Sentencia Social 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1745/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de improcedencia del despido fundado en la causa prevista en el artículo 52. a) del ET.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, considerando que el actor, que ostentaba la categoría profesional de operario de red de abastecimiento y había de realizar las funciones que se consignan en el Hecho Probado Quinto, presenta limitaciones consolidadas para actividades de muy importante esfuerzo de raquis cervical consistente en elevación de brazos por encima de hombros, tareas que impliquen vibración mano-brazo y sobreesfuerzos como manipulación de cargas superior a 15 kg. Concluye que estas limitaciones originan la ineptitud en su puesto de trabajo entendiendo que el actor no puede realizar la tarea de recurso preventivo, al no poder ayudar a un compañero en caso de emergencia; llenar de combustibles el grupo electrógeno porque las garrafas pesan entre 10 a 15 kilos; llenar las garrafas de agua para realizar las mezclas de cemento, hormigón, etc porque son de 25 kg; levantar tapas de registro que pueden pesar mas de 15 kg, uso de cortadora de asfalto al producir dicha máquina vibraciones.

Frente a la sentencia indicada se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita las siguientes modificaciones de los hechos probados de la sentencia:

1- Se propone la modificación del hecho probado primero, solicitando que el mismo quede redactado como sigue:

Primero.-La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de operario de red de abastecimiento, con el convenio colectivo de Elmasa Operaciones S.A, con antigüedad desde el 4/07/2017 y salario día de 55,79euros día. Estaadscrito al servicio concertado entre SERCANARIAS S.A., Y EMALSA en virtud de contrato suscrito entre ambas entidades en fecha 15/06/2011 por el que SERCANARIAS SA., presta servicio de mantenimiento de la red de agua potable de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Brígida, conforme el alcance y detalle de los trabajos, obras y servicios contenidos en los pliegos de contratación.

El recurrente sustenta la revisión interesada respecto al salario en la documental aportada en el ramo de prueba de la recurrida folios 180 a 193 de los autos de juicio (documento número 6 del ramo de prueba de la empresa consistentes en las hojas de salarios), entendiendo que la suma de los salarios de los últimos doce meses importa 20.363,35 euros / 365 días.

El impugnante resalta la defectuosa formalización del motivo al no desglosar el importe de las partidas que se toman para el cálculo del salario anual. Así mismo indica que los documentos citados en apoyo del motivo ya fueron valorados por la Juzgadora de instancia sin expresar el error en el que pueda haber incurrido al realizar su examen. Finalmente indica que se recogen en el cálculo que realiza el recurrente períodos en los que no se percibió salario, sino prestaciones de incapacidad temporal.

La sentencia recurrida obtuvo el importe del salario diario de las nóminas aportadas por la empresa.

Así las cosas, la modificación interesada no puede ser admitida pues los mismos documentos en que se funda la revisión ya fueron valorados por la Juzgadora, sin que el recurrente haya evidenciado algún error en el que pueda haber incurrido si atendemos a que no se refleja de forma desglosada las partidas que pueda haber tomado para el cálculo del importe que propone máxime cuando el recurrente toma, según expresa, la suma de los últimos doce meses anteriores al despido cuando en buena parte de los mismos el actor no percibió salario, sino prestaciones de IT, pues permaneció en esta situación del 12/3/20 a 10/9/21, siendo finalmente despedido el 3/12/21. El recurrente no expresa si tomó estos importes u otros que se reflejen en las nóminas lo que impide evidenciar el error en que se pueda haber incurrido por lo que el motivo no puede prosperar.

En lo relativo al convenio de aplicación el impugnante pone de relieve la falta de cita de documento que sustente la revisión, la falta de indicación del punto concreto del convenio que justifique la modificación propuesta, así como la falta de razonamientos de los que pueda desprenderse los motivos por los que resulte de aplicación el convenio que recoge el Hecho Probado.

Expuesto lo anterior, no se estima la revisión propuesta por cuanto, como el propio recurrente reconoce, carece de trascendencia para mutar el sentido del fallo, pues en ninguno de los motivos de revisión jurídica que articula se hace referencia al contenido del convenio que resulte de aplicación en sustento de su pretensión, sin perjuicio de lo que al respecto pueda resolverse en el procedimiento que el recurrente manifiesta se halla pendiente en materia de mejora voluntaria. De otro lado, no se cita el documento que funde el motivo, ni se razona las circunstancias por los que resulte de aplicación el convenio propuesto. En todo caso, la cuestión relativa al convenio que pueda resultar de aplicación a la relación laboral es una cuestión jurídica cuya sede oportuna es la de la fundamentación jurídica de la sentencia, pretendiendo introducir el recurrente en el relato de hechos probados elementos que supondrían una clara predeterminación del fallo.

