Sentencia Social 552/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 21/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- la parte demandada CLECE SA (en adelante CLECE) y también la parte actora interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 282/2023 del juzgado de lo social nº 6 de Las Palmas , dictada en los autos nº 282/2023, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta y se condena solidariamente a las demandadas CLECE SA y SERVEO SERVICIOS SA ( en adelante SERVEO) a abonar al actor los salarios devengados entre el cese de 31 de marzo de 2022 y su reincorporación el 8 de noviembre de 2022, a razón del salario de 63'40 euros diarios.

El actor entabló demanda por despido nulo con indemnización paralela de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales ( art. 28 .1 CE) y la negociación colectiva o, subsidiariamente improcedente a tenor de la extinción comunicada por su empleadora CLECE SA con efectos 31/3/22, motivado, según la misiva enviada, por subrogación del servicio al que estaba adscrito el actor y venía siendo explotado por esta empresa. Dicho servicio era el de conservación y reparaciones de fontanería, instalaciones eléctricas, etc. de la Universidad de Las Palmas de Gran canarias (ULPGC).

En fecha 8 de noviembre de 2022 , la empresa entrante (SERVEO), subroga al actor y otros compañeros en base al art. 43 del Convenio colectivo de siderometalurgia de Las Palmas .

La sentencia estima la existencia de subrogación estatutaria ( art. 44 ET-sucesión de plantilla-) desde CLECE a SERVEO, y , habiéndose reincorporado el actor a su puesto de trabajo con efectos 8/11/22 , la sentencia se limita a la condena al abono de los correspondientes salarios devengados durante el periodo referido.

Tampoco se aprecia por la magistrada la vulneración de los derechos constitucionales reivindicados en la demanda.

El recurso del actor fue impugnado por la mercantil CLECE, la ULPGC.

Y el recurso de suplicación de CLECE ha sido impugnado por la ULPGC y el actor.

Con fecha 15 de marzo de 2024 , la parte actora presentó ante esta Sala escrito de desistimiento de su recurso de suplicación, teniéndosele por desistido mediante decreto de 4 de abril de 2024, motivo por el cual se resolverá solo el recurso planteado por CLECE SA.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se solicitan las siguientes revisiones fácticas.

A)-En primer lugar se solicita la modificación parcial del hecho probado quinto (HP5º), proponiéndose la siguiente redacción:

"(.) eL 29 de julio de 2021, la ULPGC resuelve la finalización del contrato a 4 de agosto, lo cual se comunica a CLECE en septiembre de 2021, peso a ello sigue prestando el servicio para la administración adjudicataria.

Finalmente se acuerda la finalización del servicio el 31 de marzo de 2022 lo que se comunica a Clece con antelación.

Finalizado el plazo contractual la ULPGC, le solicita a CLECE en julio de 2021 continuar la prestación del servicio hasta que se adjudicase.

la nueva licitación, en agosto de 2021 Clece acepta y firma el documento de las nuevas condiciones que rigen a partir del 5 de agosto de 2021 y hasta la nueva adjudicación.

El 11 de marzo de 2021, la ULPGC unilateralmente comunica el fin del servicio el 31 de marzo de 2022, sin haberse licitado el servicio."

Descansa en prueba documental : folios 673 y 674 de autos.

B)- Modificación del HP3º, en el sentido de añadir la siguiente literalidad :

"(.) El 23 de marzo se publica en el BOP, el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Las Palmas de Gran Canaria, que recoge la subrogación. Clece S.A el día 28 de marzo presenta escrito a la universidad comunicando la publicación de este y por ende entrada en vigor. Folio 686 y 687

El último día de prestación del servicio 31 de marzo de 2022 CLECE, remite la documentación laboral actualizada de los trabajadores vinculados al servicio reseñando el Convenio y dando cumplimiento trasladando toda la documentación que establece el Convenio para que opere la subrogación.

En el expediente de licitación el 1 de mayo se publica en el Perfil del Contratante de esa universidad , alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Publico el anuncio de la convocatoria y publicándose los pliegos, Clece informa que será necesario informar de los procedimientos judiciales y la situación de la plantilla y el Gerente indica que las consecuencias derivadas de dichas demandas serán asumidas por esta Universidad en los términos que resulten de los pronunciamientos que dicten los órganos judiciales , no siendo relevante al día de hoy, dicha información para determinar los costes laborales ".

