Sentencia Social 434/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 91/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandante, que desempeñaba funciones como Jefa de Escala como máxima responsable de la operativa y personal de la empresa de handling demandada en el aeropuerto de Lanzarote, impugnó la decisión extintiva fundada, en síntesis, en los siguientes incumplimientos:

1º Falsificar certificados Avsec.

2º Falsificar formularios de registro y empleo y declaracio?n de seguridad.

3º Impartir formación DGR sin contar con la acreditación oportuna.

4º Conducta negligente respeto de la conducta grave de uno de sus empleados que además era su hijo (Don Ceferino).

5º Incumplimiento de la política interna de protección de datos.

6º Incumplimiento de la política interna sobre uso de las herramientas informáticas.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, rechazando que las faltas estuvieran prescritas y que la carta de despido fuera inconcreta. Tras la valoración de la prueba, finalizaba señalando que los hechos que habían resultado probados eran constitutivos de la infracción muy grave imputada.

Frente a la sentencia se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de censura fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Examinaremos, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica articulados a través del cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS.

En tal sentido hemos de indicar que en desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

1-El recurrente solicita, en primer lugar, la adición al contenido del Hecho Probado Quinto del siguiente texto:

"QUINTO:La empresa demandada inició un proceso de investigación interna sobre los hechos denunciados donde ser realizaron 11 entrevistas, incluida la de la parte actora.

El informe de la investigación concluyó el 25 de octubre de 2021.

Los hechos comprobados según el citado informe han sido:

-Existen multitud de documentos con firmas que no pertenecen a la persona trabajadora. Esto se ha comprobado preguntando a las personas si reconocían su firma.

-Los certificados AVSEC eran enviados sobre una plantilla que Tomasa y bajo firma de Basilio. Esto sí ha sido reconocido por Tomasa.

- Tomasa reconoce haberse llevado a casa los expedientes porque no disponía del tiempo ni los medios en su oficina para hacerlo.

-Confirma que Tomás tiene acceso a su email corporativo para poder atender lo urgente durante sus ausencias.

- Tomasa reconoce que impartió el curso DGR sin estar capacitada para ello.

Insiste en que el formador causó baja paternal de imprevisto, estaban los alumnos convocados y todo preparado para que estuvieran incorporados para cubrir la operativa.

-Dice no ser conocedora de las faltas de su hijo a las citas de reconocimientos médicos.

-Los registros de Moodel confirma que su hijo Ceferino estuvo casi 3 meses con el curso "fuel eak" caducado.

-Los registros GH confirman ausencias/llegadas tardías de su hijo Ceferino y HR prueba que tan solo ha recibido una carta de advertencia, pero no ha sido sancionado.

-No se llevó a cabo proceso de selección interna para la asignación del puesto de formadora TL de su hija Ana María.

Los comentarios finales del citado informe son los siguientes:

lt;Casos como el de ACE pueden estar ocurriendo también en otras bases. Podríamos replantearnos algunas preguntas como: ¿Debemos investigar acciones llevadas a cabo bajo el mandato de la antigua Dirección Lesma?¿Realmente estaba Tomasa bien formada sobre Políticas y Procedimientos de la Empresa? ¿serían también responsables los departamentos de HQ de no haber hecho el seguimiento y la supervisión oportuna para que estas actuaciones no ocurrieran?¿ Ofrece la Empresa todos los medios/herramientas para no incumplir los procedimientos? No obstante, la suplantación de identidad y falsificación son actividades malintencionadas que la Empresa no puede tolerar bajo ninguna circunstanciagt;"

Se funda en los folios 312 a 321 de autos consistentes en el informe de investigación.

Entiende la revisión propuesta trascendente por cuanto considera que concreta los únicos hechos que la empresa da por comprobados que no se corresponden con los expuestos en la carta de despido y acredita la tolerancia empresarial en relación con las conductas sancionadas. Concluye indicando que el informe afirma la falta de formación a la actora, la falta de medios y falta de supervisión, circunstancias que considera han de ser tenidas en cuenta para valorar la gravedad y culpabilidad de la conducta sancionada.

La impugnante se opuso al motivo expresando que del documento citado no se desprende la tolerancia empresarial denunciada, sino las conclusiones alcanzadas, tras analizar la situación, para evitar que hechos similares sucedan en el futuro.

