Sentencia Social 492/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2347/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, en los autos nº 524/2021 que desestima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor en fecha 2 de noviembrede 2021, que solicitaba la calificación de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad) y, subsidiariamente, la improcedencia..

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS se solicita la revisión fáctica.

A)- En primer lugar, se propone añadir al hecho probado tercero el siguiente párrafo:

".dictándose sentencia estimatoria de la demanda el 4 de marzo de 2022. En dicho procedimiento se impugnó las sanciones impuestas por la empresa: 3 de septiembre de 2020 (comunicación), 25 de septiembre de 2020 (amonestación), 30 de septiembre de 2020 (comunicación), 14 de octubre de 2020 (amonestación)"

Descansa esta adición en prueba documental: folio 78, 141 a 144 de autos.

B)- Y también se solicita la revisión del hecho probado séptimo , proponiéndose la siguiente redacción:

"Que el actor solicitó la factura de compra al comercial de Ahembo, D. Luis Pablo, la cual había pagado por la venta de la caja de botellas de Clipper, cuya caja se encontraba a la vista, no escondida, habiéndole ofrecido una caja más barata que la escogida por D. Pedro Antonio. El importe de la factura fue 9,38 euros que el comercial giró a nombre de Tienda Encarnación García."

Descansa esta modificación en prueba testifical.

La empresa impugnante se opuso a las revisiones fácticas. Respecto a la correlativa al hecho probado tercero, porque refiere a una sanción del año 2020, por lo que es irrelevante para cambiar el fallo y respecto a la modificación propuesta del hecho probado séptimo, porque se ampara en prueba testifical.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa se desestima la propuesta de adición que se hace al hecho probado tercero porque ya el relato original hace referencia a la presentación de una acción judicial por parte del actor frente a sanción impuesta el 25/10/20 así como a la celebración del juicio en fecha 19/5/21 siendo lo relevante, a efectos de preservación de la garantía de indemnidad, el planteamiento de la acción judicial, con independencia del resultado que, a los efectos que nos ocupan, es insustancial para mutar el fallo.

E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de modificación del hecho probado séptimo, porque descansa en prueba testifical, que es inviable a efectos de revisión fáctica en suplicación sin que se aprecie error grave en la valoración de la misma por parte del magistrado de la instancia.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos primero y segundo del recurso.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 193. c) de la LRJS, el recurrentedenuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente se señala la infracción del art. 54.2 d) del ET y 24 CE ( garantía indemnidad) , así como el art. 52 c) del Convenio colectivo del sector de Transporte terrestre de mercancías por carretera de la provincia de Las Palmas .

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa el despido debe calificarse de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad al existir indicios razonables a través de las acciones judiciales previas planteadas por el actor. En cuanto al fondo de la imputación, se afirma por esta parte que la empresa nunca prohibió que los trabajadores hicieran compras a través de la empresa Ahembo, por lo que los hechos imputados en la carta de despido no pueden tener encaje en el "fraude o deslealtad" en las gestiones encomendadas. También se destaca que el actor no ha reincidido y, además, no ha existido perjuicio alguno para la empresa por lo que aplicando la teoría gradualista y, dado que no hubo advertencias previas, no debió aplicarse la máxima sanción disciplinaria.

La empresa impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y dada la gravedad de los hechos imputados al actor y que han resultado probados.

Para resolver este motivo del recurso debemos partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida , del que destacamos los siguientes datos.

-El actor presta servicios para la demandada con antigüedad de 4 de junio de 2013.

-El actor presentó papeleta de conciliación sobre reclamación de diferencias salariales ante el SEMAC el 6 de julio de 2021. En fecha 8 de julio de 2021 interpuso demanda judicial.

-El actor también impugnó judicialmente la sanción impuesta por la empresa demandada el 25 de octubre de 2020, celebrándose el juicio oral en fecha 19 de mayo de 2021.

-En fecha 2 de noviembre de 2021 el actor fue despedido disciplinariamente por falta muy grave ( art. 52 c) convenio aplicable y art. 54.2 d) ET

- El 7 de octubre de 2021 el encargado del establecimiento preguntó al actor por el destino de una caja de 9 botellas de Flipper que no se encontraban donde debían.

Contestó que eran para el personal de Ahembo, pero al no ser ello posible cambió de versión y dijo que eran para consumo propio.

El actor solicitó como favor a uno de los comerciales de Ahembo, Don Luis Pablo, que le sacara una factura por la venta de la caja de botellas de Flipper.

La factura por importe de 9,38 euros se giró a nombre de la Tienda Encarnación García.

El Jefe de Ventas firmó la referida factura e hizó constar su pago por el actor a su petición.

En ese momento le advirtió que la factura al estar girada a nombre de otra empresa no le serviría en juicio.

