Sentencia Social 467/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 308/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La codemandada la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte (en adelante la Consejería) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 520/2021 dictada el día 15 de septiembre de 2021 por el juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas ( autos nº 682/2020), que estima la demanda interpuesta declarándose la existencia de cesión ilegal de la actora por parte de las demandadas y se declara la condición de la actora como trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial en la Consejería demandada.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparodel art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión fáctica. Específicamente, se proponen las siguientes modificaciones:

A)- En primer lugar, se solicita la supresión de los hechos probados de las palabras "IESS SANTIDAD", al ser el nombre correcto "CEIP ATLÁNTIDA", que está en las Palmas de Gran Canaria.

B)- También se solicita la supresión del primero de los dos hechos probados "tercero" que obran en la sentencia, pues el primero de ellos, es ajeno a este pleito, según la recurrente, al no ser objeto de debate ni lo fue, el hecho de que la actora acudiera a la entrega de notas trimestrales ni a las reuniones con los padres o tutores, y por ello, ninguna manifestación al respecto se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia, a criterio de la recurrente.

C)-De igual modo se solicita la supresión del primero de los dos hechos probados "cuarto" de la sentencia pues el primer párrafo se repite en el Hecho probado sexo (HP6º) y el segundo párrafo en el HP3º.

D)- Adición de un nuevo hecho probado noveno con el siguiente tenor:

"Son funciones del auxiliar educativo, nueva denominación de la categoría de cuidador/a, Grupo IV, las siguientes: ?

Descansa esta adición en prueba documental : folios 508 y ss. y 123, 124, y 140 y sgtes. de autos.

E)- Adición de un nuevo hecho probado decimosexto, con el siguiente tenor:

"En el curso 2020/2021 los alumnos que recibieron atención en el aula enclave del CEIP Atlántida fueron seis".

Descansa esta propuesta en prueba documental : Folios 534 y sgtes., F. 547 y sgtes., F. 558 y sgtes., F. 567 y sgtes., F. 578 y sgtes. y F. 587 y sgtes.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa se estima la rectificación de las palabras "IESS SANTIDAD" , al entender que se trata de un error y la denominación correcta del IESS en el que presta servicios la actora es el "CEIPATLANTIDA" máxime cuando en ello se hace constar de este modo en el escrito de demanda (Hecho primero)

No obstante lo anterior se desestima la propuesta de eliminación del primer hecho probado tercero, de los dos que se contienen en la sentencia. En primer lugar, porque tal hecho probado descansa sobre testifical practicada en el acto del juicio a la que se alude de forma explícita por el magistrado de la instancia (Sra. Concepción y Sra. Crescencia) y, en segundo lugar, porque de la testifical practicada no puede concluirse, como pretende la recurrente, que los hechos contenidos en el primer hecho probado tercero no hayan resultado probados.

E igual suerte desestimatoria va a correr la propuesta de eliminación del primer hecho probado cuarto, de los dos que hay en la sentencia, pues tal hecho descansa en documental y testifical cuya valoración corresponde al juzgador de la instancia y no se aprecia error grave en dicha valoración.

Tal y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Se desestima igualmente la propuesta de adición del hecho probado noveno, por carecer de relevancia para mutar el fallo siendo lo relevante las funciones que realmente desempeñaba la actora y no las que se determinan formalmente conforme al CUPLCAC. Respecto a la categoría profesional de la actora , ya queda determinado en el hecho probado primero (auxiliar educativa), siendo innecesario que se reitere en el fallo,

Y, por último, se desestima, también, la propuesta de adición de un nuevo hecho probado decimosexto al ser irrelevante el número de alumnos/as que recibieron atenciones en el aula enclave del CEIP Atlántida, pues lo relevante son las concretas funciones realizadas por la actora que ocupaban toda su jornada así como la forma en la que se lleva a cabo tal trabajo, la dirección del mismo y resto de notas características del fenómeno de la cesión ilegal , que es el centro del debate jurídico del caso que nos ocupa.

