Última revisión
06/10/2023
Sentencia Social 587/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1042/2022 de 11 de julio del 2023
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Orden: Social
Fecha: 11 de Julio de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO
Nº de sentencia: 587/2023
Núm. Cendoj: 38038340012023100454
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:1942
Núm. Roj: STSJ ICAN 1942:2023
Encabezamiento
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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.:
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001042/2022
NIG: 3803844420220001584
Materia: Conflictos colectivos
Resolución:Sentencia 000587/2023
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000181/2022-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: UTE ESATUR XXI-SKY TFN 337/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE; Abogado: MANUEL MEJIA PAREJA
Recurrido: Reyes; Abogado: HECTOR JOSE PERERA CRUZ
Recurrido: AENA; Abogado: ANTONIO GONZALO VALLET SÁNCHEZ
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En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm. 0001042/2022, interpuesto por D./Dña. UTE ESATUR XXI-SKY TFN 337/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE, frente a Sentencia 000234/2022 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000181/2022-00 en reclamación de Conflictos colectivos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
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Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Reyes, en reclamación de Conflictos colectivos siendo demandado/a D./Dña. UTE ESATUR XXI-SKY TFN 337/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE y AENA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 26 de mayo de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La UTE ESATUR XXI- SKY TFN 377/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE viene gestionando la SALA VIP del AEROPUERTO TENERIFE NORTE desde el 20 de diciembre de 2019, fecha en que fue subrogada la plantilla que venía prestando sus servicios para la mercantil CLECE S.A., y que aplicaba a sus trabajadores el convenio colectivo propio de empresa, (hecho no controvertido, igualmente extraído de la testifical de D. Luciano, jefe de administración y personal de Ute Esatur).
SEGUNDO.- En la Sala VIP de TFN prestan servicios aproximadamente siete trabajadores, todos ellos con la categoría profesional de auxiliares de servicio, realizando funciones de recepcionista, camareros y coordinadora, (testifical de Dña. Adela, auxiliar de servicio de la sala Vip de TFN con funciones de recepcionista).
TERCERO.- La Ute Esatur viene gestionando el servicio de la Sala VIP de TFN en virtud de la adjudicación del mismo por la empresa Aena, S.A., rigiéndose por el pliego de prescripciones técnicas en cuyo contenido se indica: 2 Los servicios básicos a realizar en la Sala Vip son: 1.- Gestión organizativa y administrativa de la Sala. 2.- Servicios de Atención al usuario en la Sala. 3.- Aprovisionamiento de la sala. 4.- Mantenimiento de la Sala. 5.- Limpieza de la Sala. 6.- Otros servicios opcionales para el usuario de la sala. Dentro de dichos servicios, la atención al usuario del a sala comprende (2): En relación a la atención de los clientes y usuarios de la Sala VIP la Empresa Adjudicataria: a Se atenderá a los usuarios de la Sala, para garantizar el acceso, bienvenida, estancia, información de vuelos y despedida de los usuarios que acrediten el derecho al uso de la Sala desde su llegada a la misma hasta su salida Se hará cargo del cumplimiento de los procedimientos de accesos según cada tipo de cliente. y/o invitada, utilizando el equipamiento necesario para garantizar el correcto registro en tiempo real conforme tos procedimientos que se establezcan. La empresa Adjudicatario deberá garantizar que se producen todas las actuaciones necesarias para la correcta y veraz información a las compañías aéreas y empresas colaboradoras sobre In base de los procedimientos acordados. La empresa Adjudicataria velará por la correcta información al público sobre las características del servicio en la Sala, y las compañías aéreas y empresas colaboradores que pueden hacer uso de ella. Se orientará a los usuarios sobre cualquier tipo de duda. Se