Expuesto lo anterior el motivo de censura fáctica ha de ser desestimado por cuanto si bien recoge de forma literal el contenido del informe de investigación no resulta trascendente para mutar el sentido del fallo. Los hechos que el informe entiende comprobados son los que el juzgador refleja en el Fundamento de Derecho Quinto cuando analiza de modo conjunto la prueba practicada para concluir probados extremos decisivos del relato fáctico que se contiene en la carta de despido. El juzgador valoró en especial la transcripción de la grabación realizada en la entrevista que se realizó a la actora en el proceso de investigación interno igual que lo hace el informe de investigación con apoyo de la prueba documental practicada (en especial el correo electrónico de 23/9/21 al que se refiere el Hecho Probado Undécimo) y de la testifical practicada.

De otro lado, de las conclusiones del informe de investigación no se desprenden la denunciada tolerancia empresarial. El investigador expone, a modo de pregunta, sin afirmar ninguna cuestión, los puntos concretos de la operativa empresarial que pudieran ser revisados o examinados para evitar que los hechos pudieran volver a ocurrir. Del mismo modo no se describe conducta alguna anterior que pudiera haber ocurrido y que pudiera haber sido consentida por la empresa para terminar afirmando con rotundidad que "la suplantación de identidad y falsificación son actividades malintencionadas que la empresa no puede tolerar bajo ninguna circunstancia", circunstancias todas ellas que no permiten afirmar, sin realizar interpretaciones o conjeturas, la tolerancia empresarial que obtiene el recurrente del texto.

2)En el segundo motivo de censura fáctica el recurrente solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto Bis proponiendo el siguiente texto:

"QUINTO BIS: Entre las propuestas de actuación recogidas en el informe de la investigación echado el 25 de octubre de 2022, y en relación con el Jefe de Pasaje D. Tomás la empresa propone que lt;siguiendo la Política de Just Culture, se ha dado la oportunidad de expresar su versión de los hechos, ha reconocido el error y no se le sancionará por ellogt;"

Se funda el motivo en el folio 313 de las actuaciones consistente en el apartado de "Propuestas de actuación" contenida en el informe de investigación.

Entiende trascendente el motivo al acreditar la discriminacíon que sufrió la actora al recibir de la empresa una respuesta diferente y mucho más lesiva que la que se dio al trabajador D. Tomás, pese a la igualdad de las conductas.

El impugnante denuncia que se trata de una cuestión nueva invocada por primera vez con ocasión del recurso de suplicación que no se trata de una segunda instancia, sino de un recurso extraordinario. Con carácter subsidiario indica que la presunta discriminación no concurre por los diferentes puestos ocupados por ambos trabajadores, siendo el de la actora el de máxima responsable de la base, además de que no concurriría el ataque a la dignidad de la persona elemento preciso para valorar la concurrencia del principio de no discriminación.

En el escrito de demanda no se contiene ninguna denuncia relativa a un posible trato discriminatorio, limitándose a relatar, tal como el Juzgador recoge en el Fundamento de Derecho Segundo, la falta de certeza y precisión de los hechos contenidos en la carta de sanción y su prescripción. Examinadas las actuaciones no resulta que se presentara escrito de aclaración. Visionada el acta de grabación la demandante no introdujo ninguna aclaración en tal sentido al comienzo de su intervención.

Es claro que con ello intenta la parte demandante en este trámite de suplicación introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. Como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente un primer motivo de censura jurídica denunciando la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta en suma que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción no puede fijarse el 25/10/21, fecha del informe de conclusiones de la investigación, como hizo la sentencia recurrida, reseñando que como resulta del Hecho Probado Tercero desde el 10/5/21 el Director de Operaciones de la empresa, D. Romulo ( que es uno de los investigadores que participa en el expediente) recibió el escrito de los trabajadores que denunciaban las supuestas irregularidades cometidas por la actora, dejando transcurrir más de dos meses y decidiendo el inicio del proceso de investigación el 3/9/21.