El motivo se desestima.

2-Se propone la modificación del hecho probado tercero, solicitando que el mismo quede redactado como sigue:

"TERCERO.-La parte actora causó baja el 12/03/2020 por enfermedad común, continuando de baja de forma ininterrumpida hasta el 10/09/2021, fecha en que recibió comunicación de la Dirección Provincial del INSS de Las Palmas de Gran Canaria con su Alta Médica, estableciendo el Médico Inspector en el informe de valoración de incapacidad laboral, que el actor está limitado para actividades de muy importante esfuerzo de raquis cervical. Tras el alta médica, y sin solución de continuidad el actor inició un periodo de vacaciones entre el 13/09/2021 al 12/11/2021, correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021.

Una vez finalizado el anterior periodo de vacaciones, con fecha 18/11/2021 se le practicó el preceptivo reconocimiento médico con el resultado de Apto con limitaciones.

La modificación planteada se sustenta en el Informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 01/09/2021 contenido en el Expediente Administrativo (folio 81) y documento nº 5 del ramo de prueba de esa parte consistente en los dos Informes de examen de salud del servicio de prevención QUIRÓN PREVENCIÓN (folio 132).

El recurrente entiende trascendente la revisión al sustentar la aptitud del trabajador para el desempeño de sus funciones.

El impugnante se opuso al motivo expresando que el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 1/9/21 ya fue valorado por la Juzgadora, recogiendo su contenido en la Fundamentación Jurídica de la sentencia. Respecto al primer informe elaborado por el Servicio de Prevención entiende no resulta trascendente para mutar el sentido del fallo por cuanto el segundo que dio lugar al despido fue elaborado tras el requerimiento documental que dicho Servicio remitió a la empresa acerca del contenido funcional del puesto de trabajo del actor.

El motivo de revisión fáctica va a ser estimado, si bien de modo parcial.

El contenido del informe de evaluación de la incapacidad temporal ya se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia con evidente valor de hecho probado por lo que no se accede a su inclusión en el texto del Hecho Probado.

Se accede, sin embargo, a introducir en el texto del Hecho Probado el resultado del primer informe elaborado por el Servicio de Prevención, pues, como a continuación se expondrá, si bien no va a resultar trascendente para mutar el sentido del fallo, completa el relato fáctico y contextualiza la secuencia de hechos habida hasta la decisión final adoptada para el despido del actor y, en todo caso, posibilita una ulterior revisión que pueda realizarse de la presente resolución.

Por consiguiente, la última frase contenida en el Hecho Probado Tercero ha de quedar sustituida por el siguiente texto: Una vez finalizado el anterior periodo de vacaciones, con fecha 18/11/2021 se le practicó el preceptivo reconocimiento médico con el resultado de Apto con limitaciones.

3-Se propone la modificación del hecho probado sexto, proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

"SEXTO.-Los reconocimientos de vigilancia de la salud aplicados al actor durante los ejercicios 2017, 2018 y 2019 concluían con aplicación de los protocolos específicos con la APTITUD del demandante para el desarrollo del puesto de trabajo de operario de red (averías). Y ello, estando el actor ya diagnosticado en 2019 de Cervicobracalgia derecha. (Informe Reumatologíade 5/12/2019).

La modificación planteada la sustenta el recurrente en la documentación médica que obra en el expediente administrativo del actor (folios 68 y 71).

El recurrente entiende trascendente la revisión al poner de manifiesto que la patología de cervicobraquialgia ya estaba instaurada cuando el servicio de prevención emitió informe con resultado de apto.

El impugante se opuso al motivo expresando que los documentos ya fueron valorados, sin que conste el error evidente en la Juzgadora, así como su falta de trascendencia para mutar el sentido del fallo al ser informes de fecha posterior al resultado de los exámenes de salud y el desconocimiento por la empresa del resultado de dichos exámenes.

El motivo no se estima pues ciertamente se trata de informes de fechas posteriores a los exámenes de salud reseñados, no constando que la empresa hubiera tomado conocimiento del concreto contenido del resultado del examen de salud.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción del artículo 52.a) del E.T. en relación con el artículo 25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y jurisprudencia aplicable.

Funda el recurso en las siguientes premisas:

-El informe del Servicio de Prevención no es causa automática para que opere el artículo 52 a) del ET.

-El informe del servicio de prevención de fecha 18/11/2021 que declaraba al trabajador Apto con limitaciones para el desempeño de las tareas de su puesto de trabajo, está en concordancia con el Informe del Médico inspector de la Seguridad Social, de fecha 01/09/2021.

-La contradicción entre el informe del Servicio de Prevención y el del Médico Inspector de la Seguridad Social.

