Sentencia Social 431/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2413/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandante vino prestando servicios para la entidad Silvio, de la que era administrador su hijo D. Teodoro. El trabajador mpugnó el cese del que fue objeto fundado en la jubilación del empresario D. Silvio.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la pretensión de la actora, negando que el verdadero empleador fuera D. Teodoro, que concurriera un supuesto de cesión ilegal en relación a la entidad EL CORTE INGLÉS con la que el empleador había suscrito contrato para la distribución de mercancías a los clientes, así como que se hubiera producido una sucesión respecto a las entidades Eufrasia y TRANSPORTES TEGUNAGUA SL, empresas que también tenían suscritos con El Corte Inglés contratos para la distribución de mercancías y que asumieron algunas de las rutas que realizaba con anterioridad el empleador.

Frente a la sentencia se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare la improcedencia del despido del actor.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el resto de codemandadas.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de los Hechos Probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita la modificación de los siguientes Hechos Probados:

1- El hecho probado Noveno, proponiendo la siguiente redacción:

"Noveno.-El Sr Teodoro presentó solicitud de jubilación el 18-11-2021 sin que conste resolución de concesión de la prestación de jubilación."

El recurrente funda la modificación en "la documental aportada por la representación de Silvio".

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado pues no se identifica con una mínima precisión los documentos en que se funde el texto propuesto, realizando una remisión genérica a la totalidad del ramo de prueba de una de las partes, sin mayor concreción.

2-La adición de un nuevo Hecho Probado Cuarto Bis proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

"Cuarto Bis.-El actor realizaba las rutas 204, 208 y 107 de El Corte Inglés, rutas que una vez se extingue la relación entre Silvio y El Corte Inglés fueron adjudicadas por El Corte Inglés a la mercantil Transportes Sánchez Peraza, SL las rutas 204 y 208 y a las mercantiles María del Rosario González Perdomo y a Transportes Tegunagua, S.L la ruta 107".

Se basa la propuesta en el escrito de aclaración de la demanda presentado por esa parte el 20/06/2022.

De nuevo el motivo no se funda en documentos aportados como prueba, siendo el indicado un escrito elaborado unilateralmente por la parte que formula el motivo. De otro lado, se trata de una revisión innecesaria habida cuenta que el Hecho Probado Decimo Tercero ya da cuenta de que tras el cese del contrato entre Silvio y El Corte Inglés, las entidades María Rosario González Perdomo y Transportes Tegunagua asumieron algunas de las rutas que realizaba Silvio.

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 49.1 g) del ET y la jurisprudencia.

Argumenta en suma que la representación procesal de D. Silvio no ha acreditado que la jubilación haya sido efectiva, por lo que siendo la jubilación un acto recepticio, que exige además de la voluntad del trabajador, su reconocimiento en el régimen que corresponda por el órgano competente, el despido ha de ser declarado improcedente, con cita de nuestra sentencia 839/2015, de 21 de mayo de 2015.

El Impugnante Eufrasia se opuso al motivo expresando haberse acreditado en el procedimiento la jubilación de D. Silvio. De otro lado indicaba que se trataba de un hecho nuevo introducido por primera vez en la causa con ocasión del recurso de suplicación.

El impugnante El Corte Inglés negó que el recurrente expusiera argumentos de los que se pudiera desprender error o aplicación indebida del precepto citado.

El impugnante Transportes Sánchez Peraza SL expuso que la única cuestión en que fundó el demandante su pretensión era la condición del hijo de D. Silvio ( D. Teodoro) de verdadero empresario al encontrarse aquel hacía años jubilado, lo que quedó desvirtuado por la solicitud de jubilación formulada por éste acaecida el 18/11/21.

Los impugnantes D. Silvio y D. Teodoro reiteraron esta última alegación, señalando que el recurso se había construido con fundamento en alegatos no realizados en la instancia.

El motivo ha de ser desestimado con fundamento en dos razones.

En primer lugar el motivo se construye partiendo de presupuestos fácticos distintos a los recogidos en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia del que se desprende ( Hecho Probado 9º) que el Sr. Silvio se jubiló el 18/11/21.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Además tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En segundo lugar, el recurrente intenta en este trámite de suplicación, tal como denuncian los impugnantes, introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. Como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

En el caso sometido a nuestra consideración resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el recurso respecto a que la jubilación de D. Silvio no hubiera sido efectiva. En la demanda solo se invocaba que el verdadero empleador era D. Teodoro y que D. Silvio se encontraba desde hacía años retirado activamente de las funciones propias de la titularidad del negocio y es ésta la cuestión que la sentencia resolvió en su Fundamento de Derecho Tercero.

