Sentencia Social 463/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 79/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se reconociera una adaptación horaria por cuidado de hijos menores consistente mantener su horario habitual de 08:00 a 16:00 horas, pero fijando los días de descanso semanal en Sábados y Domingos. Acumulando a dicha acción ex art. 139.1 a) párrafo 2º de la LRJS la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por perjuicios morales que conforme a la LISOS se cifra en 6.251 euros.

La empresa demandada se opuso a la solicitud. Se alegaron razones organizativas y productivas señalando que los sábados eran los días de mayor trabajo en el departamento. Igualmente se alegó que la jornada del padre de los menores que alegaba la trabajadora de contrario era ilícita al alcanzar las 48 horas semanales. Por último, se señaló que la empresa sí había ofrecido a la trabajadora una oferta alternativa la cual consistía en trabajar como Camarera de Guardia en turno fijo de tarde de 16:00 a 24:00 horas librando los sábados y domingos que les correspondiera por cuadrante lo cual permitía conjugar con el padre de los menores las necesidades de cuidado de los mismos.

La Sentencia estima parcialmente la demanda, reconoce el derecho de conciliación de la actora, pero una indemnización de 2.200 euros, al considerar que la empresa no acreditó cumplidamente las necesidades organizativas y productivas por las que deniega la petición de la trabajadora.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Dulce.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"La trabajadora formuló a la empresa por escrito fechado el 19-07-22 solicitud de concreción horaria por razones de conciliación de la vida personal, laboral y familiar para el cuidado de sus dos hijos menores Hugo de 4 años de edad nacido el NUM000-18 y Isaac nacido el NUM001-21. En concreto se solicitó librar como días fijos los sábados y domingos manteniendo en lo restante el mismo horario de trabajo. Abierto el periodo de consultas, la empresa solicitó a la trabajadora información relativa al padre de los niños y que convive con la madre la cual fue aportada, reflejándose en la misma que D. Justiniano presta servicios como camarero a jornada completa en el bar restaurante DIRECCION000 sito en DIRECCION004, del cual es titular su hermana Dª Amalia, siendo su horario de trabajo de Martes a Domingo de 06:00 a 14:00 horas librando los lunes. La empresa denegó a la trabajadora la concreción solicitada por escrito fechado el 17-08-22 y recibido por esta el 19-08-22 alegando que de acceder a lo solicitado se produciría una modificación de las condiciones de trabajo de la trabajadora porque los sábados eran los días que más entradas y salidas se producían en el Hotel y en consecuencia el día de más trabajo en el departamento al que pertenece la trabajadora. Como alternativa se le ofreció la posibilidad de prestar servicios en turno de guardia de tarde con horario de 16:00 a 24:00 horas librando los fines de semana que le correspondieran según cuadrante (conformidad de las partes con los Hechos Segundo, Tercero y Cuarto de la demanda, y doc. n.º 1,.3 a 6 y 11 de la parte actora aportados en el acto de la vista así como doc. n.º 1 y 4 de la empresa aportados en el acto de la vista)."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La trabajadora formuló a la empresa por escrito fechado el 1907-22 solicitud de concreción horaria por razones de conciliación de la vida personal, laboral y familiar para el cuidado de sus dos hijos menores Hugo de 4 años de edad nacido el NUM000-18 y Isaac nacido el NUM001-21. En concreto se solicitó librar como días fijos los sábados y domingos manteniendo en lo restante el mismo horario de trabajo. Abierto el periodo de consultas, la empresa solicitó a la trabajadora información relativa al padre de los niños y que convive con la madre la cual fue aportada, reflejándose en la misma que D. Justiniano presta servicios como camarero a jornada completa en el bar restaurante DIRECCION000 sito en DIRECCION004, del cual es titular su hermana Dª Amalia, siendo su horario de trabajo de Martes a Domingo de 06:00 a 14:00 horas librando los lunes. La empresa denegó a la trabajadora la concreción solicitada por escrito fechado el 17-08-22 y recibido por esta el 19-08-22 alegando que de acceder a lo solicitado se produciría una modificación de las condiciones de trabajo de la trabajadora porque los sábados eran los días que más entradas y salidas se producían en el Hotel y en consecuencia el día de más trabajo en el departamento al que pertenece la trabajadora. Como alternativa se le ofreció la posibilidad de prestar servicios en turno de guardia de tarde con horario de 16:00 a 24:00 horas los fines de semana que le correspondieran según cuadrante (conformidad de las partes con los Hechos Segundo, Tercero y Cuarto de la demanda, y doc. n.º 1,.3 a 6 y 11 de la parte actora aportados en el acto de la vista así como doc. n.º 1 y 4 de la empresa aportados en el acto de la vista)."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los documentos n.º 37 y n.º 76 de los autos, la propuesta consistía en prestar servicios en el turno de guardia de tarde únicamente los fines de semana, y siempre que le correspondiesen trabajar por cuadrante. Es decir, nunca se propuso pasar a prestar servicios en turno de tarde de manera fija sino únicamente los fines de semana, conforme a la literalidad de la comunicación efectuada.

La literalidad de la comunicación efectuada es la siguiente:

"No obstante, y dado que los turnos de trabajo son de mañana [en referencia a los horarios de trabajo de la pareja de la trabajadora], le proponemos prestar servicios en el turno de guardia de la tarde, los fines de semana que le toque trabajar por cuadrante, de modo que no afecte tanto al servicio (cargas de trabajo los fines de semana), ni a sus compañeras de trabajo."