llevará un control de los vuelos que afecten a los usuarios que entren en la Sala, dando los anuncios de embarque por la megafonía local de Sala, si así se acuerda con Aena, coordinando con el personal de las Compañías Aéreas, de tal forma que los usuarios esperen el menor tiempo posible en el embarque del vuelo. Cualquier tipo de incidencia o pérdida de vuelos ocasionada por la inobservancia de estas indicaciones será resuelta y asumida económicamente por la empresa gestora. Coordinará con el servicio de atención a Pasajeros de Movilidad Reducida (PMR) su estancia en la Sala y el traslado del pasajero al avión por parte de ese servicio. Sera responsable del correcto suministro, reposición y exposición de los ejemplares de prensa y revistas en los expositores habilitados para ello, y retirará a un punto limpio la prensa antigua o en desuso. Se instalará, al menos, 1 tablet a disposición de los usuarios, con sistema antirrobo y licencias digitales de prensa. Sa encargará de atender el servicio de cafetería, bar, catering, y zona de servicio a mesa existente o que se determine, en la Sala. Se encargará de reponer, exponer y ordenar la zona de autoservicio, las cámaras frigoríficas, los expositores de folletos informativos y los obsequios, que, en su caso, se pongan a disposición de los usuarios de la Sala 3 Se encargará de realizar la decoración estacional (como por ejemplo la decoración navideña o Halloween). Habilitará una zona lúdica y de entretenimiento infantil con todos aquellos elementos lúdicos. digitales, de mobiliario, ambientales adecuados al público infantil. Deberá encargarse de dotar en todo momento, dicha zona infantil con todo el equipamiento, juguetes, cuentos, tablets consolas, etc., necesarias, así como su mantenimiento y reposición. Se encargará de promover Degustaciones / catas / experiencias gastronómicas / semanas culinarias. Al menos deberá realizar 4 acciones al año en la sala Se encargará de comprobar que las tablets para la realización de encuestas por parte de los usuarios de la Sala se encuentran operativas y comunicará posibles incidencias en su funcionamiento. Dentro del inventario, existe un apartado donde se detallan los electrodomésticos puestos a disposición de la sala para su uso: Mesas de frio y calor. Neveras expositoras. Neveras de frio. Hornos. Microondas. Abatidores. Fregaderos. Mesas de trabajo Máquinas de café. Máquinas de hielo. Congeladores. Cámaras frigoríficas. Lavavajillas. etc. (folio 74 a 76, 100, de la causa, -pliego de condiciones-).
CUARTO.- La Ute Esatur también viene gestionando el servicio de la Sala VIP de TF Sur en virtud de la adjudicación del mismo por la empresa Aena, S.A., rigiéndose por el pliego de prescripciones técnicas similar al de la Sala de TFN pero incluye otros servicios opcionales para el usuario de la Sala VIP del Sur como puede ser: servicios de belleza, gastronómicos (reserva restaurante, entrega de pedido), servicio de shooping (personal shopper), fast pass, circuito Vip, planchado de ropa, ect. Igualmente, entre otros servicios que ofrece la adjudicataria son menú de desayuno, almuerzo y cena, tanto frío como caliente, (folios 110 a 160, -pliego de condiciones técnicas-).
QUINTO.- El presupuesto máximo de licitación de la Sala Vip TFN para el plazo de 2 años, asciende a 1.468.272 euros, que se desglosa en los siguientes servicios: Gestión Organizativa, Administrativa y Servicio Atención al cliente = 478.880,00 €. Catering = 802.990,00 €. Prensa = 80.299,00 €. Menaje = 6.000,00 € Mantenimiento = 6.000,00 €. Limpieza = 80.436,00 €. Otros Servicios opcionales = 6.424,00 €. Bonificaciones = 7.243,00 € (folio 101, -reverso-, pliego de condiciones-).
SEXTO.- El personal que presta servicios en la Sala Vip de TFN se encarga de la reposición de los alimentos y bebidas, realización de zumos naturales, hornear pan, limpieza de nevera, fregar y secar losa, colocar los productos en las mesas de frío o calor. Aunque el servicio se presta en self service, salvo durante el periodo de covid, en caso de necesitar ayuda en el servicio se presta por el personal de sala. La comida que se ofrece en la Sala Vip es suministrada por una empresa de catering. Además, el personal de recepción se encarga de recibir al cliente, hacer check in, así como documentación diaria, (testifical de Dña. Adela).