No es posible suscitar en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal, por lo que este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso el recurrente denuncia la infracción del artículo 26 del Convenio Colectivo Estatal de Transporte Terrestre, del artículo 44 del ET y de la jurisprudencia, con cita de nuestra sentencia 1635/2007, de 23 de noviembre de 2007.

Entiende que no se ha producido un cese de la actividad de D. Silvio pues las rutas que realizaba han sido adjudicadas por El Corte Inglés a las mercantiles Transportes Sánchez Peraza SL, María del Rosario González Perdomo y Transportes Tegunagua SL. Además añade que "todo el poder de SUBORDINACIÓN Y EL PODER DE DECISIÓN, lo ejercía directamente el CORTE INGLÉS.Ya que, una vez, retirado el vehículo, a las 6:45 horas, en el punto de encuentro, del C.C. de Siete Palmas, los trabajadores se desplazaban al CENTRO DE DISTRIBUCIÓN DEL CORTE INGLÉS, localizado en El Goro, Telde, sobre las 7:00 horas. Donde recibían directamente, todas las ordenes e instrucciones, de sus superiores jerárquicos, el jefe de Postventa y jefe del Departamento de Expedición del Corte Inglés, los señores Edmundo Y Eladio."

El Impugnante Eufrasia se opuso al motivo expresando que para comprobar si ha existido o no la transmisión de una unidad productiva es fundamental, tratándose de una empresa de transporte, la transmisión de los medios materiales precisos para el desempeño de la actividad ( tarjetas de transporte, camiones y carretillas), que en el caso de autos no se ha producido, no habiendo tampoco concurrido la contratación de trabajadores. Terminó su impugnación negando que el Corte Inglés adoptase ninguna decisión de mando.

El impugnante El Corte Inglés negó la existencia de sucesión y de cesión ilegal, remitiéndose a los argumentos de la sentencia.

El impugnante Transportes Sánchez Peraza SL indica que la actividad de transporte no descansa esencialmente en la mano de obra al requerir de elementos materiales ( los vehículos, tarjetas de transporte, material de montaje, etc), tal como resulta de los contratos de Transporte de Mercancías Terrestres suscritos con El Corte Inglés, los cuales considera no han sido transmitidos. Expresa además que si bien ha procedido a contratar a tres trabajadores que prestaban servicios para D. Silvio, en una plantilla de más de 20 personas, no puede resultar constitutivo de un supuesto de sucesión. Termina señalando que se constituyó con anterioridad al cese cuestionado, que las nuevas rutas asignadas no son fijas, la falta de acreditación del volumen de actividad que puedan representar las nuevas rutas y la ausencia de sucesión convencional.

Los impugnantes D. Silvio y D. Teodoro se remitieron a los razonamientos contenidos en la sentencia y en otras dictadas por distintos Juzgados de lo Social en asuntos similares.

QUINTO.- Comenzando la resolución del motivo resolviendo la posible existencia de sucesión, debemos expresar que conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 25 de abril de 2000, RJ 2000\4252 ; 14 febrero 2001 (RJ 2001\2523 ) y 8 junio 2001 , RJ 2001\5504), "en relación con la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario que previene el art. 49-1 g) del ET , exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1 -g), y por ende no pueden ser validamente extinguidos los contratos de trabajo...".

Respecto a la posible sucesión legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 del ET, en la que las partes centran la controversia, es preciso recordar que, como reiteradamente hemos expuesto ( citamos por todas la sentencia 1196/2022 de 27/10/22 recaída en el recurso de suplicación 980/22) los requisitos exigidos para que pueda operar la Subrogación legal del art. 44 ET, presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos.

1º-Uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio de la antigua empresa por otra nueva , aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que la empresa anterior y la nueva se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial;

2º- y, el otro requisito de índole objetiva exige en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto; o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico organizativos y patrimoniales.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET, que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker).

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal, (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que la nueva empresa se haga cargo o no de la mayoría de las personas trabajadoras, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continua la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionaria, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

La doctrina del TS en materia de sucesión de empresas se plasma, entre otras, en SSTS 23 de febrero 1994, 29 de febrero 2000, 21 octubre 2004 y 3 de junio 2005, ha sido modificada por el TS, en su reciente STS 2 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 4437/2010), Recurso: 2300/2009, que afirma:

"En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso TemcoService Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando "el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008, los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

-Sobre la sucesión de Contrata

En fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

"(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)"

La sentencia de instancia rechazó se hubiera producido la sucesión exponiendo: "En primer lugar debemos de partir del hecho de que no estamos ante una actividad que sustente principalmente en la mano de obra. En segundo lugar no se acredita trasvase de trabajadores de Silvio a las codemandadas. Pero lo que es más importante: En el presente caso no se aporta prueba alguna de la existencia transmisión de elemento patrimonial u organizació alguna. Las codemandadas, tienen sus propios camiones distintos a los de Silvio. El único elemento es la asunción del algunas rutas por parte de las codemandadas hecho insuficiente para declarar la sucesión de empresa."