La impugnante señala que la trabajadora ocupaba un puesto de la máxima confianza de la empresa dada su condición de Jefa de Escala del Aeropuerto de Lanzarote lo que hace que las faltas denunciadas sean "ocultas". Por ello entiende que el plazo no puede comenzar a computar desde la fecha de las denuncias anónimas que se dirigieron a la empresa, sino cuando concluyó la actividad de investigación de la empresa con la emisión del informe de investigación el 25/10/21.

La sentencia recurrida rechazó la prescripción de las faltas imputadas fijando el día inicial del cómputo del plazo el 25/10/21 cuando, finalizado el informe de investigación, la empresa tuvo un cabal conocimiento de los hechos, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14/9/18, recaída en el Recurso de Suplicación 3540/2016.

Hemos de comenzar recordando la doctrina jurisprudencial fijada en lo relativo a la apreciación de la prescripción "corta" y "larga" a que se refiere el art. 60 ET. Como recuerda la sentencia 370/2022, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 27 de noviembre de 2019 (RJ 2019, 5427) , recurso 430/2018 y 13 de octubre de 2021 (RJ 2021, 4734) , recurso 4141/2018, la doctrina jurisprudencial sobre la materia se puede compendiar del modo siguiente:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 19/09/2011, rec. 4572/2010, se explicaba lo siguiente:

<Estatuto de los Trabajadores , al entender que no han transcurrido los plazos para la prescripción de las faltas muy graves, porque los mismos no empezaron a correr hasta que cesó la ocultación de los hechos con la denuncia del tercero afectado. Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91), entre otras". "Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)". "Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

"El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles".

"Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero esto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas". "Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción". Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación".

En aplicación de la anterior jurisprudencia, recaída en supuestos de despido de empleados de banca, como el que nos ocupa, procede estimar que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste. En efecto, como el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002).

Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores , consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil ( art. 1903 del Código Civil ) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones. Sentado lo anterior, procede casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia porque no procedía estimar la excepción de prescripción de la falta que alegó el actor e indebidamente estimó la sentencia recurrida.

El plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T. debe computarse en el presente caso, según lo razonado antes, esto es a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, esto es el 27 de mayo de 2009, razón por la que ese plazo no había transcurrido cuando el 15 de octubre siguiente se comunicó la carta de despido. El plazo de 60 días tampoco había transcurrido cuando se notificó la carta de despido, ya que el día inicial de ese cómputo es el 17 de agosto de 2009, fecha en la que se firmó el informe de auditoría y la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos. Ese conocimiento cabal de los hechos debe tenerlo la persona u órgano con facultad de sancionar, quien, cuando se trata de entidades bancarias, lo adquiere el día en que finaliza la auditoría, cual se dijo antes y ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de noviembre de 2001 (Rec. 260/01), 19 de junio de 2002 (Rec. 3238/01), 25 de julio de 2002 (Rec. 3931/01) y 11 de octubre de 2005 (Rec. 3512/04). Por todo ello, procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de la instancia.>>

Según dichos criterios, cuando nos encontremos ante faltas ocultas, que necesiten de comprobación, a los efectos de computar la prescripción larga de 6 meses no ha de estarse al momento establecido en el art. 60.2 ET (el día en que ocurren los hechos) sino al tiempo en que cesa la ocultación y/o la empresa tiene noticia de una posible conducta irregular, pudiendo entonces iniciar las averiguaciones pertinentes. Y a los efectos del cálculo de los 60 días el plazo comienza a computarse el día en el que la empresa, tras finalizar las oportunas averiguaciones y en la persona u órgano con facultad de sancionar, tiene un conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos.

