Sentencia Social 1292/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1357/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido del demandante y fijó una antigüedad a efectos indemnizatorios que se remontaba a su primera contratación, que databa de fecha 22/09/2015, por lo que, partiendo de un salario regulador del despido de 49,64 € diarios, la indemnización se cuantificaba en la suma de 7.917,58 €.

Recurre el empresario en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193 LRJS letra b) y otros dos destinados al examen del derecho aplicado por la vía del art. 193 LRJS letra c) invocando las infracciones normativa y jurisprudencial a que después aludiremos, sosteniendo una antigüedad de fecha 05/11/2018 a efectos de indemnización por despido y cuestionando en todo caso la calificación de improcedencia del mismo, solicitando que la sentencia de instancia fuera revocada.

La parte demandante impugnó el recurso en los términos que obran en autos.

SEGUNDO.- Respecto del motivo de revisión fáctica, debe recordarse que los hechos declarados probados de una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado 1º en lo relativo a la fecha de contratación del demandante a fin de que quede redactado del modo siguiente:

" La parte actora suscribió contrato indefinido, con la empresa demandada desde 05-11-2018..."

A tal efecto propone como sustento probatorio los documentos 2 y 7 aportados por la parte demandante consistente en la demanda interpuesta por el trabajador en reclamación de diferencias salariales y sentencias del Juzgado de lo Social número 3 de Arrecife y del TSJ Canarias (que viene a confirmar la anterior) en las que consta que Don Jesus Miguel "...venía trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con antigüedad reconocida de 5 de noviembre de 2018, categoría profesional de técnico informático.."

Propone también el documento número 6 aportado por la parte demandante, páginas 80 y 81 de autos, consistente en las nóminas del actor, en las que se refleja que su antigüedad es de 05 de noviembre de 2018, así como informe de vida laboral del actor en la que figura que dicha antigüedad y Contrato de Trabajo indefinido a tiempo parcial, de fecha 05 de noviembre de 2018 (doc. 9 y 10 respectivamente).

El motivo no va a prosperar pues a lo que en realidad ha de estarse es a lo que, con valor de hecho probado, afirma el Juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre el "iter" de las relaciones mantenidas entre los litigantes en el sentido de que la relación se inició con un contrato en fecha 22/09/2015 que finalizó el 05/01/2018 firmando el actor su baja voluntaria, siendo poco después -el 22/01/2018- contratado por el Cabildo de Lanzarote por un periodo de seis meses, para finalmente ser nuevamente contratado por la empresa demandada el 05/11/2018.

Ello va a tener la trascendencia que luego explicaremos en orden a mutar en parte el fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica del recurso se invoca infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, recurso número 878/2014, y en la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, recurso número 1423/2014, ambas sobre el alcance y los requisitos sobre la "unidad esencial del vínculo contractual".

La sentencia recurrida reconoce una antigüedad de fecha 22/09/2015 por cuanto que entiende el Juzgador "a quo" que no se ha roto la unidad esencial del vínculo, de lo que discrepa la parte recurrente alegando que no hubo uso fraudulento de contratación temporal, ya que el actor sólo tuvo dos contratos, uno temporal y otro indefinido, sin que por tanto pudiera hablarse de una concatenación fraudulenta de contratos temporales, habiendo además mediado una baja voluntaria en fecha 05/01/2018 para finalizar la primera relación tras lo que se le volvió a contratar en fecha 05/11/2018, es decir 10 meses después,habiendo prestado además servicios para la Administración entre una y otra contratación.

Entendemos que el motivo ha de prosperar.

Hemos de recordar aquí los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre 2020, Rec. 970/2018, en la que el Alto Tribunal explicabalo siguiente:

«... 1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015, donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010, en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15, 6-06-2017, rcud. 113/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015, 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que "las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público". La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que "...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18, EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)", concluyendo, por consiguiente que, "...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada".

2. Así pues, se ha acreditado que la demandante mantuvo con CIEMAT una relación laboral ininterrumpida desde el 1-04-2009 al 31-12-2013, enmascarada artificiosa y fraudulentamente mediante siete contratos administrativos menores suscritos en fraude de ley, lo que nadie discute, siendo cesada en esta última fecha, para ser contratada nuevamente el 1-07-2014, mediante un contrato de obra o servicio determinado de once meses de duración, suscrito también en fraude de ley, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, toda vez que la demandante trabajó siempre como investigadora del CIEMAT, realizando actividades normales y permanentes en dicho Centro por cuenta y bajo la dependencia del mismo, a tal punto que se ha demostrado su participación, junto con sus compañeros, en varios proyectos al mismo tiempo, vulnerándose frontalmente lo dispuesto en el art. 18.1 del Convenio colectivo vigente, donde se pactó que los puestos de trabajo que respondan a la actividad normal y permanente del Organismo deberán ser atendidos por personal laboral fijo.