-Las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor, no impiden al trabajador la realización de las amplias tareas de su profesión de operario de red de abastecimiento con corte de amianto que conlleva, entre otras, la realización de tareas de albañilería y fontanería (excavar, pavimentar, hormigonar, cerrar la avería...) alegadas por el superior jerárquico del actor en el acto del juicio, las cuales no requieren de muy importantes esfuerzos de raquis cervical.

-La contradicción entre los dos informes del Servicio de Prevención y la falta de constancia en el último de las limitaciones del actor en relación a las tareas fundamentales de su puesto de trabajo.

-No es una dolencia nueva que ha permitido al actor prestar servicios. La dolencia era conocida por la empresa.

-La falta de adaptación del puesto de trabajo.

El impugnante se opuso al recurso expresando, en esencia, lo que sigue:

-Defectos formales en la formulación del motivo.

-Si bien el informe del Servicio de Prevención no comporta la extinción automática del contrato de trabajo, resultó acreditado en el acto del plenario la pérdida por el trabajador de las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas del puesto de trabajo que la sentencia recoge tras las declaraciones del facultativo del servicio de vigilancia de la salud, de la documental médica integrante del expediente y de la propia testifical del responsable del servicio, cuyas apreciaciones no han sido rebatidas en los oportunos motivos de revisión fáctica.

Centrada de este modo la controversia, descartando los defectos formales invocados pues el recurso explicita tanto los preceptos legales que se consideran infringidos y realiza a partir de los mismos los oportunos razonamientos que ha permitido al impugnante realizar su oportuna defensa, debemos comenzar exponiendo que en la Sentencia de esta Sala de fecha 22.12.15 (JUR 2016, 43317) , rec. 1081/15, recogiendo el cuerpo de doctrina elaborado sobre dicha modalidad de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, se determina:

"A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que la jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca de la ineptitud sobrevenida que cabe resumir en los siguientes términos, ( Sentencia de la Sala de lo Social de 26.2.2004 (AS 2004, 682) Recurso nº 1458/2003), en ella se dice:

"...El tema de la extinción por ineptitud , vinculado a las declaraciones de invalidez permanente, o a la existencia de lesiones no invalidantes ha sido muy polémico, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Los criterios que se han ido formulando al respecto cabe resumirlos en los siguientes términos:

En el mundo jurídico laboral la ineptitud expresa la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional. Se trata, pues, de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. En definición, sentada por el Tribunal Supremo, estamos, en definitiva, ante una "inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 mayo 1990 (RJ 1990, 3937) ).

La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales:

1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición, de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede Ilevarlo a cabo por dichas causas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1986 (RJ 1986, 3961) ).

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de Ilevarlo a cabo - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 julio 1983 (RJ 1983, 3753) , 29 marzo 1984 (RJ 1984, 2448) , 29 diciembre 1988 (RJ 1988, 9938) y 3 julio 1989 (RJ 1989, 5422) .entre otras muchas-.

Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud ; y las situaciones de invalidez permanente total, absoluta y gran invalidez que, de acuerdo con el artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores , extinguen automáticamente la relación laboral. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 abril 1988 (RJ 1988, 2960) "dentro del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si el grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral con sometimiento a la disciplina que le es propia".

Ahora bien, la invalidez permanente parcial no es suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo. Para ello es preciso que se demuestre, como viene estableciendo la jurisprudencia ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, que la incapacidad parcial imposibilite la continuidad en el puesto de trabajo.

Además, la postura jurisprudencial de que la declaración de invalidez permanente parcial puede dar lugar a la aplicación del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores debería, en todo caso, matizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Real Decreto 1451/83 (RCL 1983, 1174) , que contempla para determinados supuestos el cambio de puesto de trabajo o, en otro caso, la reducción del salario en función de la limitación de la capacidad laboral...".

Proyectando todo lo anterior al supuesto de autos, (conforme a los cuales ha resuelto esta Sala recursos análogos en sentencias posteriores como las de 25/10/2016, rec 762/2016, la de 15/02/2017, rec 1407/2016, o la de 12/09/2019, rec. 462/2019) entendemos que el recurso ha de ser desestimado.

El recurrente expresa que el informe elaborado por el servicio de prevención no comporta de modo automático la extinción del contrato de trabajo y resulta contradictorio con el informe del Médico Inspector, así como con el contenido del primer informe elaborado por el Servicio de Prevención.

Debemos, por ello, traer a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 177/2022 de 23 febrero, recaída en el Recurso de Casación para la unificación de doctrina núm. 3259/2020, citada por el impugnante. Esta sentencia se centra en determinar, si basta, para validar la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, el informe emitido por un servicio de prevención ajeno, cuando la Entidad Gestora ha descartado declarar al trabajador afectado en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados y concreta los supuestos en los que el mencionado informe pueda sustentar la decisión extintiva de la empresa.