Y es este supuesto de faltas ocultas el que acontece en el supuesto de autos. No debemos olvidar que la actora desempeñaba un evidente cargo de confianza al ocupar el puesto de Jefa de Escala y como tal era la máxima responsable de la operativa y personal de la compañía en el Aeropuerto de Lanzarote según se extrae del inalterado Hecho Probado Segundo. De este modo, y tal como señalaba la doctrina jurisprudencial antes citada, se produjo esa falta continua de lealtad al estar gozando de modo continuo de esa confianza especial en ella depositada, confianza que no se vio truncada sino a raíz de la denuncia que dos trabajadores de la plantilla de Lanzarote enviaron a través de un correo electrónico al Jefe de Operaciones, puesto técnico no adscrito al departamento de recursos humanos, denunciando unas supuestas irregularidades cometidas por la actora conforme se desprende del Hecho Probado Tercero, fecha en la que los hechos dejaron de ser ocultos, sin que desde dicha fecha, el 10/5/21, hasta la fecha de comunicación del despido el 28/10/21, hubiera transcurrido el plazo de prescripción de seis meses. De otro lado, la empresa solo tuvo conocimiento cabal y completo de la totalidad de las infracciones imputadas por el órgano dotado de las facultades sancionadoras en la empresa cuando finalizó el proceso de investigación interna sobre los hechos denunciados en el que se realizaron un total de 11 entrevistas, incluida la de la parte actora, sin que desde la fecha de su emisión, el 25/10/21, hasta la de notificación de la decisión extintiva, el 28/10/21, hubiera transcurrido el plazo de prescripción de sesenta días.

Por todo ello no cabe entender prescritas las faltas imputadas en la carta pues no habría transcurrido el citado plazo de prescripción lo que determina que, habiéndolo entendido correctamente la sentencia recurrida, este primer motivo deba ser desestimado.

CUARTO.-En el segundo motivo de censura jurídica el recurrente denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, con las consecuencias fijadas en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo vulnerado el principio de igualdad y no discriminación, al despedir únicamente a la actora por unos hechos que tendrían que haber tenido la misma respuesta para todos los trabajadores que venían realizando las mismas conductas.

Indica que D. Tomás reconoció en su entrevista haber utilizado las claves de la actora en sus vacaciones pero no ha recibido ninguna sanción o apercibimiento por ello. D. Tomás y D. Segismundo fueron los que materialmente enviaron a AENA los certificados AVSEC de dos trabajadores en fecha anterior a la acreditación de cumplimiento de los requisitos para empezar a trabajar en el aeropuerto y no han sido sancionados por ello. De ello deduce la tolerancia empresarial para desviarse del cumplimiento estricto de las normas cuando con ello se logran sortear retrasos o dificultades administrativas o de gestión. Por ello considera que el despido ha de ser declarado nulo. Entiende que la sentencia no incurriría en incongruencia declarando la nulidad del despido por cuanto la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado que a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio ha de proceder a calificarlo en derecho.

La impugante se opuso al motivo expresando que el recurrente no indica la razón en la que basa la discriminación. También indica que es la primera vez que solicitó la existencia de vulneración de derecho fundamental por lo que la alegación por primera vez de tal circunstancia supondría una flagrante vulneración de las más elementales garantías del procedimiento. Finalmente señala que la parte actora incurre en una modificación sustancial de la demanda al situar a la parte en una total indefensión.

El motivo ha de ser rechazado pues como decíamos al resolver el segundo motivo de censura fáctica se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia.

La sentencia 104/2022 de 2 de febrero de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 4633/2018, aborda la cuestiónrelativa a si es posible introducir por primera vez en el recurso de suplicación la pretensión relativa a la declaración de nulidad del despido basada en la vulneración de un derecho fundamental.

Esta sentencia nos dice:

"1.- En la instancia, la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante.

La sentencia del TS de 2 de octubre de 2020 (RJ 2020, 4060) , recurso 4443/2017, reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 28 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7217) : "no se debe desconocer que la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del magistrado de Trabajo, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en derecho sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto, señalando los datos personales de las parte litigantes, lugar y clase de trabajo, antigüedad y salario en las de despido, su fecha y los motivos alegados por la empresa, para que a la vista de ello y de las pruebas practicadas, calificar en derecho el despido de, procedente, improcedente, nulo o radicalmente nulo."

A continuación, la citada sentencia reproduce la argumentación de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3576) , recurso 25/2004: "a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET (RCL 2015, 1654) , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo." Las sentencias del TS de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9254) y 28 de octubre de 1987 también sostuvieron que la calificación jurídica del despido le corresponde efectuarla al órgano judicial.

La mentada sentencia del TS de 2 de octubre de 2020 (RJ 2020, 4060) explica que esa doctrina es aplicable en la actualidad, a pesar de las diversas modificaciones que ha sufrido el art. 55 del ET.