Descansa en prueba documental: Folios 688 a 766 de autos los primeros párrafos en el folio 960 de autos el resto. Y también folios 915 al 928 y folios 929, 930 y 931 de autos.

C)- Modificación del HP7º (por error se refiere HP5º), proponiéndose el siguiente tenor :

"Por Resolución de ULPGC e fecha 28/4/2022se remite al Diario Oficial de la Union Europea anunció de la licitación del servicio, (28 días después de haber finalizado CLECE el servicio y recogiendo en el Anexo IV el personal a subrogar) folio 960 y 961 de los autos, con ello se inicia la apertura del procedimiento de licitación del servicio de mantenimiento, que finalmente es adjudicado a Serveo Servicios SAU el 24 de septiembre de 2022" . En el expediente de licitación el 1 de mayo se publica en el Perfil del Contratante de esa universidad , alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Publico el anuncio de la convocatoria y publicándose los pliegos, Clece informa que será necesario informar de los procedimientos judiciales.

y la situación de la plantilla y el Gerente indica que las consecuencias derivadas de dichas demandas serán asumidas por esta Universidad en los términos que resulten de los pronunciamientos que dicten los órganos judiciales , no siendo relevante al día de hoy, dicha información para determinar los costes laborales "

Se ampara en los folios 929, 930, 931 y960 de autos .

D)- Modificación del HP6º, proponiéndose el siguiente tenor :

"Tras finalizar el contrato con CLECE hasta el inicio con la empresa SERVEO, el SOI ( Servicio de obras e instalaciones) de la ULPGC ha llevado a cabo con sus propios medios las incidencias urgentes de fontaneria y electricidad que antes llevaba a cabo la contrata además del mantenimiento que le era propio antes de la salida de CLECE. Los trabajadores que han solventado tales incidencias son los propios de la ULPGC pertenecientes al SOI"

Descansa esta modificación en los folios que van del 131 al 168 de autos.

La parte actora impugnante no mostró oposición a las modificaciones propuestas por la recurrente.,

La impugnante ULPGC se opuso. Respecto a la modificación del HP5º porque lo que se propone no se corresponde con la realidad .Una vez que finalizó el contrato no se produce lo que CLECE, S.A., denomina "una encomienda de servicio" figura jurídica que no existe, según esta impugnante, sino lo que se establece es la continuidad la prestación del servicio sin apoyo en resolución alguna, esto es, sin contrato, en el que la prestación del servicio se retribuye en base a la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto. Este periodo de tiempo ya ha sido valorado por la magistrada, por lo tanto, es intranscendente. También califica de intranscendente la modificación del HP3º. Respecto a la propuesta de modificación del HP7º, se incluyen apreciaciones subjetivas carentes de sostén documental pues es incierto, según esta parte que la ULPGC hubiera asumido directamente el servicio. E igualmente se opuso al nuevo HP6º propuesto porque se elimina toda la primera parte de este hecho sin justificar esta eliminación.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta debe desestimarse la propuesta de modificación del HP5º porque carece de relevancia a los efectos de resolver sobre la presente acción planteada , la prolongación de la explotación del servicio por parte de CLECE hasta que por parte de la ULPGC puso fin a tal situación promoviendo la apertura del procedimiento de adjudicación del servicio a partir de la resolución de 28/4/22, pues no se cuestiona por la recurrente que fue explotadora del servicio , hasta la fecha de comunicación de la extinción del contrato de trabajo del actor.

Igual suerte desestimatoria debe correr la modificación del HP3º, pues la redacción propuesta carece de relevancia para mutar el fallo. Ello es así porque se recogen manifestaciones efectuadas unilateralmente por parte de CLECE, y, además, el análisis del Convenio colectivo de siderometalurgia , se efectúa con gran detalle en la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ4º), descartándose su aplicación a la ULPGC, y no se cuestiona que CLECE hubiera incumplido los requisitos contenidos en el dicho convenio.

Se desestima, también, la propuesta de revisión del HP7º pues de la documental señalada no puede deducirse sin conjeturas que por parte de la ULPGC se asumiese unilateralmente los costes de la plantilla adscrita al servicio más allá de la fecha en la que cesó CLECE .