SÉPTIMO.- La Ute Esatur de la Sala Vip Norte, y la Sala Vip Sur, está compuesta por las mismas empresas pero gestionadas por Ute distintas con su propio Cif. Estas Ute desarrollan distintas actividades, (testifical de D. Luciano).
OCTAVO.- El día 09/07/2021 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario resultando sin avenencia, (folio 4).
TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo la demanda presentada por Dña. Reyes en representación del sindicato ALTERNATIVA SINDICAL OBRERA CANARIA, frente a la empresa UTE ESATUR XXI- SKY TFN 377/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE y frente a la empresa AENA, S.A, y en consecuencia declaro el derecho de los trabajadores del centro de trabajo sito la Sala Vip del Aeropuerto de Tenerife Norte a que su relación laboral se rija por lo dispuesto en el convenio colectivo provincial de Hostelería de S/C de Tenerife, el cual, le es de aplicación con todos los efectos legales y económicos inherente a dicha declaración.
CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. UTE ESATUR XXI-SKY TFN 337/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2023.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 181/2022, de 26 de mayo de 2022, estima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por doña Reyes en representación del sindicato ALTERNATIVA SINDICAL OBRERA CANARIAS, frente a la UTE ESATUR XXI-SKY TFN 377/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE, y frente a AENA, S.A., y declara el derecho de los trabajadores del centro de trabajo sito en la Sala Vip del Aeropuerto de Tenerife Norte a que su relación laboral se rija por lo dispuesto en el convenio colectivo provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, con todos los efectos legales y económicos inherentes a tal declaración.
La parte demandada, UTE ESATUR XXI, SL.- SKY MANAGEMENT SERVICES, S.A., TFN 377/19 UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, ( abreviadamente UTE ESATUR XXI-SKY ms TFN 377/19) , articula el recurso de suplicación frente a la sentencia. Lo hace al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el hecho probado segundo, el tercero, el cuarto, el sexto y el séptimo; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal al considerar infringidos los artículos 2 y ss del convenio estatal de ocio educativo y animación sociocultural y 2 y 3 del convenio provincial de hostelería.
Solicita se dicte sentencia anulando la de instancia, y emitiendo una sentencia por la cual desestime la demanda interpuesta por el sindicado ALTERNATIVA SINDICAL OBRERA CANARIA, y entienda que el convenio estatal de ocio, educativo y animación sociocultural aplicado por UTE ESTUR XXI, SL SKU MANAGEMENT SERVICES SA (TFS 377-2019 con CIF 942680835) es acorde para la Sala Vip Tenerife Norte.
AENA SME SA., impugnó del recurso suplicación.
Doña Reyes impugnó el recurso presentado por la demandada, solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Interpuesta demanda de conflicto colectivo para que se declare aplicable a los trabajadores de la Sala Vip del Aeropuerto de Tenerife Norte, el convenio colectivo provincial de Hostelería, así lo declara la instancia, manifestando en contra la empresa que considera de aplicación el convenio nacional del ocio, educativo y animación sociocultural.
Recurren la sentencia la empresa adjudicataria para que se revoque la sentencia, considerando que es de aplicación el convenio nacional citado.
TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:
- A) De carácter sustantivo:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
- B) De carácter formal:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
Solicita la UTE las siguientes revisiones fácticas:
1.- hecho probado segundo para que se le de la siguiente revisión: En la Sala VIP de TFN prestan servicios aproximadamente siete trabajadores, todos ellos con la categoría profesional de auxiliares de servicio, realizando funciones de recepcionista, coordinadora y de auxiliar de sala/reponedor, (testifical de Dña Adela, auxiliar de servicio de la sala VIP de TFN con funciones de recepcionista).