De la lectura del documento obrante al folio 76 resulta claro que efectivamente lo que se le ofreció fue el turno de guardia de tarde los fines de semana, de hecho, cuando se habla de afectar al servicio se indica entre paréntesis "(cargas de trabajo los fines de semana)", por lo que ciertamente hay un error manifiesto en la interpretación, literal, que hace el juez a quo del documento. La cuestión es que la trascendencia para alterar el sentido del fallo es limitada, dado que la estimación principal de la demanda es por falta de acreditación por la empresa de las causas organizativas y productivas, no porque se le ofreciera uno u otro horario, ahora bien, sí que puede tener trascendencia para el importe de la indemnización, por lo que se admite la revisión propuesta.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 34.8 ET, así como 7.5 y 40.1.b) LISOS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, se plantean dos motivos de censura jurídica, el primero de ellos se centra en la conciliación y la infracción del art. 34.8 ET. El horario habitual de la actora es de 08:00 a 16:00 horas con descansos semanales rotatorios, mientras que el horario de su marido es de 06:00 a 14:00 horas de martes a domingo. Consecuentemente, las necesidades de la madre se encuentran en el cuidado de los niños las mañanas de los fines de semana. La empresa por su parte ha de acreditar la imposibilidad organizativa. Así pues, en su negativa escrita de fecha 17-08-22, alegó que los sábados son el día de mayor trabajo en el departamento de pisos, siendo este el día en que más entradas y salidas se producen en el Hotel. En la negociación se ofreció a la madre prestar servicios en turno de guardia de tarde con horario de 16:00 a 24:00 horas los fines de semana que le correspondieran según cuadrante. Es decir, que la madre tiene horario de mañana con descansos semanales rotatorios, el padre de 06:00 a 14:00 de martes a domingo, de tal manera que son los sábados y los domingos por la mañana, cuando los menores no tienen colegio, cuando la madre tiene la necesidad concreta de estar con ello. Siendo así que el padre trabaja sábados y domingos por la mañana, no puede estar con los menores, por lo que si se le reconoce horario de tarde de 16:00 a 24:00 horas los fines de semana que le toque trabajar (no todos), la madre podrá estar la mañana de los fines de semana con los menores y el padre por las tardes.

El criterio de la Sala en torno al alcance del artículo 34.8 ET, los factores de valoración en la ponderación judicial y los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, aparece nítidamente expresado en sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022, f.j. cuarto y quinto, que pasamos a reproducir en la parte que al caso interesa:

«CUARTO. El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen6 derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la7 conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

QUINTO.- En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro9 progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.»

Los datos a tener en cuenta serían los siguientes:

Los sábados son los días de mayor trabajo.

Los menores no tienen colegio los fines de semana.

El padre trabaja los fines de semana de 06:00 a 14:00.

La madre trabajaba fines de semana rotatorios de 08:00 a 16:00.

La empresa ofrece que los fines de semana que tenga que trabajar la madre, preste servicios de 16:00 a 24:00.

Como hemos mantenido de forma reiterada, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado y de ejercicio proporcionado atendidos los bienes en conflicto. Pero lo que se impone, en todo caso, es una negociación de buena fe que permita conciliar las necesidades de atención y cuidado del menor con la actividad productiva empresarial y su organización.

En el presente supuesto, la posición del trabajador se ha revelado rígida y no acorde a los postulados que han de regir una negociación de buena fe, atendida la finalidad perseguida y las necesidades que han de valorarse. Por una parte, los sábados hay mayor trabajo en la empresa, por otra parte la concreción sugerida cubre la necesidad de atención de los menores las mañanas de los fines de semana, por lo que no puede imponerse la posición de la madre sobre la de la empresa cuando las necesidades de ambas están acreditadas y cubiertas a través de una posición intermedia.

Podemos concluir que la franja en la que se pretende la concreción horaria genera problemas organizativos, dado que el simple hecho de no trabajar los fines de semana implica la reorganización de un servicio en los momentos de mayor pico de actividad, los sábados.

Resta por dilucidar si las necesidades de conciliación son de tal entidad que exijan el sacrificio de otros bienes dignos de tutela. La trabajadora es madre de dos menores de 5 y 2 años. Objetivamente la necesidad existe. No obstante, y como venimos manteniendo el responsable ejercicio del derecho pasa por motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla, y entre esas circunstancias a valorar se encuentran las relativas al otro progenitor, en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Del relato fáctico se desprende que la progenitora tiene horario de mañana con descansos semanales rotatorios, de 09:00 a 16:00 horas, y el padre de martes a domingo de 06:00 a 14:00 horas, por lo que no teniendo los menores colegio los sábados y domingos por la mañana, y trabajando el padre siempre los fines de semana de 06:00 a 14:00, los menores quedan sin atención en ese horario. Ofrecido el horario de tarde, los fines de semana que tenga que trabajar, de 16:00 a 24:00 horas, se colma la necesidad de atención de los menores.

La falta de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas propuestas así como las dificultades organizativas evidenciadas imposibilitan atender la solicitud. El motivo es estimado al igual que el recurso interpuesto, lo que conduce a la desestimación de la demanda y la absolución de la empresa recurrente.

La estimación del anterior motivo hace innecesario analizar la segunda de las censuras jurídicas articuladas en torno a la infracción de los arts. 7.5 y 40.1.b) LISOS, en cuanto a la indemnización que el juzgado a quo señala en 2.200 euros, en atención a los perjuicios causados a la trabajadora, que estuvo de baja por Incapacidad Temporal.

Expuesto lo que antecede, se estima el primer motivo de censura jurídica y se revoca la sentencia de instancia en el sentido de absolver a la empresa recurrente.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.