En base a lo expuesto se estima la primera modificación fáctica propuesta y se desestiman las restantes.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso , al amparo del ar. 193 c) LRJS se denuncia la infracción jurídica del art. 43 del ET, en relación con el art. 42 del ET (subcontratación de obras y servicios) y en relación con la Jurisprudencia del TS recaída respecto a la cesión ilegal de trabajadores y en relación con el art. 24 CE. También se denuncia la infracción de los arts. 71, 72, 73 y 74 de la LO 2/2006 de Educación (LOE) , en relación con los arts. 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto territorial 104/2010, de 29 de julio, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias, (BOC de 6.8.10), y en relación, por último, con los arts. 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25 26.1.f) y DA 5ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de fecha 13.12.10, por la que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC de 22.12.10)

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida infringe los citados preceptos porque en el caso que nos ocupa lo que se ha producido es la externalización y contratación de servicios de una empresa (AEROMEDICA), específicamente el servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación. Tal servicio se presta en centros educativos (aulas enclave) con alumnado con discapacidad, lo que conduce a que el servicio se preste en horario lectivo y debe coordinarse con personal del aula (profesorado). Además AEROMEDICA es una empresa con estructura y organización propia y lleva a cabo la dirección y control de la actividad de su propio personal asignado a la citada actividad . Todo ello evidencia, a criterio de esta recurrente que no estamos ante una cesión ilegal de la trabajadora actora. Se destaca lo contenido en las prescripciones técnicas para la contratación de los servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería recurrente. También se destaca que la contrata está justificada técnicamente , en base a las necesidades de los CEIPs e IESs, a diferencia de las residencias escolares y los centros de educación especial, al tratarse de necesidades fluctuantes , remitiéndose a los preceptos señalados de la LOE. A lo anterior se suma, según la recurrente , la necesidad de que las personas asignadas a la contratación de este servicio fluctuante deban trabajar en los propios centros educativos y se sometan al horario escolar, incluidas las vacaciones y que se usen los medios materiales del Centro educativo, pues se trata de una contrata desmaterializada. Y , por último, en relación a la falta de dirección y control de la actividad de la contrata por parte de Aeromédica, se indica que la complejidad de la tarea encomendada no requiere presencia constante de la responsable de la empresa en el centro educativo, siendo la tarea a desarrollar muy sencilla, según esta parte.

Para resolver este recurso debemos partir irremediablemente del inalterado relato fáctico del que destacamos los siguientes hechos de relevancia.

-La actora ha venido prestando servicios formalmente contratadapor CLECE SAy posterioremente con la demandada Aeromédica, que se subrogó en la posición anterior desde el 9/9/09, con la categoría profesional de auxiliar educativa, con contratofijo discontinuo y a tiempo parcial.

-En virtud de contrato de 1/4/16 la Consejeríademandada adjudicó a Aeromédica la prestación de los servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería.

-Latrabajadoraprestasus servicios en el CEIPAtlántidacon una jornada parcialcoincidente con las horas lectivas del centro. Su horario coincide conlas horas lectivas del centro

-Lasolo acude cuandoel alumnado va al centro y sus vacaciones coinciden con las del período escolar.

-Los medios materiales que utiliza para la realización de sus funciones son lo que pone a su disposición la Consejería.

-La actora auxilia a lasprofesoras del aula en la llevanza de los niños y en la realización de los talleres.Acudea las entregas de notas trimestrales , a diferentes reuniones con los padres y tutores legales del alumnado , siendo parte activa de las mismas .

-Lademandante ha mantenido comunicación con la coordinadora mediante Whatsapps y colabora con las tutoras para la elaboración de los planes. La actora recibe instrucciones directas de la tutora del aula.

-Aeromédica ha proporcionado formación y diversa documentación en materia de prevención de riesgos laborales. El 6/10/20 le proporcionó, en relación al contagio por COVID, equipos de protección individual.

-La actora ha mantenido comunicación con la coordinadora de Aeromédica por Whatssap.

-La coordinadora de Aeromédica nunca ha acudiso a visitar el centro hasta la interposición de la demanda .

-La demandanteregistra su jornada de forma manual en unos cuadrantes que ella mismo rellena y que llevan el logotipo de Aeromédica

Expuestos los hechos, debemos destacar que esta Sala ya se ha pronunciado en un caso sustancialmente igual al que nos ocupa, en el que también se cuestionaba si las dos recurrentes en estas actuaciones habían incurrido en cesión ilegal, a tenor del mismo servicio de atención al alumnado con discapacidades . Decíamos en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (Rec. 720/2021), lo siguiente:

"En principio, y como sostiene la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias citadas el objeto de la contratación administrativa es lícito y nos situaría en el ámbito de la subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. Sin embargo, existen concretas circunstancias que avalan la pretensión interesada por la trabajadora recurrente y que distan de las consideradas por el Alto Tribunal, en relación con el ejercicio efectivo del poder de control y dirección de la prestación de servicios.