-Excepcionalmente los repartidores de Ahembo y su personal adquirían productos de la empresa demandada. Esta practica no se hacía con el personal de Fudis. Las facturas se giraban a nombre de clientes de Ahembo con escasa facturación.

Respecto a la garantía de indemnidad alegada por la recurrente, tal y como se consideró por el magistrado de la instancia, el actor probó indicios de vulneración de derechos fundamentales (garantía indemnidad). La prevalencia de los derechos fundamentales de la persona trabajadora y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 181 de la LRJS.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador/a que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3,y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , por todas).

Cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, que tiene como finalidad «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», y que hoy está recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992; 266/1993; 180/1994; 136/1996; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo , F. 3, 4 y 5). Y es que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 6/Mayo, F. 5, 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero , F. 6), aunque teniendo presente que no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Sobre este último extremo han de traerse a colación las palabras del TC, que ha afirmado que «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 308/2000, de 18/Diciembre, F.3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 214/2001, de 29/10, F. 4; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4), sino que lo que le corresponde demostrar -sin que le baste el intentarlo [ STC 114/1989, de 22/Junio , F. 6]- es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio, F. 6; 74/1998, de 31/Marzo; 87/1998, de 9/Julio, F. 3; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, F. 5; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). En definitiva, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01).

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, es claro que una vez aportados los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del actor, la carga probatoria para desvirtuarlos correspondía a la empresa demandada . No obstante , del iter fáctico referido se extrae que la empleadora logró probar la concurrencia de hechos objetivos imputables al actor que justifican la decisión disciplinaria de la demandada , habiéndose producido tales hechos en fecha 7 de octubre de 2021 (Hecho probado quinto) , lo que desconecta la decisión extintiva de cualquier reacción ante el ejercicio del actor de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en su vertiente de garantía de la indemnidad . En base a lo anterior se desestima la calificación de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad .

Descendiendo ahora a la petición subsidiaria de improcedencia del despido, debe recordarse que el art. 54.2º d) del ET regula entre las causas de despido disciplinario la de " la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza" y el TS no ha dudado, desde su primera doctrina emanada tras la vigencia de la CE, en considerar la buena fe como un elemento importado del Derecho Privado al Derecho del Trabajo ( STS 22 marzo 1984. RJ 1984\1598)

Esta concreta faltaha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones( artículo 7.1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es "intuitu personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2.d) del ET tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad. Y al respecto se ha de precisar, que viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1984, 18 y 28 junio 1985, 12 y 17 julio, 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 21 enero y 13 noviembre 1987, 7 junio, 11 julio y 5 septiembre 1988 y 15 octubre 1990), en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es evidente, sin haberse alterado el relato fáctico de la sentencia, esencialmente en cuanto a lo contenido en los hechos probados que van del quinto al octavo, que el actor ha incurrido en hechos muy graves que redundan profundamente en la relación de confianza existente entre las partes, al haber resultado probado que :

-El actor había colocado una caja de 9 botellas Flipper en un lugar diferente al que le correspondía. Al ser preguntado por el encargado, el actor contestó que la caja era para el personal de Ahembo y posteriormente cambió de versión y dijo que era para su consumo.

-El actor solicitó un favor de unos de los comerciales de Ahembo para que le expidiese una factura de venta de la caja de botellas Flipper por importe de 9'38 euros que se giró a nombre de la Tienda Encarnación García.

-El Jefe de Ventas firmó la referida factura e hizó constar su pago por el actor a su petición y le advirtió que la facturaal estar girada a nombre de otra empresa no le serviría en juicio.

Debe añadirse a lo anterior que, aunque excepcionalmente el personal de Ahembo podía adquirir productos de la empresa demandada , no obstante, ello no se podía hacer con el personal de Fudis . Por tanto la práctica llevada a cabo por el actor no estaba permitida en la empresa Fudis ni existía tolerancia, lo que se traduce en un incumplimiento realizado con conocimiento del actor que, al menos inicialmente, ocultó la caja de botellas, incluso cambió de versión ante el encargado al preguntarle sobre ello. Además, de la testifical practicada en la persona de Don Juan Ramón, quedó probado que se conversó sobre la validez de la factura expedida por Ahembo a efectos de un juicio. Todo ello evidencia que el demandante conocía el incumplimiento en el que estaba incurriendo e intentaba dar una apariencia de normalidad a lo acontecido .

Todo lo anterior tiene encaje en los criterios jurisprudenciales expuestos en materia de "mala fe contractual , deslealtad o abuso de confianza" a efectos de despido disciplinario ( art. 54.2 d) ET) , que es aplicable a la falta muy grave prevista en el art. 52 c) del convenio aplicable .

Por lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación confirmándose la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,