro educativo, y que sea una prestación extra que decide ofrecer la consejería a sus alumnos con necesidades especiales, no es indicio de la inexistencia de cesión ilegal. Lo que determina la cesión ilegal es que doña Frida haya desarrollado su actividad laboral bajo la dirección y supervisión del personal de la Consejería, siendo sus empleadoras, en cada momento, sólo hayan gestionado los aspectos formales de su relación laboral, en aras de simular la existencia de la misma.

En cualquier caso, que la actividad desarrollada por la actora, aún cuando no fuera docente propiamente, dicha, es una actividad que se ha convertido en una prestación permanente de la Consejería en el centro CEEE Hermano Pedro, lo demuestra el tiempo que lleva la actora prestando sus servicios. Desde el año 2006. La duración de una relación laboral durante 17 años, demuestra por si misma, que se trata de una actividad permanente en el centro Hermano Pedro, que oferta la Consejería a sus alumnos con necesidades especiales, y que aunque estos varíen de un curso a otro, se demanda curso tras curso.

Nada impedía la Consejería contratar directamente al personal para cubrir durante 17 años esa prestación de servicios, en función de las necesidades del alumnado cada curso escolar, y el recurso a empresas interpuestas sobre viene justificado por un ahorro económico en perjuicio y en fraude de los derechos laborales del trabajador.

Afirma la Consejería en su recurso, además de cuestiones ya analizadas en la sentencia de esta Sala, que la jornada y horario de la actora no era el mismo que el personal de la Consejería. Pero ese dato es irrelevante para determinar si existe o no cesión ilegal.

La cesión ilegal no exige que los trabajadores objeto de la misma realicen la misma jornada que el personal de la Consejería, pero si que realicen una actividad bajo la dirección y supervisión de ésta y no de la empresa empleadora formal. El que se estableciera un control de horario distinto, sólo acredita una mera formalidad aparente en la relación entre la actora y AEROMÉDICA, pero no que realmente prestará sus servicios para su organización y dirección.

Lo mismo cabe decir de los permisos y licencias, siendo una cuestión de la relación laboral irrisoria, y una cuestión formal que sólo pretende dar visos de realidad a la relación con la empleadora formal.

Que las partes sostengan en el contrato o en el pliego que no existe relación laboral entre los trabajadores y la Consejería no puede excluir la misma, porque las cosas no son lo que las partes dicen que son, sino lo que realmente son, y para ello esta esta jurisdicción, para determinar si las cosas son lo que dicen que son o lo que sostienen los trabajadores.

Todos los hechos probados, llevan a las mismas conclusiones que las sentencias que ha venido dictando esta Sala al respecto. Consejería y Aeromédica, crean la apariencia de una relación laboral entre ésta última y unos trabajadores, que se integran en la organización y dirección de la Consejería y su personal, llevando Aeromédica cuestiones meramente formales de la relación, para aparentar su existencia.

Sostiene la Consejería que existía una dirección del trabajo de la actora por la coordinadora de Aeromédica, lo que resulta del todo cuestionable, cuando ésta sólo acudía 1 o 2 veces al año al centro y no se ha aportado ninguna tipo de comunicación escrita que demuestra una dirección permanente y constante del trabajo de la actora por esa coordinadora.

La actora desarrollaba y prestaba sus servicios con los medios materiales que aportaba la Consejería y era el centro directivo y no su coordinadora los que se encargaban de las necesidades materiales que comunicaba al equipo directivo. Prestaba su trabajo siguiendo el plan de trabajo que entrega a la Dirección del Centro y no a Aeromédica o Clece y es sólo cuando la dirección del centro no esta de acuerdo con su trabajo cuando se pone en contacto con la empleadora.

No existía, por tanto, ningún tipo de dirección por parte de Aeromédica en la prestación del trabajo de la actora, siendo que era el equipo directivo ante el que rendía cuenta de su trabajo, el que le asignaba el alumnado al que tratar, coordinándose con la tutora del aula para la prestación de sus servicios.

Ni en la dirección de su trabajo ni en los medios materiales para su desarrollo intervenía su empleadora. La coordinadora, y las cuestiones formales de permisos, vacaciones, incapacidades, etc, lo que demuestran es un gestión meramente formal de la relación laboral, siendo la Consejería la que dirigía, orientaba y supervisaba de forma permanente el trabajo de la actora y la que le proporcionaba los medios materiales necesarios.

En nada cambia el supuesto de autos, las conclusiones de esta Sala expuestas en la sentencia parcialmente trascrita. Por más que la categoría laboral de la actora sea de fisioterapeuta y no de maestra, lo cierto es que desarrollaba para la dirección y supervisión de la Consejería, una actividad permanente en un centro educativo, lo que la convierte en personal laboral indefinido de la misma.

El recurso de la Consejería debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige la condena en costas y la pérdida del depósito. Las costas se fijan en el importe de 300 euros, atendiendo a la entidad del recurso y de su impugnación.