Ante este estado de cosas, debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del CIEMAT, es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del Centro. - Consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral, producida por CIEMAT en el período controvertido, al finalizar los siete contratos administrativos, suscritos sin solución de continuidad en fraude de ley, para contratar a la demandante, seis meses y seis días después, mediante un contrato de obra, suscrito también en fraude de ley, para ocupar el mismo puesto de trabajo, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo, puesto que la actora trabajó efectivamente durante 68 meses, interrumpidos artificiosa y unilateralmente por la empresa en el mes 57, para renovarla seis meses y seis días después mediante otra modalidad contractual fraudulenta, cuyo objetivo fue impedir fraudulentamente que su contratación se convirtiera en laboral indefinida no fija...»

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2020, rec. 1085/2020, dice así:

«.1. La doctrina de la " unidad esencial del vínculo " es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ).»

Visto todo ello, coincidimos con la parte recurrente en que el primer contrato no puede computar a la hora de fijarse la antigüedad del demandante a los efectos que nos ocupan ya que la laguna de contratación habida entre el primer y el segundo contrato alcanza los 10 meses, mediando además solicitud de baja voluntaria y prestando servicios para otro empleador, circunstancias que nos impiden entender que se esté ante una única relación laboral, lo que comporta desestimar el motivo.

CUARTO.- Distinta suerte va a correr el segundo motivo de censura jurídica del recurso.

En el mismo se denuncia infracción del artículo 54. 1 y 2. letras b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 27 del Convenio Colectivo del Sector.

En la carta de despido se reprochaba al demandante haber incurrido en los incumplimientos contractuales que dichos preceptos contemplan, a saber, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y -según el artículo 27 del Convenio Colectivo- toda "falta grave de respeto y consideración a los jefes o jefas".

Hemos de puntualizar que, tal y como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, el Juzgador de instancia no hizo constar en el relato de hechos probados los que en relación con las imputaciones hechas en la carta de despido considerase acreditados.

Conforme al artículo 97 párrafo 2º de la LRJS, la declaración de hechos probados es elemento esencial y constitutivo de la sentencia, debiendo ser concreta y detallada, de tal modo que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.

En el presente caso ha de hacerse una aplicación amplia y extensiva de la doctrina sobre los requisitos procesales de las sentencias pues -aunque con deficiente técnica procesal- el Juzgador de instancia incluyó en la fundamentación jurídica de su sentencia los hechos que entendió acreditados en relación con las imputaciones hechas en la carta de despido.

En efecto, de la fundamentación jurídica de la sentencia se deduce sin ningún género de duda que el Magistrado "a quo" daba por ciertos los hechos en el sentido que pasamos a extractar:

".Sólo cuando se lee en su totalidad, el bloque nº 8 del ramo de prueba del actor, es decir, todos los correos sin suprimir nada de dichas conversaciones, cuando se puede entender el comportamiento del actor.

En todo caso, estudiaremos separadamente dichas faltas:

A) Indisciplina o desobediencia en el trabajo

Se achaca al actor haber desobedecido las órdenes de sus superiores. Que por necesidad de cubrir una vacante de una compañera, se le pide al actor que "organice lo necesario para conectarse en remoto y nos mandas las credenciales".

El actor contesta a su superior, indicando " te ruego informes de todos estos cambios al Responsable del Área de Nuevas Tecnologías del Cabildo." Las objeciones del actor, en realidad no eran por simple capricho o indisciplina, sino por un motivo razonado; así sigue diciendo el actor:" Los trabajadores de Canarias Control que hemos estado trabajando de forma remota lo hemos hecho con recursos del propio Cabildo, como ordenadores portátiles que cuentan con la seguridad acorde al sistema." "el área de Nuevas tecnologías no ha permitido a ningún trabajador de la corporación realizar teletrabajo con ordenadores personales,.."

Dña. Angustia acusa al actor de entorpecer gestiones,..que actúa de forma desleal y de abusar de la confianza en las gestiones encomendadas. Sirva este escrito de amonestación" .;.y contesta el actor ".tampoco voy a tolerar amenazas de ningún tipo sin argumentación o razonamiento alguno. Por lo que exijo una disculpa o entenderé que estamos entrando en una situación de acoso laboral".

Pues bien, aunque la contestación del actor, pueda ser algo destemplada, la realidad es que en todo momento razona sus objeciones, por lo que a juicio de este Juzgador no se incurre en ninguna falta digna de sanción.

