Sentencia Social 553/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1388/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 230/2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas, el 28 de agosto de 2023 en los autos nº 81/2023 seguidos en materia de derechos fundamentales ( art. 28.2 CE- Derecho a huelga-) con petición de indemnización por daño moral que se cuantifica en 30.000 euros.

En la sentencia de instancia se desestima la demanda planteada al haber quedado probado que habiéndose fijado los servicios mínimos tras la convocatoria de huelga en el centro sociosanitario EL Pino, en el que presta servicios el actor, éste fue designado para formar parte de tales servicios mínimos, sin que el hecho de formar parte del Comité de Huelga o su afiliación al sindicato USO, le excluya de tal posibilidad, motivo por el cual no se aprecia la vulneración de su derecho de huelga ( art. 28.2 CE) .

Como se ha dicho, la parte parte actora formaliza recurso de suplicación apartando junto al mismo, al amparo del art. 233 de la LRJS, copia de la Sentencia de 7 de junio de 2023 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Las Palmas (autos 416/2022), en materia de derechos fundamentales siendo parte actora el sindicatro UNION SINDICAL OBRERA y demandado el INSTITUTO DE ATENCIÓN SOCIOSANITARIA DEL CABILDO DE GRAN CANARIA y codemandada la UTE ICOT-INSURE SL. En cuyo fallo se declara lo siguiente :

"ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales presentado por el Letrado D. ALEJANDRO PÉREZ PEÑATE, en nombre y representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA, frente al Acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho Primero y, en consecuencia, ANULO el Acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho Primero por vulnerar el mismo el derecho fundamental de huelga ( artículo. 28.2 de la C.E.) .

SEGUNDO. DESESTIMO las restantes pretensiones de UNIÓN SINDICAL OBRERA. TERCERO. Sin costas."

El acto administrativo identificado en el antecedente de hecho primero es la resolución de 2 de diciembre de 2.022 de la Presidenta del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria por la que se fijaban los servicios mínimos de la huelga total e indefinida convocada por UNIÓN SINDICAL OBRERA en el centro de trabajo "Centro Sociosanitario El Pino" con inicio el 5 de diciembre de 2.022.

En fecha 8 de febrero de 2024 se aporta por esta misma parte, con amparo en el art. 233.1 LRJS sentencia nº 34/2024 del TSJ de Canarias (Sala de lo contencioso administrativo) de fecha 25 de enero de 2024 en cuyo fallo se estima el recurso de apelación plan teado por el sindicato Unión Sindical Obrera. De este documento nuevo se dio traslado a las partes y al ministerio Fiscal para alegaciones de acuerdo con lo previsto en el art. 233 LRJS. Fue presentado escrito de alegaciones por parte del ministerio Fiscal, mostrando oposición, de acuerdo con el contenido que obra en autos.

El primer documento nuevo aportado por la recurrente se admite al tratarse de un documento relevante que no pudo aportarse con anterioridad a la fecha de celebración del juicio en la instancia. Respecto a la firmeza de la resolución, según el documento nuevo aportada por la parte actora, sólo se ha sido formalizado recurso de apelación frente a la sentencia por parte del sindicato UNION SINDICAL OBRERA solicitándose una indemnización por daño moral de 15.000 euros, tal y como se extrae de la diligencia de ordenación de 4/10/23 (autos 165/2023) del TSJ de Canarias (Sala Contencioso administrativo) .

Y, por los mismos motivos anteriores se admite también, el segundo documento nuevo aportado, esto es, la sentencia nº 34/2024 de 25 de enero de 2024 dictada por el TSJ Canarias (sala de lo contencioso administrativo) que estima el recurso de apelación planteado.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS se solicita la revisión fáctica .

A-En primer lugar, propone la recurrente, la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

"El 7 de junio de 2023 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas ha dictado Sentencia en autos 416/2023, anulando los servicios mínimos ordenados por el IASS sobre la huelga preavisada por el sindicato USO en el Centro Sociosanitario El Pino el 25 de noviembre de 2022. Dicha Sentencia ha sido recurrida exclusivamente por el sindicato USO".

Descansa esta adición en el documento nuevo aportado por la recurrente junto al escrito de recurso de suplicación, que ha sido admitido por esta sala al amparo del art. 233 LRJS.

B- En segundo lugar, se propone la adición de un segundo hecho probado nuevo, con esta dicción:

"Desde la convocatoria de huelga han prestado servicios como Gerocultores en la Planta 2ª (Centro de Día) y en turno de mañana los siguientes trabajadores:

- 12, 13, 14, 15 y 16 de diciembre de 2022: Evangelina, Aquilino y Mariano.

- 19, 20, 28 y 29 de diciembre de 2022: Evangelina y Mariano.

- 21 y 22 de diciembre de 2022: Mariano, Evangelina y Crescencia.