Y de igual modo, se desestima la modificación del HP6º pues descansa en la documental que va del folio 131 al 168 que ya ha sido valorada por la magistrada de la instancia junto a la testifical de Don Martin y Don Victorino , tal y como se señala en la sentencia , sin que se aprecie error grave en su valoración. A lo anterior, añadimos que la prueba testifical no es revisable a efectos suplicacionales.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto, se desestima el motivo primero del recurso y, por tanto, las revisiones fácticas propuestas.

TERCERO- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art.193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente, el art. 130 de la Ley de contratos del sector público Ley 9/2021 de 8 de noviembre (BOE 9/11/17) en relación con el art. 43 del Convenio colectivo de trabajo de ámbito provincial entre las empresas y los trabajadores encuadrados en la Actividad Siderometalúrgica de La Provincia de Las Palmas , BOP número 35, miércoles 23 de marzo de 2022 y también se invoca la Sentencia del TC 122/2018. Y el art. 44 ET en relación a la Directiva 2001/23/CE.

Entiende la recurrente que la ULPGC perfeccionó, en el caso que nos ocupa, una reversión del servicio a partir del 1/4/23 , para posteriormente licitar un servicio y recoger la subrogación de un personal que ya no prestaba servicios , pues no los asumió la universidad de los cuales tenía notificada demanda de despido, y según la cual no procedía informar de dichas demandas a los posibles licitadores pues no incidía según la citada Administración en la licitación. Por ello entiende que operó , respecto de la ULPGC subrogación de las personas empleadas adscritas al servicio , lo que deriva directamente del citado art. 130 , de tal modo que habiéndose publicado el Convenio colectivo aplicable el 23/3/22, la ULPGC debió asumir al personal.Por ello entiende que la responsabilidad en el abono de las cantidades devengadas del 1/4/22 al 8/11/23 es de lan empresa cesionaria y el ALPGC , pero ninguna responsabilidad tiene CLECE.

La parte actora e impugnante mostró conformidad con el recurso en la debida aplicación de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 130 de la Ley de Contratos del Sector Público en el caso presente, si bien como vía de identificar a quién corresponde dar cumplimiento a las consecuencias del despido nulo. También coincide en que ha quedado acreditado, no solo que el servicio en el que el actor prestaba servicios fue revertido a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. Por ello entiende que estamos ante una subrogación estatutaria ( art. 44 del ET) entre CLECE y la ULPGC. No obstante , acaba esta impugnante solicitando la desestimación del recusro de CLECE y la estimación del propio, que se analizará más adelante.

La ULPGC impugnó el recurso oponiéndose (realmente) al mismo. Se niega la existencia de reversión del servicio. Se invoca el auto del TS de inadmisión de recurso de casación (RCUD 5591/2022) de fecha 3 de octubre de 2023 , planteado por CLECE, en el que también se alegaba reversión del servicios en relación a la empresa pública comitente SENASA. En el caso de la ULPGC es evidente que su actividad es la docencia universitaria y no el mantenimiento de edificios, pero además tampoco hubo reversión del servicio, tal y como resuyltó probado en la sentencia recurrida, Respecto al art. 44 ET, tal y como se recoge en la sentencia , estamos ante una actividad no patrimonializada , al ser la mano de obra su principal aportación, de modo que la subrogación deriva de la sucesión de plantilla al ser mayoritariamente asumida por la mercantil SERVEO. Las reparaciones atendidas por la ULPGC en un corto espacio de tiempo lo fue solo de reparaciones urgentes y con su propia plantilla.

Debemos partir de los hechos probados de relevancia para la resolución de este motivo, contenidos en la sentencia recurrida.

1-La actora venía prestando sus servicios laborales para la demandada CLECE SA, con la categoría profesional de encargado y antigüedad de 12/8/99. Desde el 26 de agosto de 2019 la parte actora desempeña su actividad en la contrata de Clece para la ULPGC de mantenimiento correctivo integral, conservación y realización de reparaciones simples de los edificios de la Universidad, dedicados a las

carreras de empresariales, jurídica y biblioteca.

