Sentencia Social 445/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 352/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa, la parte demandante ejercitaba conjuntamente frente a la entidad local demandada acción de reclamación de cantidad por el importe de 7.835,76 euros en concepto de diferencias salariales devengadas por la realización de funciones de auxiliar administrativo, en el periodo comprendido entre junio de 2019 a enero de 2021, así como el derecho a seguir percibiéndolas en lo sucesivo.

La parte demandada se opuso, sin cuestionar la cuantía de las diferencias salariales entre las categorías de subalterno y auxiliar administrativo por el periodo reclamado, considerando que las tareas que realizaba la actora era las propias de su categoría profesional, es decir las de subalterno.

La Sentencia desestima la demanda considerando que las tareas que resultan acreditadas se asemejan más a la de subalterno que a la de auxiliar administrativo.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Ayuntamiento de Tías.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 1º. En la Sentencia de Instancia, el HP 1º tiene la siguiente redacción:

"PRIMERO.- Que la actora presta sus servicios para el Ayuntamiento de Yaiza como personal laboral fijo con una antigüedad desde 01/04/1987, siendo su categoría profesional la de Auxiliar de Hogar (Grupo E- Nivel 14) y salario de 81,64 C día, con prorrateo de pagas extras. Que la actora presta sus servicios para El Ayuntamiento de Tías con contrato por tiempo indefinido a jornada completa."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"PRIMERO.- Que la actora presta sus servicios para el Ayuntamiento de Tías como personal laboral fijo con una antigüedad desde 01/04/1987, siendo su categoría profesional la de Auxiliar de Hogar (Grupo E- Nivel 14) y salario de 81,64 C día, con prorrateo de pagas extras. Que la actora presta sus servicios para El Ayuntamiento de Tías con contrato por tiempo indefinido a jornada completa."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 35, 36 y 54 a 61 de las actuaciones, dado que la actora es personal laboral de Tías y no de Yaiza. La trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo es nula, por lo que más que una revisión fáctica habría debido articularse como aclaración a la sentencia, por lo que se desestima la revisión interesada.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 5º, cuya redacción sería la siguiente:

"Que en el Ayuntamiento de Tías presta servicios Dña. Aida, realizando las mismas funciones que la actora recogidas en el hecho probado segundo según se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y se le retribuye como una auxiliar administrativa (auxiliar de biblioteca) encuadrada en el Grupo C2 Nivel 18"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento nº 11 (folios 160 y 161 de las actuaciones), en el documento nº 10 (folios 139 y 140) en el folio 206 que es la sentencia recurrida y en la testifical de la propia trabajadora Dña. Aida.

La revisión ha de ser desestimada, a saber, los folios 160 a 161 corresponden al presupuesto del Ayuntamiento, los folios 139 y 140 a las tablas salariales y el folio 206, que es la sentencia, sólo contempla el siguiente párrafo en relación con Dña. Aida:

"Se hace referencia por la demandante, a otras compañeras que trabajan en la biblioteca del Ayuntamiento de Tías, Dña. Purificacion y Dña Aida. Ambas ya eran auxiliares administrativos, y su centro de trabajo, es una biblioteca mucho mayor que la que está ubicada en Puerto del Carmen. No se puede hablar, en consecuencia, de discriminación de ningún tipo."

En definitiva, la redacción planteada afirma que Dña. Aida hace las mismas funciones que la recurrente, y ello no se deduce de ninguno de los documentos invocados. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso, dado que se aportan documentos sobre tablas salariales, salario de Dña. Aida y parte de una Sentencia, pero en ninguno de esos documentos se afirma que Dña. Aida haga las mismas funciones que la recurrente.

El último elemento en el que se apoya la recurrente es la testifical de Dña. Aida, sin embargo, este medio no es hábil en el seno del recurso de suplicación. La recurrente ampara la revisión en la testifical, lo que no es admisible pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley.

Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), en esta misma línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical o en el interrogatorio de parte, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical o de interrogatorio, por ser de libre valoración por el juez a quo, no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 39.3 y 26 ET, así como el 16 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Tías, el art. 27 EBEP, el art. 11, 20 y siguientes del Convenio antedicho, el art. 169 del RD 781/1996, el art. 14 y 28 CE en relación con los artículos 4.2.c) y 17.1 ET .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurso invoca una serie de infracciones a lo largo de todo el fundamento. En primer lugar, se señala el art. 39.3 ET sobre movilidad funcional, el cual no es aplicable en el presente caso; en segundo lugar, se señala el art. 26 ET sobre el concepto de salario, el cual tampoco es aplicable al caso concreto que es sobre diferencias por prestaciones de superior categoría; en tercer lugar, se señala el art. 16 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Tías, que señala que el personal laboral que desempeña accidentalmente las funciones de un puesto de trabajo de superior categoría, tendrá derecho a percibir las retribuciones objetivas inherentes a ese puesto de trabajo, este artículo si es aplicable y se analizará posteriormente; en cuarto lugar, se señala el art. 27 EBEP, sobre que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo aplicable y el contrato de trabajo, este artículo es aplicable si bien carece de trascendencia real por remitirse a la legislación laboral, convenio y contrato; en quinto lugar, se señala la infracción de los art. 11 y 20 del Convenio Colectivo, en el que se obliga al ayuntamiento a elaborar una RPT, este artículo no es aplicable, dado que dicha obligación no ha sido objeto de cuestionamiento en la instancia, siendo así una cuestión nueva, que correspondería sustanciarse en un procedimiento diferente; en sexto lugar se invoca la infracción del art. 169 del RD 781/1996, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, es de aplicación y se analizará; por último se invoca el art. 14 y 28 CE, alegando que existe discriminación, pero ni tan siquiera se invoca cual es la razón de la discriminación, dado que aunque se cite una sentencia sobre discriminación por razón de sexo, los elementos de comparación que utiliza son otras mujeres, a saber, Dña. Purificacion y Dña. Aida, por lo que no habría lugar a discriminación alguna por razón de sexo, sin que se justifique que otro elemento discriminatorio pudiera existir.

En definitiva, nos quedamos con el art. 16 del Convenio Colectivo, el 27 EBEP y el art. 169 del RD 781/1996 como infringidos. El recurso parte de que "quedó acreditado en el acto del juicio oral que la actora realiza además de las funciones recogidas en el hecho probado segundo, las recogidas en el documento 13 aportado por la parte actora [.] se le debe abonar las diferencias salariales conforme a las funciones de superior categoría que desempeña y que además son las mismas que realiza su compañera de trabajo Aida".

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

En el HP 2º de la sentencia se indican cuales son las tareas que realiza la actora, no hay prueba alguna que acredite que la actora y Dña. Aida realizan las mismas tareas, no hay documento que así lo acredite y la testifical valorada por el juzgador a quo no lo consideró acreditado. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

La funciones del HP 2º son las siguientes:

Atender las llamadas telefónicas.

Alta a libros de donaciones y de compras.

Programa BICA.

Información sobre la utilización de los medios informáticos que existen en la biblioteca.

Información sobre todos los libros y material que la biblioteca tiene en sus estanterías.

Archivo de libros.

Todas las tareas administrativas y de información general que corresponda en referencia a todos los medios existentes en dicha biblioteca municipal.

La funciones propias de un subalterno, de acuerdo con lo señalado por el artículo 169 letra e) del RD 781/1986 son tareas de vigilancia y custodia interior de oficinas, así como misiones de Conserje, Ujier, Portero u otras análogas en edificios y servicios de la Corporación. Así mismo, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 3143/1971, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Cuerpo General Subalterno de la Administración Civil del Estado dispone que son funciones propias del Cuerpo Subalterno:

«1.º Custodiar el mobiliario. maquinas, instalaciones y locales.

2.º Vigilar en sus operaciones al personal encargado de la limpieza.

3.° Controlar la entrada de. las personas ajenas al Servicio. recibir sus peticiones relacionadas con el mismo e indicarles la Unidad u Oficina a que deben dirigirse.

4.º Custodiar las llaves de los despachos y oficinas.

5.º Recibir. conservar y distribuir los documentos, objetos y correspondencia que a tales efectos les sean encomendados,

6.° Realizar. dentro de la dependencia, los traslados de material, mobiliario y enseres que fueren necesarios.

7.º Realizar los encargos relacionados con el Servicio que se les encomienden, dentro y fuera del edificio.

8.º Manejar máquinas reproductoras, multicopistas. Fotoco piadoras, encuadernadoras y otras análogas, cuando sean autorizados para ello por el Jefe del Centro, oficina o dependencia.

9.º Prestar. en su caso, servicios adecuados a la naturaleza de sus funciones en archivos. bibliotecas, almacenes, ascensores, etc. l0. Atención y cuidado del alumnado en los Centros docentes.

11.º Quienes disfruten de vivienda en la misma dependencia en que se hallen destinados. tendrán, además. a su cargo, tareas como apertura y cierre del Centro, vigilancia del local. etcétera, debiendo en todo caso tener un descanso ininterrumpido de diez horas?

12.º En general, cualesquiera ottas tareas de carácter análogo que por razón del Servicio se les encomienden.»

Del análisis de estas funciones en unión con las tareas enumeradas en el HP 2º de la sentencia, no puede sino alcanzarse la misma conclusión que el juzgador de instancia, a saber, que las funciones efectuadas por la recurrente no exceden de las propias de un subalterno, y por ende, no cabe sino la desestimación del motivo de censura jurídica y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.