- 23 de diciembre de 2022: Delia, Evangelina y Mariano.

- 24 de diciembre de 2022: Evangelina, Mariano y el demandante.

- 30 de diciembre de 2022: Evangelina y Lina - 2 y 3 de enero de 2023: Evangelina, Mariano y el demandante.

- 4, 19 y 27 de enero de 2023: Evangelina y Mariano.

- 5 de enero de 2023: Evangelina y Crescencia.

- 9 de enero de 2023: Evangelina y el demandante.

- 10, 20 y 23 de enero de 2023: Evangelina, Mariano y Milagros. - 11 de enero de 2023: Evangelina y Andrés.

- 12 y 13 de enero de 2023: Evangelina y Mariano. - 16, 17 y 18 de enero de 2023: Mariano, Purificacion y Evangelina.

- 24, 25 y 31 de enero de 2023: Evangelina, Regina y Mariano. - 26 de enero de 2023: Evangelina, Ruth y Mariano.

- 30 de enero de 2023: Evangelina, Crescencia y Mariano.

- 1, 2 y 3 de febrero de 2023: Evangelina, Mariano y el demandante.

- 6, 7, 8, 9 y 10 de febrero de 2022: Evangelina y Mariano.

- 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2023: Evangelina, Regina y Mariano.

- 20 de febrero de 2023: Cristobal, Evangelina y Regina.

- 27 de febrero de 2023: Crescencia, Evangelina y Mariano.

- 28 de febrero de 2023: Evangelina, Regina, Marí Jose, Mariano y el demandante.

- 1 de marzo de 2023: Evangelina, Regina, Mariano y el demandante.

- 2, 3, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2023: Evangelina, Regina y Mariano.

- 6 de marzo de 2023: Regina, Aida y Mariano

- 31 de marzo de 2023: Evangelina, Mariano y el demandante".

Descansa esta adición en prueba documental: folios 249 a 262 de autos.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, se van a estimar las dos adiciones propuestas por el recurrente .

Respecto al primer hecho probado nuevo que se propone, por resultar de transcendencia para la solución del recurso planteado, la sentencia dictada por el juzgado contencioso administrativo nº 1 de Las Palmas de 7 de junio de 2023 por la que se anulan los servicios mínimos durante la huelga ordenados por el IASS. Ello es relevante porque el fundamento en el que descansa la demanda de vulneración del derecho a huelga del actor, es su asignación a los servicios mínimos que fueron fijados por la presidenta del IASS en el 100%.

Pero se desestima la propuesta de adición de un segundo hecho probado nuevo, en el que se detalla, a tenor de los partes diarios de trabajo de la Planta 2ª en la que prestaba servicios el actor en el turno de mañana, los días en los que presta servicios el actor , y aquellos otros en los que el mismo es suplido con otros trabajadores. Lo que se combate en la demanda, origen de estas actuaciones, es la decisión de la empresa de asignar al actor a los servicios mínimos correspondientes a su planta (2ª-turno de mañana), al entender la parte actora que el actor en su calidad de integrante del Comité de huelga. Ello , además, debe ponderarse teniendo en cuenta que la empresa se limitaba a dar cumplimiento a los servicios mínimos estipulados por la Autoridad administrativa correspondiente , y vigentes en aquel momento , todo ello, al margen de su posterior anulación por parte del juzgado nº 5 de las Palmas de lo contencioso administrativo.

En base a lo expuesto se estima parcialmente el primer motivo del recurso y se estima la adición de un primer hecho probado nuevo pero se desestima la segunda propuesta.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se denuncian infracciones de normas sustantivas , al amparo del art.193 c) LRJS, específicamente , el art. 28.2 de la CE , en relación con los arts. 5 y 8.2 del RD Ley 17/1977 sobre relaciones de trabajo. Y, en un segundo bloque de infracción , también se denuncia el art. 1.101 del C. civil , en relación con los arts. 8.10 y 40 de la LISOS.