Proyectando lo anterior al caso que nos ocupa no podemos sino compartir los acertados razonamientos de la sentencia recurrida. Si bien según se deduce del Hecho Probado 13º Eufrasia y Transportes Tegunagua han asumido algunas de las rutas de transporte que atendía Silvio tras el cese del contrato que mantenía con El Corte Inglés el empleador, se trata de una actividad evidentemente materializada en la que destaca el valor económico de los camiones precisos para el desempeño de la actividad contratada. Del inalterado relato de hechos probados no se desprende se haya producido traspaso de material o medios patrimoniales entre las codemandadas, disponiendo Eufrasia y Transportes Tegunagua de su propia flota de camiones. Tampoco se desprende la contratación de trabajadores que prestaran servicios para la empleadora por las otras codemandadas en número o calidad suficiente para entender se haya producido un fenómeno subrogatorio. Todo ello nos lleva a descartar la concurrencia de subrogación estatutaria.

SEXTO.- Si bien sin cita de precepto legal infringido, de las alegaciones realizadas por el recurrente parece desprenderse, realizando una interpretación favorable del principio pro actione, la denuncia de vulneración de lo dispuesto en el artículo 43 del ET por concurrir un supuesto de cesión ilegal.

Reiteramos la doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia contenida en la sentencia recurrida evitando inútiles reiteraciones.

El alegato es desestimado por la misma con fundamento en las siguientes consideraciones: "no existe ninguna duda de que Silvio tienen una estructura organizativa propia. Sin embargo, lo que se discute en este proceso no es tanto la existencia de dicha organización y estructura propias como si en la contrata que mantuvo se ha puesto en juego esa organización y medios propios o se ha limitado al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio.

Así resulta de la prueba practicada, pues nos encontramos ante un contrato concretamente para la distribución de mercancias .

Esto es, el objeto de la contrata tiene un objeto muy concreto y determinado, específico y distinto de la actividad que se desarrolla por el personal del CORTE INGLES,, razón por la que no podemos sino concluir en que la contrata suscrita posee una justificación técnica, dada la autonomía de su objeto.

Por lo que se refiere al ejercicio de los poderes empresariales, la regla general de la que debe partirse es que cuando el empresario contratista ejerza un poder de dirección efectivo sobre sus trabajadores, esto es, cuando la empresa contratista lleve a cabo la actividad empresarial manteniendo a sus trabajadores dentro del ámbito de su poder de dirección, existirá un negocio jurídico plenamente lícito.

Si el empresario se limita a impartir instrucciones generales sobre los modos de producción, de forma que la concreta organización de la actividad corre a cargo del empresario contratista, se tratará de una contrata lícita. Pero si el empresario principal desciende a organizar la actividad de los trabajadores, de forma que no se limita a contratar un resultado ( la obra o servicio contratado) sino que interviene en la organización de la prestación laboral, existirá una cesión ilícita de trabajadores.

En el caso de autos consta acreditado, de la prueba practicada, que la empresa dispone de su propio organigrama empresarial . Consta la existencia de un encargado que coordina los trabajadores de la contrata y El Corte ingles.

Por otro lado es la empresa FELIX OJEDA quién efectuaba las facultades de dirección empresarial, pues autoriza y concede las vacaciones, permisos y controla el horario de trabajo del actor y tiene el poder disciplinario.

De otro lado, Silvio tine diversas contratos con otras empresas diferentes al CORTE INGLES , otro elemento a tener en cuenta que dificulta la apreciación de existencia de cesión ilegal .

Por último las herramientas de trabajo era aportada por la Silvio, incluyendo vehículos"

No podemos sino compartir la citada argumentación. La empleadora disponía de su propia organización empresarial que puso en juego realizando una auténtica dirección de la actividad laboral desarrollada por el actor.

El recurrente expresa en su motivo de censura jurídica que los trabajadores recibían directamente todas las órdenes e instrucciones, además de sus superiores jerárquicos, del Jefe de Postventa y Jefe del Departamento de Expedición, ambos trabajadores del Corte Inglés. Ello no es lo que se desprende de los Hechos declarados probados pues conforme al inalterado Hecho Probado Quinto los trabajadores recibían las órdenes de D. Teodoro ( administrador de la empleadora, con poder especial otorgado por su padre). El motivo pretende construirse al margen del relato de hechos probados, incurriendo en la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

El motivo ha de ser pues desestimado y con ello el recurso de suplicación confirmando en su integridad la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.