La revisión no puede ser acogida, en tanto, se basa en prueba, testifical, que no es susceptible de revisión en suplicación.
2.- hecho probado tercero, al parecer, para que se omita. El hecho probado tercero es el contenido del pliego de prescripciones técnicas. Indica la parte que debe omitirse porque la UTE decide que servicios prestar de los que se indican en el pliego. Sin embargo, no indica en que folio o documentos basa la revisión, y se limita a afirmar cuestiones de hecho sin apoyo documental.
3.- hecho probado cuarto, para que se le de la siguiente redacción: La Ute Esatur, a través de otra empresa, gestiona el servicio de la Sala VIP de TF Sur en vitur de la adjudicación del mismo por la empresa Aena, S.A., rigiéndose por el pliego de prescripciones técnicas similar al de la Sala de TFN pero incluye otros servicios opcionales para el usuario de la Sala VIP del Sur como puede ser: servicios de belleza, gastronómicos (reserva restaurante, entrega de pedido), servicios de shooping (personal shopper), fast pass, circuito Vip, planchado de ropa, etc. Igualmente, entre otros servicio que ofrece la adjudicataria son menú de desayuno, almuerzo y cena, tanto frío como caliente, pero en la Sala Sur, pero no así son de obligado cumplimiento en la Sala Norte".
Y es más, gestiona otros servicios de Sala Vips de otros aeropuertos de España, donde en cada uno de ellos se aplican convenios totalmente distintos, Esatur XXI participa en otras cinco UTES para la gestión de salas Vip en toda España (Fuerteventura, Lanzarote, Vigo, Valencia, Madrid y Palma de Mallorca), todas sujetas a los pliegos con las especiales especificaciones de cada aeropuerto, los convenios de aplicación de cada sala son diferentes en función del aplicado por la empresa antecesora de forma que en Madrid se aplica Restauración colectiva, en Valencia Oficinas y Despachos más Limpieza de edificios y locales de Valencia, en Palma de Mallorca el de colectividades de Baleares. Y en la Sala vip del Aeropuerto de la Sala Norte, se aplicaba el convenio de CLECE S.A., la antecesora, y al ser convenio propio, se dejó de aplicar, aplicándose el presente Convenio de Ocio, Educativo y Animación Sociocultural, siendo éste más beneficioso que el propio Estatuto de los Trabajadores". (conforme a la Testifical de Don Luciano, jefe de administración y personal de Ute Esatur).
Esta revisión fáctica, en cuanto apoyada en prueba testifical, debe igualmente ser desestimada, al no ser una prueba válida para revisar los hechos probados en suplicación.
4.- hecho probado sexto para que se le de la siguiente redacción: El personal que presta servicios en la Sala Vip de TFN se encarga de la reposición de los alimentos y bebidas, realización de zumos naturales, hornear pan, limpieza de nevera, fregar y secar losa, colocar los productos en las mesas de frío o calor. Aunque el servicio se presta en self service, salvo durante el período de covid, en caso de necesitar ayuda en el servicio se presta por el personal de sala. La comida que se ofrece en la Sala Vip es suministrada por una empresa de catering. Además, el personal de recepción se encarga de recibir al cliente, hacer check in, así como documentación diaria, (testifical de Dña. Adela).
El personal de sala NO realiza actividades de servicio directo al cliente, que es el aspecto básico que diferencia la hostelería de otras actividades de restauración. En caso de necesitar ayuda puntual como explicar el funcionamiento de la máquina de café, el personal de sala y de recepción ayudan (NO SIRVEN) al usuario de la sala" (Testifical de Don Luciano, jefe de administración y personal Ute Esatur).
Igualmente esta revisión debe ser desestimada en tanto tiene su apoyo en prueba testifical, no susceptible de revisión en suplicación, siendo soberana la instancia que la practica con inmediación, para su valoración.