Esta sentencia nos dice:

" los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL, puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET, deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL.

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL, relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL, ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos."

Esta sentencia continúa señalando:

"Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual, debiendo resaltarse que, en la carta de despido se afirma que el dictamen NO APTO, del servicio de prevención ajeno, "...le impide realizar la mayor parte de las tareas habituales e inherentes a su categoría profesional y para cuya ejecución usted fue contratado".

Proyectando lo anterior al supuesto de autos, debemos resaltar que la procedencia del despido no se sustentó en exclusiva en el contenido del informe del Servicio de Prevención, sino en el conjunto de la prueba practicada. Si bien aquel contradice el primer informe que se elaboró en el que se indicaba que el actor era apto con limitaciones, resultó ratificado en el acto de la vista por la perito testigo que depuso en el acto de la vista. Además, fue examinado en la sentencia recurrida de modo conjunto con el resto de las pruebas practicadas, tal como se expone en el Fundamento de Derecho Segundo, en particular, con la prueba testifical practicada que resultó expresiva de las funciones desempeñadas y la incidencia que tales limitaciones producían en las mismas y que con evidente valor de hecho probado se recoge en el citado Fundamento, que no ha sido objeto de revisión fáctica, expresándose también la actividad desarrollada por la entidad demandada en el inalterado Hecho Probado Octavo.

Destaca el recurrente que el resultado probatorio que recoge la sentencia recurrida en su hecho probado séptimo se contradice con el contenido del informe de alta, debiendo resaltar que aquel ha quedado inalterado, habiendo obtenido la Juzgadora de instancia sus conclusiones también del referido informe, otorgando valor probatorio al informe elaborado por el Servicio de Prevención que valoró con arreglo al resto de pruebas practicadas. La valoración de la prueba corresponde en toda su plenitud al Magistrado de Instancia, cuya apreciación, ante informes contradictorios ha de prevalecer, salvo supuestos de error evidente, que aquí por todo lo arriba expuesto no concurren.

De otro lado, también de la prueba testifical pericial practicada resulta acreditado uno de los requisitos señalados en la resolución antes referida ( rec. 1081/15 (JUR 2016, 43317) ) para fundar el despido en la causa que venimos examinando, esto es, que la dolencia sea "permanente y no meramente circunstancial". De este modo, en el primero de los Fundamentos de Derecho, con evidente valor de hecho probado se expresa que la patología es crónica y así también se recoge en el inalterado hecho probado séptimo.

Así mismo entendemos que no es óbice para confirmar la declaración de procedencia del despido que realiza la sentencia recurrida que al actor se le extendiera parte de alta médica pues no consta se haya iniciado expediente de incapacidad permanente, siendo sus lesiones permanentes.

Como referimos en la sentencia de 23/4/21, recaída en el recurso de suplicación 176/2021, esta Sala ya ha expresado que "cuando en un expediente de incapacidad permanente el INSS entiende que se está apto para el trabajo, no concurre la causa de ineptitud sobrevenida. Sin embargo, no consta aquí que el INSS se haya pronunciado respecto de si, por las limitaciones físicas que presenta, el actor está o no está incapacitado con carácter permanente para el desempeño de las tareas habituales de su profesión.

Del inalterado relato de hechos probados se desprende cuáles son las limitaciones que el actor presenta para actividades de muy importante esfuerzo de raquis cervical consistente en elevación de brazos por encima de hombros, tareas que impliquen vibración mano-brazo y sobreesfuerzos como manipulación de cargas superior a 15 kg. Debemos coincidir con la valoración que realiza la sentencia recurrida de que ello impide el desempeño de las funciones fundamentales de su profesión pues al verse imposibilitado para la realización de tareas que impliquen vibración mano-brazo se ve impedido para realizar el picado con martillo demoledor, picar con pico, el uso de radial para realizar el corte, el uso de taladro o el uso de cortadora de asfalto. Tampoco el actor podría realizar la mezcla de cemento y hormigón, llenar de combustible el grupo electrógeno, llenar las garrafas de agua para la realización de las mezclas de cemento, o levantar tapas de registro, al implicar el manejo de cargas superiores a 15 kilos. Entendemos que estas son las funciones fundamentales que debe el actor realizar siendo las restantes, tales como la colocación de pavimento o apretar la tornillería, de carácter meramente residual y accesorias de las que ya hemos examinado lo que impide que el puesto de trabajo pueda ser adaptado.

En atención a todo lo expuesto, no cabe sino confirmar la calificación de procedencia de la decisión extintiva que se hizo en la sentencia de instancia, desestimando así el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.