El recurrente recuerda que en su demanda se solicitaba la nulidad de la orden de asignarlo a la prestación de servicios mínimos (notificada el 31/1/23), que considera vulneró su derecho a huelga e incidió en su actividad sindical dentro del Comité de Huelga. Se destaca, por esta parte, que la sentencia recurrida adolece de graves defectos en su motivación y vulnera los preceptos señalados (derecho a huelga), poniendo de relieve que la condición de miembro del Comité de Huelga posee una triple expresión: es persona designada por la parte convocante para solventar el conflicto con la empresa (precisa, por tanto, del tiempo necesario para acudir a las reuniones, etc); por otro lado, es la persona que idea y participa en cuantas actividades se convoquen para lograr una pronta resolución del conflicto (en piquetes, asambleas de trabajadores, concentraciones, manifestaciones, etc.); y, por último, es la representación de los trabajadores en huelga, tanto en su vertiente interior (de cara a la empresa y trabajadores) como en su vertiente exterior (prensa, opinión pública, Administración, etc.). Es por ello que se debe exigir una redoblada razonabilidad y motivación por parte de la empresa para designar a miembros del Comité de Huelga en la prestación de los servicios mínimos obligatorios. La empresa no solo no ha motivado suficientemente las razones por las que incluyó al actor en los servicios mínimos obligatorios sino que , además , se evidencia en la propuesta de modificación fáctica efectuada que disponía de medios humanos para sustituir al actor. Por tanto, debe estimarse la vulneración del derecho fundamental a la huelga del actor. Y derivado de lo anterior, también se solicita por la recurrente la condena a las demandadas de una indemnización por daño moral vinculado a la anterior vulneración de derechos fundamentales que se cuantifica en 30.000 euros , tomando como módulo cuantificador el art. 8.10 y 40 de la LISOS. Se invoca la Sentencia de esta Sala de 29/9/17 (Rec. 982/2017).

A-HECHOS RELEVANTES

Para resolver este motivo debemos partir, en primer lugar, de los hechos de relevancia que han resultado probados.

1-El actor presta servicios con la categoría de Gerocultor, en el Centro Sociosanitario El Pino y con antigüedad de 5/7/2006.

2-Es miembro del comité de empresa y miembro del sindicato USO.

3-Con fecha 25.11.2022, el Sindicato USO presentó ante la Dirección General de Trabajo, preaviso de huelga total e indefinida en el centro sociosanitario El Pino, empleadora UTE Icot-Insure, S.L. El actor es miembro del Comité de Empresa y miembro del Sindicato USO.

4-Ante la falta de Acuerdo con el Comité de Huelga, el 02.12.2022, la Presidenta del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria (IASS) , dictó resolución por la que se fijan los servicios mínimos de la huelga. El actor prestaba servicios en la planta 2ª, centro de día con turno fijo de mañana, junto con otros dos Gerocultores, siendo los servicios mínimos en la misma del 100%.

5-El actor era miembro del Comité de Huelga. Durante el desarrollo de la huelga, el actor hizo uso del crédito sindical, y ha acudido a las reuniones del Comité de Huelga.

6-Con fecha 02.12.2022, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de diciembre de 2022. Con fecha 22.12.2022, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de enero de 2023. Con fecha 27.01.2023, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de febrero de 2023. Con fecha 28.02.2023, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de marzo de 2023.

7-El 7 de junio de 2023 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas ha dictado Sentencia en autos 416/2023, anulando los servicios mínimos ordenados por el IASS sobre la huelga preavisada por el sindicato USO en el Centro Sociosanitario El Pino el 25 de noviembre de 2022, . Dicha Sentencia ha sido recurrida exclusivamente por el sindicato USO.

8-Nos remitimos a lo contenido en el segundo hecho probado nuevo que se propuso por la recurrente y ha sido estimado en el apartado anterior, por lo que respecta a las personas trabajadoras gerocultoras que prestaron servicios en la Planta 2ª del Centro de trabajo del actor en el turno de mañana , desde el 12/12/22 hasta el 31/3/23.

B-RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En relación al Derecho de Huelga ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre otras, STS 11 de febrero de 2015 (Rec. 95/2014), con cita a su vez de la doctrina del Tribunal Constitucional:

"La solución de la cuestión controvertida exige una ponderación adecuada del contenido y los límites de dos derechos constitucionales en presencia, como son el derecho fundamental de huelga, consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, ubicado en la Sección 1ª del Capítulo II, y la libertad de empresa, que se reconoce en elartículo 38 de la Constitución, ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II, derechos a los que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que reconoce el artículo 37.2 de la Constitución.

La STC 123/1992 de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento al respecto: "): " El derecho de huelga , que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ) ".

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo, ha señalado lo siguiente:

"Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: "la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución) , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales? lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en elart. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido? y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución)." (FJ 9).

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19 de junio, que contiene el siguiente razonamiento:

"En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: "a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18 ? 51/1986, de 24 de abril, FJ 2 ? 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3 ? 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1 ? 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 a) ? 148/1993, de 29 de abril, FJ 5 )"

Por su parte la STC 33/2011, de 28 de marzo establece:

"Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977) ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 y 6 ). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga".

En el caso que nos ocupa, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Las Palmas de 7 de junio de 2023 que se refiere en el relato fáctico, se ha declarado la nulidad de la fijación de los servicios mínimos declarados unilateralmente por la presidenta del IASS en fecha 2/12/22 en relación a la huelga indefinida convocada por el Sindicato Unión Sindical Obrera en el centro de Trabajo del actor , con inicio de fecha 5/12/22. Y como se señala en la fundamentación jurídica de dicha sentencia:

"el criterio recogido en las Resoluciones que acaban de ser transcritas conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo al compartirse la objeción del Sindicato recurrente acerca de la falta de motivación que aqueja al Acto administrativo recurrido con la correlativa afectación al derecho de huelga consagrado en el artículo 28.2 de la C.E..