5.- hecho probado séptimo: La Ute Esatur de la Sala Vip Norte, y la Sala Vip Sur, está compuesta por las mismas empresas pero gestionadas por Ute distintas con su propio Cif. Estas Ute desarrollan distintas actividades y dada tal diferencia el convenio aplicable estatal educativo y animación sociocultural por ser el más favorable en la Sal Vip Norte es el oportuno, toda vez que no cabe comparación alguna con la Sala Vip Tenerife Sur, al tener características de gestión y uso, indistintamente de tener el mismo pliego de condiciones con AENA, (testifical de D. Luciano).
Procede, una vez más desestimar el motivo de revisión fáctica, amparado en prueba no apta para la revisión en suplicación.
CUARTO.- Conforme al art.153.1 LRJS, se tramitan mediante el proceso de conflicto colectivo " las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo".
De ello resulta, conforme a doctrina consolidada de la Sala IV, v.gr.: SSTS 17 julio 2008. Rec. 52/2007, 28 de junio de 2006 ( recurso de casación 75/2005 [ RJ 2006, 7051] ), 6 de junio de 2001 ( recurso de casación 1439/2000 ), ( sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 , 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6629] y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:
1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad" y
2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 ( RJ 1992, 4503) aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992, al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral".
QUINTO.- Partiendo de los inalterados hechos probados, lo que se plantea en autos es el convenio de aplicación al personal que presta servicios en la Sala Vip del Aeropuerto de Tenerife Norte.
La sentencia de instancia, entendiendo que no existe actividad principal de la entidad demandada, y que en cada centro de trabajo desarrolla una actividad, no existiendo convenio de empresa; en base a las funciones desarrolladas por los trabajadores y el presupuesto de las actividades desarrolladas en la Sala Vip, considera de aplicación el convenio colectivo provincial de Hostelería, por considerar que el servicio de catering es el más demandado por los usuarios. Considera que no es cierto que la actividad de ocio y atención al cliente sea la que se presta mayoritariamente, sino la de servicio de comida y bebida que se pone a disposición de los pasajeros usuario.
Frente a tal conclusión, se alza la UTE que entiende que el convenio de aplicación es el de ocio, educativo y de actividad de animación sociocultural estatal por ser más beneficioso que el Estatuto de los Trabajadores.
La jurisprudencia viene considerando que el criterio de la actividad principal o real preponderante de la empresa, no puede venir determinada por su objeto social, sino la actividad organizativa, productiva y económica que realmente desarrolle la empresa ( SSTS 10 de julio 2000 (Rec. 4315/1999), 29 de enero 2002 (Rec. 1068/2001) y 17 de julio de 2002 (Rec. 4859/2000). Y si existe un convenio sectorial y otro de empresa debe prevalecer el de empresa por encima del sectorial, si no existe convenio de empresa, y las dos normas convencionales objeto de comparación son sectoriales, para dirimir dicho conflicto se debe acudir en ayuda al principio de especialidad o especificidad.
El principio de especificidad únicamente juega cuando conviven diferentes normas convencionales de sector y cada una de estas comprende distintas actividades que realiza la empresa bajo el ámbito de aplicación de distintos convenios. En estos casos atendiendo a las características de la empresa, la norma convencional aplicable sería la que correspondiese a cada una de las actividades que pudieran realizar los trabajadores de las citadas empresas, es decir, los trabajadores de una empresa pueden estar sujetos en función de sus actividad a dos o más convenios de sector, posibilidad que en ocasiones, puede dar a lugar como resultado que las condiciones de trabajo queden afectadas por el mismo convenio colectivo sectorial que regula los derechos de los trabajadores de la empresa cliente. En resumen, el criterio que determina la norma colectiva aplicable entre las posibles concurrentes es la actividad ejercida por el trabajador con relación a la prestación de servicios por la empresa y el ámbito funcional al que se extiende un determinado convenio colectivo.