2-La empresa CLECE fue adjudicataria del servicio de mantenimiento correctivo integral, conservación y realización de reparaciones simples de los edificios exteriores de la ULPGC

por resolución de 4 de julio de 2019 de su Gerencia, con duración de un año y prorrogable por otro. El 29 de julio de 2021, la ULPGC resuelve la finalización del contrato a 4 de agosto, lo cual se comunica a Clece en septiembre de 2021, pese a ello sigue prestando el servicio para la administración adjudicataria.

Finalmente se acuerda la finalización del servicio el 31 de marzo de 2022, lo que se comunica a Clece con antelación.

El 21 de marzo de 2022, Clece remite escrito a la ULPGC con el listado de los 10 trabajadores adscritos a la contrata y subrogables, entre ellos el actor. En dicho escrito explica que remite el listado de trabajadores adscritos a la contrata, al entender que el mantenimiento es una actividad que no puede dejar de prestarse, pero que al desconocer quien va a asumir la actividad comunica los contratos de trabajo a la empresa contratante para cumplir con sus obligaciones.

3- El 30/3/2022, CLECE comunicó al actor y a los demás trabajadores de la contrata , el cese del servicio de mantenimiento de la ULPGC a indicación de la misma en fecha 31 de marzo de 2022, declarando desconocer la empresa llamada a proseguir en el servicio o si éste va a ser asumido por la propia Universidad. Para garantizar su derecho a la subrogación le informa haber remitido la documentación pertinente sobre su contrato a la ULPGC, pero dando por finalizada la relación laboral a 31 de marzo de 2022.

4- Por Resolución de la ULPGC de fecha 28/4/2022 se dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación para la contratación del servicio de mantenimiento, preventivo y correctivo integral, conservación y realización de reparaciones simples de los edificios y sus exteriores de los diversos campuso de la Universidad. El servicio de mantenimiento es adjudicado a la empresa Serveo Servicios, SAU el 24 de septiembre de 2022.

5-El 8 de noviembre de 2022, la entrante Serveo Servicios, SAU, subroga al actor, a Olegario, a Paulino, Pio, Primitivo, Ricardo conforme al art 43 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Las Palmas

6-La ULPGC no suministraba herramientas a los trabajadores de CLECE. En la ULPGC no hay talleres para reparaciones.. Conforme al pliego CLECE y SERVEO disponía de un almacén que se podía a disposicion de la empresa para lo que necesitase.. Tras finalizar el contrato con CLECE hasta el inicio con la empresa SERVEO, el SOI ( Servicio de obras e instalaciones) de la ULPGC ha llevado a cabo con sus propios medios las incidencias urgentes de fontanería y electricidad, que antes llevaba a cabo la contrata, además del mantenimiento que le era propio antes de la salida de CLECE. Los trabajadores que han solventado tales incidencias son los propios de la ULPGC pertenecientes al antedicho servicio SOI

7- El contrato administrativo de mantenimiento correctivo integral, conservación y reparaciones simples de los edificios universitarios, tiene por objeto de las reparaciones de fontanería, instalaciones eléctricas, obra civil, carpintería y cerrajería, cerramientos exteriores, pequeñas modificaciones y varios.

El contratista debe disponer de los medios auxiliares adecuados así como los pequeños materiales de uso continuado en las intervenciones así como el material a reponer salvo que exceda de 75€

8-Se celebró con la empresa CLECE, 3 contratos de trabajo temporal para prestar servicios en el Centro ubicado en la Universidad con Don Santiago, con Don Bartolomé o con Don Augusto.

Con contrato de trabajo indefinido se prestó servicios en la Universidad por 9 trabajadores. A 8 de ellos se le comunicó por la empresa la extinción del contrato por finalización del servicio. A uno de ellos se le comunicó la posibilidad de optar por seguir prestando servicios en la empresa cedente o ser prioritario en la subrogación de la nueva adjudicataria. En la comunicación que se entrega por la Universidad como personal subrogable consta Don Paulino

9-Y añadimos a lo anterior, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentenciay , no se cuestiona por esta recurrente :

"Serveo subroga a 6 de los 10 trabajadores empleados en la contrata, esto es, al 60% de la plantilla anterior"

La sentencia recurrida llega a la convicción de que estamos ante una subrogación estatutaria ( Art. 44 ET) , porque concurren los elementos legales exigidos para que la misma prospere, sustancialmente porque partiendo de que la actividad encomendada descansa fundamentalmente en la plantilla, se ha producido una sucesión de la contrata de servicios en la que la cesionaria ha subrogado a un número cuantitativamente relevante de la plantilla adscrita al servicio contratado por la anterior explotadora , esto es, un total de 6 de 10 trabajadores (60%), entre ellos el propio actor.