Si se analiza el Acto administrativo recurrido puede comprobarse como la primera parte del mismo se orienta a justificar la competencia de la Directora del IASS para el establecimiento de los servicios mínimos (.)

A continuación la Resolución se limita a indicar el número de trabajadores que deben prestar servicio en cada puesto pese a la convocatoria de huelga sin que del contenido objetivo de la Resolución se extraigan aquellos factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar, en este caso concreto, los servicios mínimos, imprescindibles para fiscalizar y valorar la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas y sin que explique y razone el por qué a cada categoría se asigna un número mínimo de empleados. Respecto del personal de servicios generales se acude al pliego de prescripciones técnicas y se decide tomar como referencia los recursos exigidos para el servicio de fin de semana sin que motive igualmente la razón de la elección de tal criterio.

Por ello el Acto administrativo adolece de la motivación que la Jurisprudencia exige y ello conlleva una conculcación del derecho a la huelga del artículo 28.2 de la C.E. determinando la nulidad radical de la Resolución objeto de recurso."

En base a dicha decisión de la presidenta del IASS, cuya nulidad ya ha sido declarada por el citado órgano jurisdiccional, se declaró que en la Planta 2º, en la que presta servicios el actor, los servicios mínimos serían del 100% , lo que llevó a la empleadora a asignar al actor a tales servicios mínimos, en cumplimiento de la decisión de la Autoridad administrativa, posteriormente anulada pero que era la vigente jurídicamente en aquel momento.

De otro lado, y en relación a la asignación del actor a los servicios mínimos , a pesar de su estatus de miembro del Comité de Huelga , el criterio histórico de esta Sala al respecto es el contenido en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 705/2007) , en cuya fundamentación jurídica decíamos :

"...En efecto, la Ley y su doctrina han valorado la intervención de los trabajadores en la organización de los servicios mínimos esenciales de la única manera que la naturaleza de las cosas ( art. 3º.1 del Código Civil ), permite como algo que tiene que concurrir no ya con carácter de necesidad esencial, sino con la dosis de contingencias que impone lo inaplazable y perentorio de unas actividades que no pueden cesar ni quedar interrumpidas o incompletas sin grave daño o riesgo de intereses que están por encima de la conveniencia particular. Y así, se ha cuidado la jurisprudencia de negar la posibilidad de que este designio quede frustrado en la práctica por actitudes renuentes, pasivas u obstructivas del comité de huelga, ante la prioridad y prevalencia sobre esta de los derechos e intereses protegidos por los servicios en cuestión.

Además, y en relación con el tema litigioso conviene destacar que no existe precepto legal que establezca la incompatibilidad entre él la condición de miembro del comité de huelga y la realización de servicios mínimos.

Así, la Sala hace suya la argumentación de la Sentencia del T.S.J. de Galicia (Recurso de Suplicación 4955/2003 ), donde a propósito de un caso similar al de autos se afirma:

"...De otra parte, la censura jurídica del trabajador parece que pretende justificar el error - que ya hemos rechazado- en la consideración de que las funciones como miembro del Comité de Huelga son incompatibles con la actividad que corresponde a un integrante de los servicios mínimos, pues al efecto se reproducen los arts. 5, 6.7 y 8.2 del RDL 17/1977 (04 /Marzo?), siquiera no se llegue a afirmar su vulneración expresa. Con ello, a lo que entendemos, parece que quiere desplazarse la naturaleza del "error" alegado, desde el ámbito del error "de hecho" (los negociadores no se apercibieron de la inclusión del actor en los turnos mínimos pactados) al error "de derecho" (no tuvieron en cuenta la incompatibilidad - jurídica- entre el trabajo y la actividad del Comité). Pero tal planteamiento falla en su presupuesto, pues ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial sienta esa incompatibilidad, desde el momento en que si bien es función del Comité de Huelga garantizar durante el desarrollo del conflicto "los servicios necesarios" para la seguridad de personas y cosas, y para ello la designación de los trabajadores encargados específicamente de tales tareas es competencia del propio Comité mediante acuerdo con el empresario, tal cometido nada impide - antes al contrario- que esta designación recaiga precisamente en uno de los propios electores? y menos cuando los diez restantes miembros de ese Comité están libres de esos servicios mínimos...". ".

En base a lo expuesto, tal y como se apreció acertadamente en la sentencia de la instancia, no concurre vulneración del derecho de huelga de la parte actora y , en coherencia con lo anterior, tampoco se aprecia la alegada vulneración de los preceptos referidos a una indemnización reparadora por daños y perjuicios al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno.

Por todo ello , se desestima el recurso planteado.

CUARTO .- En relación a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,