2.- Es importante precisar que la citada doctrina jurisprudencial no excluye que la calificación del despido deba hacerse de conformidad con la causa petendi. El principio de congruencia exige que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se ajuste a la causa de pedir. En caso contrario, la sentencia de instancia sí que incurriría en incongruencia, causando indefensión al demandado, que no habría podido defenderse de ella.

Por ello, si el demandante no invoca la garantía de indemnidad, el juzgado no puede declarar nulo el despido por vulnerar el art. 24 de la Constitución porque ello causaría indefensión a la parte demandada, que no pudo defenderse de dicha alegación de la parte recurrente.

Debemos diferenciar:

a) Si el actor alega los hechos y fundamentos relativos a la vulneración de la garantía de indemnidad, la calificación del despido realizada por el órgano judicial debe ajustarse a derecho. Puede declarar el despido nulo aunque el demandante no haya solicitado dicha calificación.

b) Por el contrario, si el demandante no invoca la garantía de indemnidad, que es ajena al debate litigioso, el órgano judicial no puede declarar la nulidad del despido por una causa que no ha sido alegada por el trabajador.

.- En la presente litis, el demandante no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el Juzgado de lo Social no pudo examinarla. Fue por primera vez en el recurso de suplicación cuando la invocó.

Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS (RCL 2011, 1845) , lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 139) , recurso 210/2021, explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 (RCL 2020, 498) , argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27) . Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido. El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

4.- La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 5771) , recurso 165/2021, explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

5.- La garantía de indemnidad no es una materia de orden público procesal porque no es indisponible para las partes sino que, si el trabajador considera que su despido vulnera la citada garantía, debe alegarlo en tiempo y forma en la instancia, introduciéndolo en el debate litigioso y permitiendo que la parte demandada pueda ejercitar su derecho de defensa. En caso contrario, si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen."

Proyectando lo anterior al supuesto sometido a nuestra consideración, como decíamos, el actor no introdujo en el juicio celebrado en la instancia ninguna cuestión relativa a la concurrencia de un posible supuesto de discriminación, ni invocó ninguna circunstancia de la que pudiera desprenderse el denunciado por primera vez en suplicación trato desigual, siendo una cuestión nueva que no puede ser planteada de forma sorpresiva con ocasión del presente recurso de suplicación, no siendo una cuestión que por indisponible deba ser apreciada de oficio.

Siendo una cuestión nueva que no puede ser abordada por ello en el presente recurso de suplicación el motivo se desestima.

QUINTO.-En el tercer motivo de censura jurídica el recurrente denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que no se ha producido la transgresión de la buena fe contractual, por falta de gravedad o culpabilidad, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a los actos propios y la tolerancia empresarial.

Indica que la actora y el resto de trabajadores actuaron en la creencia de que beneficiaban a la empresa al tratar de adelantar trámites o no retrasando la impartición de cursos necesarios para incorporar plantilla, destacando que la empresa se planteó en el informe de cierre de investigación que la empresa no había dado formación en materia de políticas y procedimientos y que la actora adolece de herramientas necesarias para desempeñar su trabajo lo que ha sido la causa que la ha conducido a llevar a cabo las conductas realizadas.

Deduce que la empresa ha dispensado un trato de tolerancia empresarial ante la conducta de otros dos trabajadores que también realizaron comportamientos contrarios a los procedimientos y no les impuso la sanción de despido.

Finalizaba expresando que en aplicación de la teoría gradualista la conducta de la trabajadora no reviste un grado de culpabilidad mínimo para poder sancionar la misma con el despido, no recogiéndose en el relato fáctico circunstancias que pudieran relacionar a la actora con las faltas cometidas por D. Ceferino.

La impugnante niega toda tolerancia al desconocer las conductas desplegadas por la demandante y que la conducta de la demandante fuera guiada por obtener un beneficio a la empresa, sino para encubrir su propia desidia en el desempeño de sus funciones a través de "atajos".

El motivo ha de ser desestimado.

La Sentencia núm. 1283/2021 de 21 diciembre de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación 21/12/2021, citada por el recurrente, en relación a la doctrina de los actos propios y de la tolerancia empresarial, nos dice:

"Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho".