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente C-1/2015- a la empresa contratista correspondía designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato.

b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio17 contratado.

c) Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo. d) Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio.

e) Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'; al igual que correspondía a la empresa contratista asumir la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario.

Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias impone a la empresa contratista el control directo de la efectiva prestación de los servicios, mediante la designación de una persona responsable de la coordinación del personal que preste los servicios y de realizar los controles e inspecciones de la ejecución de los mismos y que igualmente mantendrá una relación constante con el Director de los trabajos, reuniéndose con éste con la periodicidad que se determine. Las relaciones entre la Administración contratante y la empresa adjudicataria se llevarán a cabo a través del Director de los trabajos designado por aquélla y el coordinador responsable designado por ésta última.

Es decir, se impone a la contratista la dirección y control efectivo de la prestación de los servicios, cometido que se ha de materializar a través del coordinador/a. Consta en el hecho probado quinto que "...la coordinadora de AEROMÉDICA nunca ha contactado o tratado directamente con la tutora del aula en clave donde trabaja la actora; debe supervisar a cuatrocientas personas trabajadoras en la provincia de Las Palmas, lo que abarca alrededor de doscientos centros que debe visitar a lo largo del año.". Tal circunstancia fáctica evidencia el incumplimiento por parte de la contratista de la obligación de control y dirección del trabajo ejecutado por la recurrente, pues ni actúa como interlocutora, ni distribuye ni supervisa el trabajo, limitándose a una mera comunicación superficial vía telemática con la trabajadora. De igual forma, el método de control horario diseñado (firma diaria y remisión mensual) implica una absoluta desatención del tiempo de trabajo, sin que se pueda trasladar a la empresa receptora del servicio la supervisión de un personal "ajeno".

Otro dato que nos sitúa en el ilícito prestamismo es la propia dinámica de la prestación. La trabajadora desarrolla en el aula en clave programas por ella diseñados conforme a una planificación de objetivos que marca la Consejería. Pero es evidente que tales programas no pueden desarrollarse de forma autónoma e independiente a la marcha ordinaria del aula en clave, debiendo adaptarse a las indicaciones, instrucciones y programación global del aula y de la que es responsable la tutora. Es la tutora la que marca la directrices a seguir con el alumnado, la responsable del cumplimiento de los objetivos y la que evalúa el desempeño de la recurrente, revelando una relación de dependencia jerárquica que no de mera coordinación.

Podemos concluir que la entidad AEROMÉDICA CANARIAS SLU no puso en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo desarrollado por la trabajadora, que se incorporó al aula en clave como un elemento personal más, cumpliendo una función indispensable para el normal desenvolvimiento del aula, sin distintivo alguno que identificara su procedencia laboral, sometida a la misma distribución temporal horaria que los alumnos del centro, sin que la estructura organizativa de la entidad Aeromédica Canaria tuviera presencia alguna en el Centro. No basta la designación de una coordinadora para romper el indicio de prestamismo, si tal función de coordinación se difumina entre una multitud de centros y trabajadores de imposible gestión por una sola persona, como consta en el relato fáctico. Y si bien es cierto que la entidad AEROMÉDICA es una entidad real, en el presente supuesto los datos relativos al abono del salario, la formación básica en materia de prevención de riesgos laborales, el elemental e inadecuado control horario y el suministros de EpiŽs se revelan como adjetivos o accesorios, al descartarse cualquier indicio de control, dirección o planificación de la actividad, propios de la condición de empresario.

De igual forma resolvimos en la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, rec 405/21 (.)

Conforme a lo expuesto, y con estimación del motivo, procede declarar la existencia de cesión ilegal (.)"

Aplicando la misma Doctrina anterior al caso que nos ocupa, sustancialmente idéntico al ya resuelto por esta Sala solo podemos concluir de igual forma, motivo por el cual debe desestimarse el recurso de suplicación analizado.

A ello no obstan las infracciones denunciadas en este recurso en cuanto a los preceptos de la LOE, el Decreto Territorial 104/2010 de 29 de julio por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias así como la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias por la que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC 22/12/10), que no tienen incidencia en las previsiones contenidas en el art. 43 ET y la jurisprudencia citada de directa aplicación al caso que nos ocupa.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS,no procede la imposición de las costas a la recurrente, al no haberse impugnado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,