La recurrente entiende que a tenor de lo previsto en el art. 130.3º de la Ley de Contratos del Sector Público hubo una reversión del servicio contratado en la propia Universidad y que , por ende , la responsabilidad reclamada debe recaer sobre esta .

El referido precepto dispone:

"En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Pero parte la recurrente de una premisa inexistente en este caso, a tenor de lo que ha resultado probado en la instancia y tiene reflejo en el relato fáctico transcrito, pues durante el periodo reclamado, desde el 31/4/22 al 8/11/22, la ULPGC "solo ha llevado a cabo con sus propios medios las incidencias urgentes de fontanería y electricidad (.) y Los trabajadores que han solventado tales incidencias son los propios de la ULPGC pertenecientes al Servicio SOI (servicio de obras e instalaciones)". A lo anterior se añade que , también ha resultado probado que la ULPGC no suministra herramientas ni material necesario para que la contratista lleve a cabo su actividad ( antes CLECE y ahora SERVEO) y en la sede de la ULPGC no hay talleres para reparaciones, tan solo un almacén a disposición de la contratista, se entiende para que guarde su propio material de trabajo).

En base a las anterior , la magistrada de la instancia concluyó que no hubo prestación del servicio directa por parte de la ULPGC y , por ende no puede hablarse de "reversión del servicio" como pretende la recurrente.

Pero a mayor abundancia, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta concreta cuestión recientemente, en nuestra sentencia de 4 de abril de 2024 (Rec. 1371/2023), en cuya fundamentación jurídica se resolvía recurso similar al presente , planteado también por CLECE SA , denunciándose la infracción dl art. 130 de la LCSP en relación con el art. 43 del citado convenio, y decíamos:

"Infracción del artículo 130.3 LCSP en relación con el artículo 43 del Convenio, y de la doctrina contenida en STS 18 junio 2019, rec. 702/2016, y Resolución 99/2019, 8 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Esta Sala en una muy reciente sentencia de 21 de marzo de 2024, rec. 1469/2023, ha establecido su criterio sobre el alcance del artículo 130.3 LCSP, tras una exposición resumida de lo que hasta el momento venia resultando pacífico en materia de subrogación y reversión, sirviéndonos de la STS de 7 de junio de 2023, rec. 2283.22 no aplica el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al entender que por razón de transitoriedad no resultaba de aplicación el precepto invocado a la relación contractual analizada.

En esa sentencia la cuestión que se resolvía era si tras la reasunción del servicio de limpieza por parte de un determinado ayuntamiento, éste debe subrogarse con los trabajadores que, siendo empleados de la empresa contratista, estaban adscritos al servicio de limpieza revertido, en un supuesto en el que el ayuntamiento no ha recibido ningún elemento patrimonial ni se ha hecho cargo de ningún trabajador de la referida contrata.

La Sala IV del Tribunal Supremo en sus SSTS 84/2022, de 28 de febrero (rcud. 4463/2019) y 257/2022, de 23 de marzo (rcud. 108/2020), al igual que en la STS 602/2021 de 8 de junio14 de 2021 (rcud. 3004/2018) mantuvo que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes.

Como afirma la STJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463-09, Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)". De ahí que - prosigue la STJUE 20 de enero de 2011 - "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero - concluye la STJUE 20 de enero de 2011 - "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, a ) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

En los supuestos de reversión de una actividad, basada fundamentalmente en la mano de obra que fuera objeto de externalización, pasando el cedente, administración pública territorial, a prestarla en su integridad por su propio personal y medios, sin que exista transmisión de elemento patrimonial alguno, la doctrina clásica en la materia es la inexistente obligación de subrogación, aún cuando el convenio sectorial pudiera imponerla. Así, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2023, rec. 2283/22, y como cláusula de cierre, señaló que "...el criterio de inaplicabilidad fijado en reiterados pronunciamientos, que indicaron que una Administración Pública -que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable-, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo.

Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades".

Y dijimos:

Consideramos que la aprobación y entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,15 de Contratos del Sector Público no ha alterado sustancialmente aquéllo que, con carácter general, venía siendo doctrina unificada. El elemento distorsionador es la referencia al convenio colectivo o al acuerdo colectivo como fuente de la subrogación en caso de reversión. Se podría mantener que la expresa referencia al convenio colectivo constituiría una excepción a la regla general de inaplicabilidad citada, pues en otro caso resultaría redundante. Sin embargo, igual de redundante resultaría la expresión "...Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse." contenida en el apartado 1 del artículo 130 de la LCSP. Debemos entender la referencia al convenio colectivo como fuente de la subrogación, lo que no excluye la exigencia de la necesaria representatividad a efectos de su aplicación a quien no fuera parte de su negociación. De igual forma, el artículo 130.3 de la LCSP no ha modificado el contenido del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, siendo el ámbito funcional del convenio el que dificultaría su aplicación a una Administración Pública no comprendida en aquel. No encontramos razón alguna para sostener la existencia de soluciones distintas en función de la naturaleza pública o privada de la entidad, sin que de la exposición de motivos de la norma se deduzca la voluntad del legislador de establecer una excepción a lo que venía siendo la generalidad.

Además, y no menos importante, una aplicación indiscriminada del precepto analizado resultaría contraria a la previsión contenida en el artículo 308,2 del mismo texto legal, que dispone "2. En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista".

La incidencia en el acceso al empleo público sería significativa, con afectación de los principios fundamentales previstos en el artículo 23 y 103 de la Constitución Española (igualdad, mérito y capacidad). Bastaría que el convenio colectivo de aplicación a la actividad externalizada impusiera la subrogación para que en caso de reversión del servicio o actividad los trabajadores vinculados a la contrata adquirieran la condición de empleados públicos. Y la forma de evitarlo sería perpertuar la sucesión de contratas externas, con independencia de su repercusión en el gasto público, su ineficacia o ineficiencia. Lo que no parece admisible.

Pero no es menos cierto que la norma analizada (artículo 130.3 de la LCST) hace referencia expresa al convenio colectivo. Y no es posible obviar tal previsión, pero sí matizarla. En consecuencia, entendemos que la cláusula subrogatoria prevista en el convenio colectivo sectorial se impondría en aquellos casos en los que por razón de representatividad e inclusión en su ámbito funcional, fuera aplicable a una concreta Administración Pública

En este caso los recurrentes no ponen en duda que el art. 43 del Convenio no sería aplicable a la ULPGC si no fuera por la previsión contenida en el artículo 130. 316 LCSP, y al carecer ésta del alcance que le atribuyen, solo cabe concluir desestimando la denuncia por infracción de tales preceptos, rectamente aplicados por la juzgadora."

Por tanto, aplicando al caso la anterior Doctrina se debe desestimar el motivo de infracción jurídica .

Y , mayor abundancia también debemos referir a nuestra sentencia de 8 de febrero de 2024 (Rec. 1363/2023), resolviendo asunto sustancialmente igual al presente, en cuya fundamentación jurídica decíamos en relación a la cuestionada responsabilidad de la ULPGC

"Reclama a través del presente recurso que manteniendo la declaración de improcedencia del despido, sea la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria condenada a la readmisión del actor ("toda vez que ésta ya ha optado por dicha figura, al incluir al actor en el listado de trabajadores a contratar por SERVEO SERVICIOS, S.A. -hecho probado octavo-, siendo así que el 8 de noviembre de 2022 reanudó bajo dicha mercantil idénticos trabajos que realizaba anteriormente para CLECE, S.A"), y, subsidiariamente se la condene, conforme a lo prevenido en el articulo 110.1 LRJS.

Entiende que si bien el Juez "a quo", en aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, estima la petición de declaración de improcedencia del despido, desestima la8 demanda, al entender que al no concurrir fenómeno sucesorio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en la reversión del servicio a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria en el periodo intermedio y sí concurriendo sucesión de plantillas, deben ser condenadas Clece, SA. y Serveo Servicios, SA. al abono de los salarios de tramitación devengados en el período en que el actor ha estado despedido.