Las sentencias del TS de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07; 10 de julio de 2000, recurso 4315/99; 29 de enero de 2002, recurso 1068/01; 17 de julio de 2002, recurso 4859/00 (Pleno); 31 de octubre de 2003, recurso 17/2002 (Pleno); y 31 de enero de 2008, recurso 2604/07; argumentan que, "cuando se debaten problemas de concurrencia, "es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional" [...]
Pero la determinación del convenio colectivo aplicable no puede hacerse sobre la base del objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, sino que lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. En caso contrario, "bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable" ( sentencias del TS de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 y de 17 de marzo de 2015, recurso 1464/2014).
Y esta Sala sostuvo en el recurso 789/2018 lo siguiente: Reiterada doctrina viene proclamando que el criterio que ha de primar a la hora de determinar el Convenio Colectivo aplicable es el de especialidad o especificidad, acorde con el de unidad de empresa, y que atiende al objeto de la actividad empresarial, al objeto fundamental de su actividad económica. Recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de julio de 2000 que lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa.
Tal principio está actualmente muy relativizado, dado el tenor del artículo 37.1 de la Constitución , y quiebra cuando adquiere realidad la posibilidad de que la diversidad de actividades profesionales desarrolladas en una empresa y en el curso de un ciclo productivo, pueda determinar la existencia de una multiplicidad de ordenamientos concurrentes, si bien, tan sólo cuando falta homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante, desarrollándose con organización distinta y en diferente centro de trabajo, puede determinar esa diversa aplicación de convenios colectivos, y por lo tanto la desvirtuación del principio de unidad de empresa. Ello acaecerá cuando una misma empleadora tenga dos o más centros de trabajo dedicados a actividades diferentes y con diferente inscripción en la Seguridad Social; aquí el principio de unidad de empresa y consecuentemente de unidad de convenio colectivo quiebra frente a la situación de los trabajadores de una misma empresa que se dedican a una actividad diversa.
SEXTO.- La entidad demandada, reconoce que en cada uno de sus centros de trabajo presta funciones diferentes, como así concluye la instancia, de tal manera que el criterio de actividad preponderante no puede aplicarse en autos, para señalar el convenio de aplicación.
Critica, sin embargo, que concluya que lo es el de hostelería. En primer lugar, porque sostiene que la relación de actividades en el convenio de ocio estatal es abierta y no así en el de hostelería. Y tal afirmación no es cierta, tanto los artículos 2 y 3 del Convenio provincial de Hostelería como el artículo 2 del convenio estatal de ocio, educativo y animación sociocultural, recogen una enumeración abierta de actividades o lugares de prestación de servicios, lo que se demuestra con expresiones como " y similares" y "etc", que se recogen el convenio.
Resulta cuanto menos paradójico, que se diga que la Sala Vip del Aeropuerto Tenerife Norte, se parece o asimila más a un comedor escolar, patio, aulas matinales, campamentos urbanos, centros de animación y centros socioculturales, bibliotecas, salas de lectura y encuentro, ludotecas, museos, exposiciones, talleres, etc, que a un café, bar, cervecería, restaurante.
La actividad que se desarrolla en una Sala Vip en nada es asimilable a una actividad de las contempladas en el convenio nacional del ocio. No es una sala para el cuidado o educación de menores. Ni para el entretenimiento dirigido de ningún tipo. No consta que en las Salas Vip se imparta por sus trabajadores ninguna actividad educativa, de ocio, o animación sociocultural.
Sorprende y mucho a esta Sala la aplicación del convenio nacional del ocio y que se sostenga la asimilación de las actividades que contempla a las que se desarrolla en la Sala Vip de Tenerife Norte, por encima del convenio provincial de Hostelería.