En el caso de autos no podemos afirmar la concurrencia de ninguna conducta tolerada por la empresa por cuanto el inalterado relato de hechos probados no da cuenta de ninguna conducta anterior desplegada por la trabajadora demandante u otro trabajador que similar a la ahora enjuiciada haya sido consentida por la empresa. Por el contrario, los hechos probados nos dan cuenta que fue una denuncia de dos trabajadores la que puso fin a la ocultación de los hechos e irregularidades que finalmente se acreditaron tras el informe de investigación. En relación a conducta que por los mismos hechos desplegaron los dos trabajadores citados nos remitimos a lo que antes hemos expuesto en relación a la denuncia de discriminación.

En relación a la aplicación de la teoría gradualista, la sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019 (RJ 2019, 385) , recurso 2595/2017, expresó que "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

En el caso de autos, tal como ya expresamos al resolver el primer motivo de censura fáctica, no puede desprenderse del apartado final de conclusiones del informe de investigación que la conducta desplegada por la trabajadora haya sido debida a la falta de formación en materia de políticas y procedimientos o que la actora adoleciera de herramientas necesarias para desempeñar su trabajo. El informe se plantea diversas preguntas en un intento de evitar conductas similares en el futuro a las que no ofrece respuesta, instando a su reflexión, concluyendo sin embargo que la conducta en la que incurrió la actora de suplantación de identidad y de falsificación son actividades malintencionadas que no pueden ser toleradas. La sentencia recurrida concluye, tras la valoración de las conductas que han resultado probadas, que los comportamientos, "por su especial gravedad y trascendencia, son suficientes para calificar la continuada actuación de la actora de muy grave, y suficiente para convalidad la decisión extintiva tomada por la empresa", conclusión que compartimos íntegramente.

La sentencia en su Hecho Probado Sexto nos dice que los trabajadores del aeropuerto están obligados para poder acceder a zonas restringidas de seguridad a realizar un curso on line de 30 días para tener conocimiento de las medidas de seguridad y zonificación del aeropuerto desde el punto de vista de seguridad. Tras la superación del curso se emite por la empresa un certificado denominado AVSEC con la firma del Responsable de Seguridad Operacional que a continuación se remite a Aena para obtener la acreditación. Pues bien el Fundamento de Derecho Quinto, con evidente valor de hecho probado, inalterado, nos dice que la actora a fin de obtener estas acreditaciones de Aena de los trabajadores remitía los certificados AVSEC falseando la fecha al no coincidir la misma con aquella en las que efectivamente se habían superado los cursos de formación, impartiendo, además, instrucciones al Jefe de Rampa y al Jefe de Pasaje sobre la forma en que debían hacerlo.

También nos indica que la actora, sin poseer la correspondiente habilitación, y pudiendo solicitar un formador de otro centro de trabajo, impartió los cursos de formación obligatoria DGR que certifica conocimientos sobre materias peligrosas.

Aún cuando el resto de las conductas puedan no haber quedado acreditadas, tal como señala el juzgador, las demostradas nos parecen, coincidiendo con el juzgador "a quo", de la gravedad suficiente para justificar el despido que se comunicó a la trabajadora al afectar a materias tan sensibles como la seguridad del aeropuerto en el que prestaban servicios los trabajadores a su cargo, falseando la demandante que los mismos poseyeran los conocimientos adecuados en esta materia en la fecha en que se indicaba a Aena y posibilitando que pudieran hacerlo sin los mismos hasta su obtención. Lo mismo sucede con la impartición de cursos de formación sin poseer la correspondiente aptitud sobre materias peligrosas de especial sensibilidad a lo que a la seguridad del aeropuerot se refiere. Se trata en ambos supuestos de conductas realizadas con pleno conocimiento y que no pueden ser obviadas bajo el pretexto de un presunto beneficio conseguido por la empresa para facilitar la operativa cuando la actora tenía encargada la gestión de la misma y debía y podía gestionar los cursos a impartir de tal manera que fueran concluidos a tiempo para que los trabajadores pudieran prestar servicios en el aeropuerto u obtener formadores adecuados.

La gravedad e intencionalidad de la conducta, unida al puesto de especial responsabilidad y confianza que ocupaba como técnica gestora y máxima responsable de la operativa y personal en el aeropuerto de Lanzarote, le hace merecedora del especial reproche que realiza la carta de despido, por lo que la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones denunciadas lo que conduce a la desestimación del motivo y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.