Considera el recurrente que el hecho probado duodécimo (se entiende que se trata de un error y realmente se refiere al décimo tercero) de la sentencia evidencia que en los aproximadamente siete meses que transcurrieron entre la resolución del contrato entre la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y Clece, SA y el inicio del contrato entre la primera y Serveo Servicios, SA, fue el propio Servicio de Obras e Instalaciones de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria quien, con su propio personal, asumió una parte trascendental de los trabajos que realizaban, entre otros, el trabajador despedido a través de la contrata con Clece, SA: " (.) incidencias urgentes de fontanería y electricidad, el mantenimiento del control de la Legionella (...)". Más aún, entre los folios 224 y 259 del tomo I de los autos se constata la asunción de determinados trabajos de tipo correctivo y de obra nueva. Si se tiene en cuenta que la numeración del primer código de incidencias es el 2.026 (folio 224) y la última la 4.002 (folio 259) en casi 7 meses, el personal propio de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria asumió un total de 1.976 incidencias, la práctica totalidad de ellas cumplimentadas y solventadas, habiendo incumplido la ULPGC el art. 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual: "en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Pero es más, se ha acreditado que, tras el fin de la contrata entre CLECE, S.A. y la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, las herramientas, materiales, enseres y locales que fueron cedidos por la segunda a la primera (aludidos en el primer motivo de recurso), ineludibles para la ejecución de los servicios contratados, fueron revertidos, devueltos, por Clece, SA a la ULPGC. Es decir, un conjunto de elementos patrimoniales esenciales -que mantiene su identidad- para poder llevar a cabo los trabajos contratados (Clece, SA no aportó sino unas pocas y pequeñas herramientas, mientras que la Universidad demandada aportaba el resto).

No puede sino concluirse que debe operar el fenómeno sucesorio del art. 44.1 y 2 ET y ser condenada la ULPGC en los términos interesados.

Resolución del recurso.

El motivo se desestima.

Del hecho probado 13º no se desprende lo que el recurrente pretende y obvia lo dispuesto en el ordinal 12º, que permanece inalterado.

Conforme a este último ordinal en el periodo intermedio la ULPGC ha llevado a cabo con sus propios medios las "incidencias urgentes de fontanería y electricidad", que antes llevaba a cabo la contrata, y el mantenimiento del control de la Legionella, además del mantenimiento que le era propio antes de la salida de Clece, siendo los trabajadores que han solventado tales incidencias los propios de la ULPGC pertenecientes al antedicho servicio SOI, compuesto de unos 12 trabajadores; que los9 trabajos urgentes de acabados, impermeabilización, carpintería y albañilería fueron subcontratados por falta de personal con cuatro o cinco empresas externas; y que se llevaron a cabo los aspectos correctivos, pero no los preventivos y de obra nueva.

Y ello está en consonancia con lo reseñado en el propio ordinal 13º, relativo al archivo de incidencias desde 1 de abril hasta 31 de agosto de 2022, de los que no resulta tampoco lo referido por el recurrente, esto es, que el personal de la ULPGC asumiera un total de 1.976 incidencias, la práctica totalidad de ellas cumplimentadas y solventadas, pues si observamos la referida documental se constata que un elevadísimo número de incidencias se asignan a empresas externas (Columna: Unidad de destino) y otras muchas no se acometen (Columna: Resultado de la ejecución, con la casilla en blanco).

En último lugar, al no haber alcanzado éxito el motivo revisorio, no consta acreditado tampoco que se hayan transmitido un conjunto de elementos patrimoniales esenciales -que mantiene su identidad- para poder llevar a cabo los trabajos contratados (Clece, SA) y que ésta no aportó sino unas pocas y pequeñas herramientas, mientras que la Universidad demandada aportaba el resto). En este punto se aparta del relato de hechos probados, incurriendo de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión",

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación "

Por todo lo expuesto, aplicando la misma doctrina al caso que nos ocupa se desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa CLECE SA.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS procede la imposición de las costas a la recurrente que se cuantifican en 800 euros para cada uno de los impugnantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,