*También se recoge otro email del actor, del mismo día del 22 de mayo (pag.3) en el que pretendiendo apoyar a la compañera que debe ser cubierta por razones de enfermedad de un familiar, se expresa en correo dirigido a todos los compañeros de una forma excesivamente vehemente y entrando en una cierta descalificación genérica, como ejemplo:" .los componentes de esta empresa demostraran algo más de calidad humana con un compañera." No somos números, somos personas"."muestren algo de decencia y dejen los orgullos y los caprichos para los tribunales si lo desean. Esperando que sepan rectificar y consideren aceptar el cambio solicitado, le saludo atentamente."

A juicio de este Juzgador, la juventud del actor le lleva a utilizar una forma de expresarse claramente equivocada, pero donde prima más el interés en ayudar a una compañera que lo necesita, que el ánimo de ofender a sus compañeros. Podría haber sido objeto de una sanción disciplinaria, pero no de la gravedad del despido disciplinario.

B) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

Al respecto, no se observa en los emails ninguna ofensa verbal, por lo que entendemos que carece de fundamento tal acusación.

C) artículo 27 del Convenio Colectivo:" falta grave de respeto y consideración a los jefes o jefas". Del primer cruce de emails, la conversación acaba, contestando el actor de la siguiente manera:" Deja ya de machacar. Soluciona las gestiones que te competen.No creo que haya nada más que hablar respecto a este tema. "

Es desde luego, una forma algo desconsiderada de dirigirse a su superior, pero en ningún caso de una gravedad suficiente como para merecer un despido disciplinario.

D) Transgresión de la buena fe contractual

Se produce otro cruce de emails el 29 de mayo. Se le pide por parte de Dña. Angustia al actor, que le envíe un informe que le corresponde hacer al mismo, pero en formato editable. Que considera que es necesario, según Dña. Angustia, para presentarlo como un documento de la empresa al cliente, y no de un trabajador título personal.

Sin embargo, el actor considera que tal conducta por parte de la empresa podría incurrir :" .Si ha editado informes de mi autoría sin mentarme, estamos entrando en palabras mayores como plagio, competencia desleal o falsificación documental"

Pues bien también en este caso, a juicio de este Juzgador, las objeciones que plantea el actor tienen una base razonada, ya que se trata de informes que se presentan ante una institución pública, como es el Cabildo de Lanzarote. No es extraño, ni arbitrario, que se planteen por el actor serias dudas sobre la legalidad de tal proceder.."

Vemos así como el Juzgador de instancia detallaba en primer lugar el texto de los tres mails enviados por el demandante a la Administradora de la empresa, pasando después a valorar la gravedad de las afirmaciones que en los mismos hacía el trabajador, concluyendo que, pese a ser inadecuadas, resultaban de entidad insuficiente como para ser merecedoras de la máxima sanción disciplinaria.

Frente a ello alega la empresa recurrente que la actitud del trabajador y las formas de dirigirse a la empresaria fueron "del todo salidas de tono y desproporcionadas",y que su valoración conjunta justificaría el despido disciplinario del demandante, quien incluso había "amenazado a la empresa" con delito de falsedad documental

Centrados así los términos del debate sobre la calificación del despido, es lo cierto que, por una parte, no advertimos atisbo alguno de una posible conducta que comporte indisciplina o desobediencia en el trabajo, como tampoco de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Y en lo referido a las supuestas ofensas al empresario y faltas grave de respeto y consideración a los jefes/a, consideramos conveniente traer a colación los criterios jurisprudenciales que sobre la gravedad de ese tipo de conductas esta Sala maneja para valorar supuestos de hecho análogos al que ahora nos ocupa, que sonlos siguientes :

«...Uno de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al Art. 54.2.c ET, justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, habiendo establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121),

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910)

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102)

5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12)»

Visto lo anterior entendemos que el escenario fáctico descrito en la sentencia de instancia, siendo inapropiadas las afirmaciones del demandantes, no constituyen falta de respeto y consideración verbal de entidad muy grave sino que denotan tan solo una indeseable conflictividad en el ámbito laboral, razón por la que el motivo se desestima.

Pese a ello, lo razonado en el fundamento de derecho anterior hace que estimemos en parte el recurso, debiendo revocarse la sentencia de instancia fijándose como antigüedad la de fecha 05/11/2018, procediendo recalcular la indemnización de acuerdo con dicho parámetro temporal, que debe reducirse a la suma de 2.866,71 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS la estimación parcial del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente.

Y conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la devolución del depósito y de la parte de la consignación correspondiente al nuevo importe indemnización resultante de la presente sentencia.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,