Afirma la entidad demandada que no es cierto que su actividad de catering sea la más importante a nivel presupuestario, por cuanto se trata de una estimación de AENA y que en la facturación mensual consta que la suma de partidas de servicios al pasajero ha sido siempre superior al destinado al catering. Se trata ésta de una afirmación no apoyada en hechos probados que puedan ser valorados por esta Sala. Lo que consta probado es que en el presupuesto máximo para dos años, la partida de caterín es de 802.990,00 euros en un total de 1468.272 euros, lo que representa casi un 55% de todo el presupuesto, presentándose así como la partida y actividad con más recursos.
Sostiene la empresa que la actividad principal que realizan sus trabajadores en la Sala Vip es la atención e información al pasajero, actividad muy lejana a la actividad de ocio, educación o animación sociocultural del convenio que aplican. Y es que el pasajero que acude a una sala vip, con independencia de que tenga que identificar su autorización para su uso al entrar en la misma y que pueda utilizar algún servicio de check in, al llegar a la sala, acude, para agotar el tiempo que le resta para su vuelo, haciendo uso de los servicios de alimentos y bebidas que se ofrecen en la Sala. El tiempo que un pasajero cliente pasa en la Sala Vip, no es mayoritariamente en la recepción sino en la Sala consumiendo los alimentos y bebidas que reponen y mantienen limpio los trabajadores de la Sala.
La actividad es mucho más cercana, a una actividad de bar o cafetería con self service, que a una actividad de ocio, educación, y animación sociocultural, porque la animación de la Sala vip se manifiesta únicamente en la lectura del periódico, tv de existir, y mayoritariamente en el consumo de bebidas y comidas. Nada tiene que ver con el objeto regulado en el convenio que se les viene aplicando a los trabajadores.
Y no es cierto que la sentencia aplique el criterio de unidad de empresa, sino que atiende a las funciones que desarrollan los trabajadores en la Sala Vip Norte, para fijar el convenio de aplicación, sin consideración a la unidad de empresa, como indica el recurrente. No concluye que deba aplicarse el convenio de hostelería por aplicarse en la Sala Vip Sur, sino porque las actividades desarrolladas en la Sala Vip Norte, son en su mayor parte de catering de alimentos y bebidas, que nada tienen que ver con el convenio de ocio.
Se introduce en el recurso la pregunta ¿ y por que no aplicar el Estatuto de los Trabajadores?, lo que resulta más que sorprendente cuando es la empresa la que aplica un convenio que nada tiene que ver con la actividad desarrollada por sus trabajadores.
La empresa tiene obligación de aplicar el convenio que más se ajuste a la actividad desarrollada por sus trabajadores. Se dice que no es de aplicación el de hostelería porque los trabajadores no realizan labores de restauración sino sólo se presta servicios de self service. El artículo 3 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería refiere:
"Este Convenio Colectivo es de aplicación a las empresas y trabajadores/as del sector de Hostelería", añade "asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de catering, colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, creperías, etc, y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustación, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatros, tablaos y similares, así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos, billares y salones recreativos, residencias geriátricas, piscinas, campos de golf y clubes privados.
No le consta ni invoca la parte demandada, la existencia de un convenio que más se ajuste a la actividad que se desarrolla en la Sala Vip Norte, que el de hostelería, en tanto, su mayor actividad, como hemos visto, es la reposición de alimentos y bebidas, en las que se incluye realizar alimentos listos para su consumo (realización de zumos naturales, hornear pan). Ciertamente los alimentos se proporcionan por una empresa de catering, pero la actividad de los trabajadores, de limpieza y reposición de alimentos, se asimila a la de una camarero de una cafetería y en nada tiene que ver con la de un animador sociocultural.
Por lo expuesto, se considera la sentencia plenamente ajustada a derecho y el recurso debe ser íntegramente desestimado.
SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso obliga a decretar la pérdida del depósito, sin condena en costas.
Fallo
?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. UTE ESATUR XXI-SKY TFN 337/19 AEROPUERTO SALA VIP TENERIFE NORTE contra la Sentencia 000234/2022 de 25 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Conflictos colectivos, la cual confirmamos íntegramente.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

